Quem foi o relator do acórdão 4952/07.1TBCSC-A.L1-7?

O relator foi Graça Maria Lima de Figueiredo Amaral, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 4952/07.1TBCSC-A.L1-7?

O acórdão foi proferido em 04 de dezembro de 2012.

4952/07.1TBCSC-A.L1-7

Sumário

I – Resulta dos princípios que norteiam a intervenção do Estado para promoção dos direitos da criança e jovem em perigo, que a manutenção ou a colocação da criança na sua família constitui a medida que prevalece sobre as demais, desde que a família possa cumprir, satisfatoriamente, os seus deveres para com ela, cabendo para esse efeito, adoptar todas as medidas de apoio à família. II - Demonstrada a inviabilidade da família natural de cumprir as suas obrigações, ou pelo menos, de o fazer em tempo útil para a criança, o interesse superior desta aponta a necessidade de se enveredar pelas medidas que promovam a adopção, com vista a que se obtenha uma família substitutiva que forneça as condições necessárias para o crescimento normal e equilibrado do menor. (Sumário da Relatora)

Texto

Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, I - Relatório 1. Em 01-02-2008, o Ministério Público instaurou procedimento judicial urgente, nos termos do artigo 91.º da LPPCJP, relativamente a D, nascido em 01-2008, solicitando que lhe fosse aplicada medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição com fundamento em situação de perigo para o seu bem-estar, desenvolvimento, saúde e até da sua vida, se deixasse de com contar com o apoio hospitalar ou de instituição especializada. 2. Por decisão de 26 de Fevereiro de 2008, foi aplicada ao menor a medida provisória de acolhimento em instituição – Refúgio Aboim Ascensão. 3.Por sentença de 05-09-2008 e em sede de debate judicial foi aplicada, por acordo, em favor do menor, pelo prazo de um ano, a medida de apoio junto de outro familiar – primos maternos (C e J). 4. A medida aplicada foi sucessivamente revista, tendo sido declarada extinta por decisão de 01-03-2010, com arquivamento dos autos. 5. Em face de informação prestada por C de que o menor se encontrava muito perturbado psicologicamente e por se mostrar inviável a permanência na sua casa, foi reaberto o processo de promoção e protecção por despacho de 27-08-2011. 6. Solicitadas à ECJ averiguações relativamente às condições do menor no agregado familiar da mãe, foi elaborado Relatório na sequência do qual, por decisão de 01-08-2011, foi aplicada medida provisória de acolhimento institucional temporário do menor com vista ao seu encaminhamento para um adequado seio familiar, 7. Por requerimento de 13-08-2001, a avó materna do menor veio requerer que o mesmo lhe fosse entregue ao abrigo da aplicação de medida de apoio junto de outro familiar alegando possuir condições para prover ao seu sustento e educação. 8. Foi elaborado relatório social sobre as capacidades e competências parentais e condições da avó materna do menor no qual foi emitido parecer no sentido de ser aplicável medida de acolhimento em Instituição com vista a futura adopção. 9. Após notificação para alegações escritas e apresentação de prova, apenas o Ministério Público alegou requerendo a aplicação da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção. 10. Realizado o debate judicial foi decidido, por maioria, aplicar ao menor a medida de acolhimento em instituição de curta duração, pelo período de seis meses, com vista ao retorno à família biológica. 11.O Ministério Público recorreu da decisão concluindo nas suas alegações: (em súmula): ü O interesse do menor aconselha que este se mantenha na instituição que o acolhe onde deverá aguardar a decisão do recurso a que deve ser atribuído efeito suspensivo nos termos do artigo 692.º, n.º3, alínea a), do CPC; ü O tribunal a quo formou a sua convicção tendo por base, essencialmente, o depoimento do progenitor e a sua postura na sala de audiências, o depoimento da tia paterna e até mesmo alguma matéria de alegações proferidas pela ilustre Mandatária do progenitor; descurou, porém, os depoimentos de quem mais perto viveu com o D desde o seu nascimento: todas as técnicas da instituição Refúgio Aboim Ascenção, da Fundação CEBI, da ECJ de Cascais, da educadora de infância, da psicóloga, ambas da creche do Centro Paroquial de S. Domingos de Rana e da prima C, que não tiveram quaisquer dúvidas em declarar, de forma peremptória, que em seu entender o melhor projecto de vida para o D passaria pela sua adopção; ü O factualismo provado nos autos e os elementos constantes do processo permitem integrar a conduta dos progenitores na previsão da alínea d) do n.º 1 do artigo 1978.º do Código Civil e considerar que a avó materna não tem capacidade para prestar ao menor os cuidados de que ele necessita; ü Igualmente resulta do processo que é tarde para se apostar uma vez mais na família biológica, numa tia paterna que só agora aparece, não estando avaliada pelo ISS-IP e desconhecendo-se as suas concretas circunstâncias de vida e ainda não tendo relação com o menor, já que desde Setembro de 2008 apenas o visitou uma vez; ü Os factos apontam, por isso, no sentido de que a medida que melhor salvaguarda os interesses do D será a medida de confiança a instituição com vista a adopção prevista nos artigos 35.º, n.º1, alínea g), 38.-A, da LPCJP, e 1978.º, do Código Civil; ü A decisão do tribunal a quo violou o disposto nos artigos 4.º, alíneas a) e g), 34.º, 35.º, n.º1, alínea g), todos da LPP e 1978.º, n.º1, alínea d), do Código Civil, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que aplique ao menor D a medida de confiança com vista à adopção, mantendo-se o mesmo sob a guarda da instituição CEBI onde se encontra acolhido desde 31-08-2011; ü Deve ser ainda decretada a inibição do poder paternal e ordenada a cessação das visitas ao menor por parte da família natural e nomeado curador provisório até que seja decretada a adopção, podendo tais funções ser exercidas pelo Director da instituição CEBI. 12. Em contra-alegações a mãe do menor pugnou pela manutenção da decisão concluindo: I. – A medida de promoção e protecção de “confiança a instituição com vista a futura adopção” só deverá ser aplicável quando se revelem inadequadas as restantes medidas previstas na LPCJP (CF.35.º, N.º1, G), o que não acontece. II. - Quer o pai quer a família paterna foram excluídos como opção de vida para o D, sem que lhes tivesse sido feita uma avaliação concreta baseada em factos concretos. III. Não se encontram esgotadas as possibilidades do menor usufruir de um crescimento feliz e saudável dentro da sua família biológica alargada. IV. Nenhum dos pais ou membro da família biológica são atribuídos factos concretos donde resulte sequer suspeita de algum tipo de abuso ou negligência no que se refere aos cuidados básicos do menor. V. Pelo que deve manter-se inalterada a decisão recorrida, por não merecer qualquer reparo. 13. Neste tribunal e porque se considerou que a reponderação da decisão recorrida impunha uma avaliação sobre as condições sócio-economicas, afectivas e educativas da família paterna do menor, foram solicitadas (cfr. despacho de 6 de Junho de 2012) diligências nesse sentido (avaliação da família paterna do menor, designadamente do pai, avó paterna e tia paterna, A), tendo a Segurança Social elaborado os relatórios de fls. 800/803 e 849/850. 14. O Departamento de Emergência Social da CEBI, instituição onde o menor se encontra acolhido, veio, na sequência do solicitado por este tribunal, prestar as informações que constam de fls. 810/812. II - Apreciação do recurso Os factos: O tribunal a quo deu como provado o seguinte factualismo: 1 – O menor D, nasceu em 1/2008, e é filho de A, à data com 28 anos e de V, à data com 16 anos. (conforme certidão de assento de nascimento de fls. 30 e 31) 2- A progenitora do menor teve processo de promoção e protecção (apenso) a correr a seu favor no âmbito do qual lhe foi aplicada em 17/10/2007, a medida de acolhimento institucional. Deu entrada no “Centro de Emergência Casa da Luz”, em 13/12/2008 e logo no dia seguinte fugiu daquela instituição. A esta seguiram-se outras e sistematicas fugas. A progenitora revelou um percurso de vida pautado por comportamentos problemáticos. Dormia muitas vezes fora de casa, fez abandono escolar, havia suspeita de fazer consumos de haxixe e engravidou do menor aos 15 anos de um indivíduo de 28 anos. (conforme resulta dos autos apensos de processo de promoção instaurados a favor da mãe). 3-Contra a progenitora correram termos inquéritos tutelares educativos pela prática de actos ilícitos ainda durante a menoridade. (conforme informação e cópias de fls. 274 a 277, extraídos dos inquéritos referidos e print de pesquisa informática de fls. 189 dos autos apensos). 4-Do relatório social elaborado em 18/04/2008 consta que “a progenitora assume um modo de vida desestruturado, com indiferença pelas regras que lhe são definidas, quer no contexto da sua integração no meio natural, quer quando se encontrava institucionalizada”. (conforme relatório de fls. 134 a 159) 5-O menor D nasceu no Centro Hospitalar de Cascais, com antecedentes de gravidez mal vigiada e diagnóstico hospitalar de risco social. (conforme documento de fls. 19 e 20) 6-Permaneceu no Hospital até ao dia 3 de Março de 2008, tendo tido alta clínica em 4 de Janeiro. 7-Enquanto o menor permaneceu no Hospital, a progenitora visitava-o diariamente, das 9H30 às 18H00 e durante esse período permanecia no bercário de onde só se ausentava para o almoço. A mãe recebeu ensino para prestar os cuidados ao filho, actividades que fazia de forma autónoma embora necessitando de supervisão, porque nem sempre acatava as orientação dadas, por vezes acordando-o e começando a amamentá-lo, contrariando as directrizes dos enfermeiros. Na sua relação com o filho revelava algumas atitudes de imaturidade, designadamente, atendia e fazia chamadas do telemóvel no berçário (contra o regulamento) desenhava corações onde escrevia o nome do filho. Quando não estava a tomar conta do filho sentava-se e passava a maior parte do tempo a dormir. (conforme informação social de fls. 47 a 48 e depoimento da testemunha E, coordenadora do serviço social do Hospital em sede de debate judicial) 8-A mãe verbalizava pretender ficar com o filho e não se separar dele. (conforme fls. 156 e 157 do processo apenso e várias declarações exaradas em auto nos presentes autos e apenso e depoimento da testemunha E, coordenadora do serviço social do Hospital em sede de debate judicial) 9-A mãe chegou a ser entrevistada na “Casa de Santa Isabel” com vista à sua integração numa instituição para mães juntamente com o menor, contudo a sua integração foi recusada pela instituição em questão. (conforme relatório de fls. 288 a 294 dos autos apensos) 10-O pai do menor também o visitou várias vezes, habitualmente permanecia no bercário cerca de 30 minutos e acatava as orientações dadas. (conforme informação social de fls. 47 a 48 e depoimento da testemunha E, coordenadora do serviço social do Hospital em sede de debate judicial) 11-O pai verbalizava pretender ficar com o filho à sua guarda e assumir a responsabilidade pela mãe até à sua maioridade (conforme declarações do pai nos autos e teor dos relatórios sociais). 12-Contudo a progenitora chegou a demonstrar sentimentos de zanga e desconfiança relativamente ao progenitor, revelando receio de que o mesmo lhe retirasse o filho pois este verbalizava tal intenção. (conforme relatórios sociais) 13-Além dos pais também a avó materna, a avó paterna e uma prima da mãe C verbalizaram em declarações no Tribunal e no ISS-IP pretender assumir a guarda do menor. (conforme auto de declarações e relatórios sociais). 14-Por se ter considerado verificar-se a ausência de respostas no meio familiar e situação de risco, foi por decisão judicial de 26 de Fevereiro de 2008, decidido aplicar a favor do menor a medida de acolhimento provisório em instituição. (conforme despacho judicial de fls. 81 a 84) 15-Em 3 de Março de 2008, o menor deu entrada na instituição “Refúgio Aboim Ascenção”, em Faro, onde permaneceu até 4 de Setembro de 2008. (conforme documento de fls. 118 a 120 e fls. 280 e 281) 16-Na instituição”Refúgio Aboim Ascenção”, o menor recebeu as seguintes visitas: - a progenitora visitou o menor 6 vezes, em 13/03/2008, 17/04/2008, 30/04/2008, 7/06/2008, 3/07/2008 e 10/07/2008; - o progenitor e família paterna nunca visitaram o menor; - a avó materna visitou o menor 4 vezes, em 19/03/2008, 16/04/2008, 7/06/2008, 17/08/2008; - a prima C e respectivo marido 6 vezes, em 30/03/2008, 21/08/2008, 22/08/2008, 23/08/2008, 24/08/2008 e 13/09/2008 (conforme declarado pelas técnicas dessa instituição em sede de debate judicial e confme mapa de visitas e telefonemas junto pela referida instituição no decurso do debate judicial) 17-Na instituição”Refúgio Aboim Ascenção” foram recebidos os seguintes telefonemas e contactos acerca da situação do menor: - a mãe 1 telefonema em 24/06/2008 e 1 email em 3/06/2008; - pai e família paterna nenhum; - avó materna, 20 telefonemas, em 14,15,16,24 e 31/03/2008, 4,13 e 22/04/2008, 10,13 e 28/05/2008, 2/06/2008, 7/07/2008, 4,7,8,9,12 e 29/08/2008 e 4/09/2008; - a prima C 11/03/2008, 9/04/208, 16/05/2008 e 10/09/2008. (conforme declarado pelas técnicas dessa instituição em sede de debate judicial e confme mapa de visitas e telefonemas junto pela referida instituição no decurso do debate judicial) 18-Em Junho de 2008 a ECJ de Cascais que acompanhava a situação do D deu parecer no sentido de que o projecto de vida do mesmo passava pelo seu encaminhamento para uma família adoptiva e em 7/07/2008 o Ministério Público apresentou as alegações a que aludem o art. 114º, nº2, L.P.C.J.P. tendo concluído pela aplicação a favor do menor da medida de confiança a instituição com vista à adopção. (conforme alegações de fls. 189 a 192). 19-No decurso do debate judicial, em 5 de Setembro de 2008, considerou-se viável a obtenção de acordo e seguindo-se conferência, foi aplicada ao menor D, por acordo, a medida de apoio junto de outro familiar – primos maternos, C e J, pelo período de 1 ano, com a obrigação de os referidos familiares diligenciarem pela inscrição do menor em creche podendo os progenitores visitar o mesmo mediante acordo prévio com os primos maternos. (conforme acta do debate judicial e da conferência de fls. 266 a 270). 20-O menor teve alta institucional no dia 14 de Setembro de 2008 tendo sido inserido no agregado familiar dos seus primos maternos. (conforme documento de fls. 280 e 281) 21-O menor começou a frequentar a creche do Centro Social Paroquial de S.Domingos de Rana no dia 29/09/2008. Segundo o relatório social do ISS-IP e as informações prestadas pela creche o menor apresentava um desenvolvimento normal, sem problemas a revelar. Adaptou-se facilmente à instituição, aos adultos da sala e às outras crianças, sem mostrar rejeição. Demonstrava ser uma criança calma, tranquila, meiga alegre e bem disposta, interagindo adequadamente com os amigos e adultos. (conforme relatório social de fls. 288 a 299 e informação da creche de fls. 295 a 296) 22-Segundo o relatório social do ISS-IP e as informações prestadas pela creche o menor O menor integrou-se bem no agregado familiar dos primos maternos. No convívio diário com a família evidenciava uma boa relação com a prima materna C e com os filhos desta. A prima revelava ser uma pessoa cuidadosa e atenciosa às necessidades básicas do D, correspondendo positivamente às solicitações que lhe eram feitas, participando nas rotinas e reuniões de sala. (conforme relatório social de fls. 288 a 299 e informação da creche de fls. 295 a 296) 23-Quando D integrou o agregado familiar da prima, a progenitora visitava o menor de uma forma irregular não sendo os contactos previsíveis ou sistemáticos e nunca telefonava para saber do mesmo. (conforme relatório social de fls.288 a 299) 24-De início a mãe visitava o menor constantemente, depois as visitas foram-se espaçando para uma vez por semana e apesar de a prima lhe dizer que devia estar mais com o filho a progenitora não respondia a isso. A mãe dizia que ia buscar o D para o fim-de-semana, o D fazia “o saquinho dele” e ficava à espera da mãe e a mãe não vinha. O D tinha vontade e necessidade de estar com a mãe e a mãe não cumpria. O D sentia pouco afecto pela parte da mãe, que não mostrava ser uma pessoa carinhosa nem muito afectuosa. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial) 25-A prima C pedia à mãe do D para o levar às consultas médicas mas a mãe não ia e nunca aparecia. O D foi operado aos adenóides e a mãe não o acompanhou, não apareceu e não o foi visitar nem ao Hospital, nem a casa. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial) 26-A progenitora do D não queria que este tratasse a prima Cpor mãe, o que ele fazia e tratava a mãe por “V”. A mãe dizia sempre que queria estar presente no “dia da mãe” na creche mas só foi uma vez, sendo a prima que ia sempre. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial) 27-A avó materna, ... visitava o menor com alguma frequência, inicialmente com a periodicidade de dia sim dia não e posteriormente todos os fins-de-semana e prestava apoio económico para a sua educação, dando todos os meses o dinheiro suficiente para pagar a creche. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial e relatório social de fls. 288 a 299). 28-A avó paterna, M nunca visitou o menor em casa da prima C, nem nunca telefonou. Já após o pai estar preso, uma vez o pai pediu à prima se levava o D a casa da avó paterna para esta o conhecer, o que a prima fez, tendo o D conhecido a avó paterna. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial e relatório social de fls. 288 a 299) 29-A tia paterna, A foi uma única vez visitar o D a casa da prima, quando ele tinha cerca de 10 ou 11 meses, tendo-lhe levado um presente (roupas). Depois desta vez nunca mais telefonou ou visitou o D em casa da prima C. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial, confirmadas pela própria tia A em sede de debate judicial e relatório social de fls. 288 a 299) 30- Quando o menor integrou o agregado familiar da prima, o progenitor visitou o menor várias vezes no agregado familiar dos primos maternos. Posteriormente e pouco depois foi para França trabalhar tendo mantido contactos telefónicos para saber do estado do menor. Quando regressou de França, em Abril ou Maio de 2009, passou a visitar o menor, ao princípio todos os Domingos e depois comecou a faltar em alguns Domingos, tendo mantido as visitas até ser preso. O pai sempre demonstrou interesse em saber como estava o filho, perguntando à prima C acerca da situação do D. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial e relatório social de fls. 288 a 299) 31-O pai nunca contribuiu com nada para o filho, nem lhe ofereceu brinquedos ou outras coisas, mas sempre perguntou à prima C se era necessária alguma coisa e sempre se ofereceu para comprar o que fosse preciso, não o tendo feito por a prima dizer que não era preciso nada por o D ter tudo. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial) 32-A 12/01/2009, em sede de revisão foi mantida a medida de promoção e protecção aplicada em benefício do menor, apoio junto dos primos por se ter revelado benéfica para o mesmo e lhe serem prestados os cuidados adequados de alimentação, higiene, saúde, segurança, educação e bem-estar. (conforme despacho de fls. 309) 33-Do relatório social elaborado em 14/08/2009 consta que os progenitores, não obstante visitarem o filho no agregado familiar dos primos não parecem manifestar muito interesse pelo mesmo e concluíndo por estar ultrapassada a situação de risco, sugere a aplicação de medida judicial definitiva junto dos primos maternos. (conforme relatório social de fls. 319 a 323) 34-A 23/09/2009, por apenso aos presentes autos foi intentada pelo Ministério Público acção de regulação do exercício do poder paternal com confiança do D a terceiros, primos maternos, tendo em 20 de Janeiro de 2010, por acordo homologado por sentença sido atribuída a guarda e cuidados do menor ao casal C e J. (conforme resulta do apenso B de fls. 2, 28 e 29) 35-Por despacho datado de 01/03/2010 foi declara extinta a medida de promoção e protecção aplicada em benefício do menor D por ter decorrido o prazo estabelecido, um ano, e não se manter a situação de risco do menor que justificasse a prorrogação da mesma e ordenado o arquivamento dos autos. (Conforme despacho de fls. 348 a 349). 36-Em 15/07/2010 são apostos visto de fiscalização e correição nos presentes autos e os mesmos remetidos para o arquivo. (conforme fls. 355) 37-Através de carta dirigida ao Tribunal em 16/06/2011 a prima C veio pedir ao Tribunal “ajuda para resolver esta situação”, informando que desde o dia 1/05/2011 o menor estava a morar em casa da avó materna, alegando ter tomado tal decisão porque “o D estava completamente perturbado psicológicamente, tendo comportamentos desajustados pelo facto de querer viver com a mãe e com a mana e não compreendendo o porquê de não poder e depois de passar uns dias com a mãe recusou-se a voltar para casa” mais alegando “com o desenrolar e agravamento da situação não havia condições para ele continuar em minha casa contra a sua vontade e pensando no seu bem-estar e de toda a família que estava a ser fortemente afectada pelo seu comportamento ele ficou a viver com a mãe”. (Conforme documento de fls. 256). 38-Em 27/06/2011 foram reabertos os presentes autos devido à sinalização efectuada pela tia materna do menor dando conta de que o mesmo se encontrava a residir com a sua mãe a fim de se apurar se ele estava em situação de perigo. (Conforme despacho de fls. 359). 39-O menor esteve aos cuidados da sua progenitora e da avó materna de 1 de Maio a 29 de Junho de 2011, tendo regressado ao agregado familiar da sua prima C nessa mesma data. (Conforme declarações prestadas em audiência pela prima C e conforme consta do relatório social de fls. 363). 40-Durante os dois meses que o menor esteve aos cuidados da mãe e da avó materna, a progenitora não assumiu um comportamento responsável em relação ao filho pois: - a mãe não cumpria o horário de entrada e saída da creche, apesar de várias vezes chamada a atenção pela instituição; - à hora da saída, várias vezes, a mãe não o ia buscar e tornava-se necessário telefonar à prima C e à avó materna, que muitas vezes não atendia o telefone, para estas o irem buscar; - apesar de solicitado pela creche a mãe nunca deu o seu contacto telefónico; - sistematicamente o menor ficava na creche para além do horário e depois das 19H00, quando enquanto estava ao cuidado da prima era buscado entre as 17H00 e as 17H30; - no dia 29/06/2011, novamente a mãe não foi buscar o D à creche e a avó materna e prima depois de contactadas também não o puderam ir buscar, tendo o menor ficado na creche até às 20H30 e sendo necessário chamar a polícia; - a mãe não tinha muito cuidado com a roupa que vestia ao menor, pois apesar de a mesma estar sempre limpa, nem sempre era adequada, como por exemplo ter vestido o D com meias-calças num dia quente de verão, deixar as calças com a etiqueta da compra e vestir uma camisola que aparentava ser de menina e pequena para a idade do menor; - a mãe não levava o bibe nem mudas de roupa e dos lençóis de cama para a creche, (conforme declarações das testemunhas C, educadora de infância do D entre Setembro de 2008 e Julho de 2011 e J, psicóloga da creche, prestadas em sede de debate judicial e informação de fls. 371 a 374) 41-Durante o período de tempo que esteve ao cuidado da mãe e avó materna, o D apresentava-se na creche mais instável a nível de comportamento, designadamente: - passou a estar instável e agitado na hora da refeição pois já comia sozinho e deixou de comer; - durante a sesta urinou, o que não costumava acontecer; - começou a ter sono mais cedo e a dormir mais e por vezes pedia para dormir durante o período da manhã ou durante as actividades de grupo; - ficava ansioso à hora da saída por não saber a que horas o iriam buscar e não conseguia lidar com esta situação, sendo necessário um adulto ficar a entrete-lo; - passou a andar ansioso; - passou a andar carente em termos de afecto, passando a exigir mais colo e mimo e com uma acentuada necessidade de afecto por parte dos adultos e a ter mais conflitos com os outros meninos. (conforme declarações das testemunhas C, educadora de infância do D entre Setembro de 2008 e Julho de 2011 e J, psicóloga da creche, prestadas em sede de debate judicial e informação de fls. 371 a 374) 42-A partir dessa altura o D mostrava-se confuso sobre a questão de quem era a sua mãe (se a prima C se a progenitora V), até então chamava mãe à prima C e passou a questionar a educadora na creche acerca desse assunto e não conseguia dizer quem era a mãe e no dia da mãe disse não saber quem era a mãe. (conforme declarações das testemunhas C, educadora de infância do D entre Setembro de 2008 e Julho de 2011 e J, psicóloga da creche, prestadas em sede de debate judicial e informação de fls. 371 a 374) 43-Os progenitores têm mais uma filha menor, N, nascida a 05/03/2010. (conforme consta dos relatórios sociais e declarado pelos pais em sede de debate judicial) 44-Desde Setembro de 2010, e após o nascimento da irmã N, e a passagem de férias em casa da mãe e avó materna, o D passou a apresentar alguns problemas comportamentais como por exemplo: - comportamentos agressivos consigo próprio, como atirar-se para o chão quando repreendido e pôr o dedo na boca até fazer ferida; - comportamentos agressivos com os colegas; - fazer muitas chamadas de atenção; - dificuldade em lidar consigo próprio e com as suas frustrações; - maior descuido ao nível dos esfíncteres; - dificuldade de aceitação de regras e tendência para desafiar o adulto; - carente em termos afectivos e com pouca confiança e segurança nas suas capacidades. (conforme declarações das testemunhas C, educadora de infância do D entre Setembro de 2008 e Julho de 2011 e J, psicóloga da creche, prestadas em sede de debate judicial e conforme relatório social de fls. 363 a 370 e informação de fls. 371 a 374) 45-O menor passou a verbalizar junto da prima e da educadora de infância que queria viver com a irmã. (conforme declarações destas em sede de debate judicial) 46-Quando entrevistada pelo ISS-IP em Julho de 2011 a prima Cmostrou-se indisponível para manter a guarda do menor a título definitivo, aceitando apenas a permanência do menor junto da sua família de forma temporária e “até que o Tribunal resolva a situação” do menor. (Conforme consta do relatório social de fls. 367). 47-A prima C, devido à presença da mãe e à sua própria dificuldade em gerir as interferências da progenitora e necessidades do menor concluiu e disso deu conhecimento às técnicas da ECJ de Cascais que o D devia ser encaminhado para adopção, tendo no debate judicial declarado considerar estar o menor melhor na instituição e ser encaminhado para a adopção do que ficar com a mãe. (Conforme consta do relatório social de fls. 367 e declarações no debate judicial). 48-O pai do menor encontra-se detido em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Sintra, desde 13/10/2009. Foi condenado numa pena única de 3 anos e seis meses, pela prática de crimes de tráfico de menor quantidade e condução de veículo sem habilitação legal, e na pena de 3 anos e seis meses pela prática de um crime de tráfico. De acordo com a liquidação da pena efectuada o termo da pena ocorre em 24/12/2016, o meio da pena em 19/05/2013, os 2/3 da pena em 31/07/2014 e os 5/6 da pena em 12/10/2015. (conforme consta da guia de condução ao Tribunal da DGSP) 49-A progenitora não trabalha nem estuda. (conforme relatórios sociais e declarações da própria no debate judicial) 50-A irmã do D, N tem registado algumas faltas a consultas de vigilância no Centro de Saúde da Parede, encontrando-se com baixo peso para a sua faixa etária e tem processo na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Cascais. (conforme relatório social) 51-A progenitora foi novamente mãe em Dezembro de 2011, e tem um filho chamado I, sendo pai um indivíduo de 18 anos, que também não trabalha, nem estuda e com quem, neste momento, vive juntamente com o filho. (conforme declarações da própria no debate judicial) 52-A mãe do menor não sabe se pretende ir viver com o progenitor dos seus filhos, D e N quando este terminar o cumprimento da pena que se encontra a cumprir. (conforme declarações da própria no debate judicial) 53-Por decisão de 1 de Agosto de 2011, foi aplicada a favor do menor D, a medida de acolhimento institucional, com vista ao seu breve encaminhamento para uma família que o deseje e revele capacidade para o assumir. (conforme despacho de fls. 375) 54-No dia 31 de Agosto de 2011, o menor deu entrada no Centro de Emergência Social da Fundação CEBI – Fundação para o desenvolvimento Comunitário de Alverca. (conforme fls. 388) 55-Ao integrar a instituição o D ia bem em termos de saúde e desenvolvimento e não tinha sinais de negligência. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial) 56-Na opinião dos Técnicos da instituição o D fez uma adapação peculiar e “demasiado rápida” à instituição já que se adaptou de imediato à casa, que começou logo a “explorar”, não demonstrando tristeza ou ansiedade na separação dos técnicos que o acompanharam, dizendo que era “uma casa muito bonita”. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial) 57-O D integrou-se perfeitamente na instituição, entrou logo nas rotinas da casa e mostra-se estável. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial) 58-O D chama mãe às funcionárias da instituição e faz imediata vinculação ao adulto. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial) 59-Na opinião dos técnicos da instituição o D não tem imagem de quem é a mãe ou o pai, sabe qual é o conceito mas não tem figura para associar, identifica todas as pessoas da instituição como mãe e pai e refere-se ao avô como sendo este o funcionário que faz a manutenção da instituição. Na escola trabalharam a árvore genealógica e o D não conseguiu identificar nenhum membro da família biológica, acabando por ter pedido a outras crianças mais velhas da instituição se as podia colocar como sua família. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial) 60-O D não fala da família biológica, não verbaliza o nome dos progenitores, nem de nenhum outro familiar a não ser de um primo “G”, que referiu ao início e não pergunta por ninguém da família biológica. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial) 61-Na opinião dos técnicos da instituição o D é uma criança muito extrovertida, bem disposta, com um sorriso contagiante, curiosa e com vontade de explorar tudo o que existe à sua volta, mas que está num vazio muito grande em termos de afectos e que está à procura de uma pertença. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial) 62-Uma vez, após falar com a mãe ao telefone, o D disse que tinha estado “a falar com a mãe e com o pai novos”. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial) 63-Em 7/09/2011 a avó materna, através de requerimento dirigido aos autos, veio requerer que o menor lhe fosse confiado e veio pedir autorização para efectuar visitas ao menor na instituição e em 7/12/2011 veio pedir novamente autorização para efectuar visitas na instituição. (conforme requerimento de fls. 389 a 402 e 489). 64-Em 7/12/2011 a mãe, através de requerimento dirigido aos autos, veio pedir autorização para efectuar visitas na instituição. (conforme requerimento de fls. 488). 65-A autorização de visitas foi negada pelo Tribunal. (conforme promoção e despacho de fls. 496 e 497) 66-Desde que o menor se encontra na instituição foram efectuados pela família biológica os seguintes contactos telefónicos: - a avó materna telefona todas as semanas para saber do menor; - a mãe só telefonou duas vezes, sendo a última já no decurso do debate judicial e a primeira no dia seguinte ao do acolhimento; - a prima C telefonou algumas vezes mas disse não querer visitar ou falar com o D “para cortar os laços”; - uma tia M (mãe da prima C) telefonou uma vez e disse que não o queria visitar. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial e conforme relatório de fls. 461 a 462) 67-A avó materna do menor, M é cozinheira num restaurante auferindo cerca de 500,00 euros mensais. Acumula essa actividade com a limpeza de escadas onde aufere uma média de 250,00 euros mensais, no sentido de conseguir providenciar pelo pagamento de todas as despesas do seu agregado familiar composto por si própria, uma filha menor de 15 anos, B, a mãe do menor e a irmã do menor N. (conforme relatório social de fls. 417 a 434). 68-De acordo com o relatório social elaborado a avó materna não se implica nos cuidados da sua neta N, delegando essa responsabilidade na progenitora V, uma vez que tem que providenciar pelo sustento do agregado familiar. Evidencia grandes lacunas ao nível do estabelecimento de regras, limites e estabilidade, responsabilização e relação próxima com a progenitora do menor, V. (conforme relatório social de fls. 417 a 434). 69-No debate judicial a tia paterna do menor A, irmã do pai do menor, declarou viver com a avó paterna do menor, ser técnica administrativa numa farmaceutica, e pretender assumir a guarda e cuidados do menor. (conforme declarações da própria) 70-Todos os Técnicos da creche que o menor frequentou e da instituição onde se encontra acolhido e da ECJ entendem que o projecto de vida do D deverá passar pela adopção. (conforme declarações prestadas em sede de debate judicial) ** Tendo em conta os elementos dos autos solicitados por este tribunal, os documentos de fls. 800/803, 809/812 e 849/850, que constituem relatórios elaborados pela Segurança Social e pelo Departamento de Emergência Social da CEBI, nos termos do art.º 712, n.º1, alínea a), do CPC, para o que aqui assume cabimento, altera-se, por aditamento, a matéria de facto considerada na sentença, resultando ainda provado o seguinte factualismo: 71 – As visitas semanais (desde 5 de Abril do corrente ano) de A ao menor D são de qualidade e postura adequadas perante as solicitações deste, “…têm decorrido de forma muito positiva (…) consegue conferir uma atenção individualizada e muito específica ao sobrinho, colocando-se no seu lugar e ajustando as brincadeiras de acordo com a criança. A tia transmite calma e o D permanece tranquilo durante as visitas”; 72 – A A. já possui na casa onde reside com a mãe um quarto que tem por destinado ao D, caso o tribunal assim o entenda, e tem mantido uma articulação adequada com a equipa técnica da instituição CEBI onde o menor se encontra, instituição que emitiu parecer favorável à pretensão da mesma em assumir por completo a educação do sobrinho em substituição do seu irmão. 73 – Consta como conclusão do relatório social elaborado: “… somos de parecer favorável, relativamente à tia no que respeita à sua situação pessoal, moral, profissional e sócio-económica, bem como das condições pessoais para assegurar a guarda e cuidados do D, tendo em conta a genuinidade e seriedade da sua pretensão de cuidar do sobrinho”. 74 – Das averiguações posteriormente levadas a cabo pela Segurança Social relativamente às condições da família materna e paterna para assumir a guarda e cuidados do menor D consta: “Relativamente ao agregado materno, apesar de verbalizar querer ter o D consigo, V constitui novo relacionamento com o F, residente no mesmo bairro e com quem tem dois filhos, o I de 1 ano e o I, nascido a 08-10-2012, prematuro. Esta gravidez não foi comentada com a equipa técnica do CAT onde o D se encontra tendo o D recebido a última visita da mãe a 27-09-2012. (…) F, mãe de V e a mãe do F, têm-se constituído como protectores relativamente às crianças que se encontram a residir naquela casa . As informações recolhidas quer junto dos equipamentos de saúde, quer junto do equipamento educativo que a N frequenta são positivas relativamente ao saudável desenvolvimento das três crianças …”, concluindo “somos de parecer favorável relativamente à tia (…) para assegurar a guardar e cuidados do D (…) que se nos afigura mais consistente do que a do agregado materno.” O direito Questão submetida pela Apelante ao conhecimento deste tribunal: (delimitada pelo teor das conclusões do recurso e na ausência de aspectos de conhecimento oficioso – art.ºs 690, n.º1, 684, n.º3, 660, n.º2, todos do CPC) Ø - Da verificação dos pressupostos para aplicação da medida de confiança a instituição com vista à adopção A decisão recorrida decidiu, por maioria e por entendimento dos Srs. Juízes Sociais, aplicar a medida de acolhimento temporário em instituição tendo em vista o regresso do menor à família biológica fundamentada na circunstância de que tal regresso não se encontrava inviabilizado, não obstante não ser ainda possível. O juízo de viabilidade do retorno do menor à família biológica assentou na possibilidade do menor ficar ao cuidado da tia paterna e de se trabalhar com os pais “no sentido de obter a sua colaboração, prestando-lhes a ajuda necessária para que estes possam vir a assumir a sua função parental, melhorem o seu exercício e consigam proporcionar ao menor as condições adequadas ao seu desenvolvimento normal e promover e desenvolver a sua segurança, saúde, educação e bem-estar.” Considerou ainda a decisão que a viabilidade do regresso do menor à família biológica se impunha não só enquanto imperativo decorrente dos princípios orientadores da intervenção do Estado no sentido de valorização e protecção da família Cfr. pág. 26 da sentença, como “a nenhum dos pais ou a nenhum membro da família biológica são atribuídos factos concretos donde resulte sequer a suspeita de algum tipo de abuso ou negligência no que se refere aos cuidados básicos do menor”. Quanto a este aspecto, o acórdão sublinha que os factos provados evidenciam que existiu ao longo da intervenção judicial um deficit no que toca à intervenção junto dos pais (quanto à mãe, pela forma pouco consistente no investimento e preparação, sem se ter tido em atenção a sua pouca idade – 16 anos; relativamente ao pai, por o mesmo e sua família terem sido excluídos como opção para a vida do menor, não lhes tendo sido feita uma avaliação concreta), concluindo que “não estão ainda comprometidos os vínculos e laços afectivos próprios da filiação”. Relativamente à inexistência de elementos no processo que evidenciem a não inviabilização do regresso do menor à família biológica invoca ainda a decisão recorrida a circunstância da condução dos autos ter excluído quer o pai quer a família paterna como opção para o menor, desde logo por não lhes ter sido feita uma avaliação concreta das respectivas potencialidades. O Ministério Público, na sequência do posicionamento explanado na declaração de voto de vencida da Sra. Juíza de direito, ao invés do acórdão recorrido, pugna pela aplicação da medida de confiança a instituição com vista à adopção, defendendo que os factos provados permitem: - integrar a conduta dos progenitores na previsão do n.º1 da alínea g) do artigo 1978.º, do Código Civil; - considerar que a avó materna não possuiu capacidade para prestar os cuidados necessários de que o menor necessita; - ser tarde demais para apostar, mais uma vez, na família biológica, com base apenas nas declarações da tia paterna, sem que tenha ocorrido qualquer avaliação das respectivas circunstâncias vida e sem qualquer relação com o menor. Dado que se mostra pacífico (quer da decisão proferida, quer do entendimento em desacordo com a mesma - por parte do Recorrente e da Sra. Juíza vencida no acórdão -, quer ainda do próprio posicionamento da mãe do menor manifestado nas contra alegações de recurso ao secundar na íntegra a decisão proferida) a inadequação de qualquer solução que passe pela intervenção da avó materna Os elementos factuais provados evidenciam sem margem para dúvida de que a avó materna carece de capacidade para prestar ao menor os cuidados que este necessita. , a avaliação da situação tendente a decidir se no caso ocorre desadequação quanto à medida aplicada ao menor D, por lhe caber a de confiança a instituição com vista a futura adopção, circunscreve-se a dois aspectos: ü – determinar se os factos provados evidenciam abandono e desinteresse manifesto dos progenitores objectivamente comprometedores da subsistência de qualquer vínculo afectivo próprio da filiação; ü - ponderar, em termos de tempo útil e fundado num juízo de prognose, da viabilidade de uma solução assente na intervenção da família paterna (sopesada pela manifestação de vontade da tia paterna em ter o menor a cargo). Cumprindo pois avaliar nesta sede se no caso sub judice ocorre fundamentos para o decretamento da confiança judicial do menor, apreciemos, em desenha geral, o quadro legal a considerar. 1. A nossa lei Fundamental, dispõe no artigo 36.º que todos têm o direito a constituir família, tendo os pais o direito e o dever de educação e de manutenção dos filhos, não podendo estes ser separados daqueles, salvo quando não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles (cfr. n.ºs 1, 5 e 6). O artigo 69.º, da referida Lei, no seu n.º1 concede às crianças o direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono de descriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições, prevendo o n.º2 do mesmo preceito o dever do Estado assegurar especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal. Obedecendo a estes princípios constitucionais, a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP – Lei n.º 147/99 de 1 de Setembro), que tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral Artigo 1.º., prevê a intervenção do Estado para promoção dos direitos da criança e jovem em perigo quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto da criança ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento – artigo 3.º, n.º1, indicando o n.º2, do mesmo preceito legal, ainda que exemplificativamente, situações que podem configurar o conceito de criança ou jovem em perigo, de entre as quais e para o que aqui assume especial relevância quando não receber os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal (alínea b) e/ou esteja sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional (alínea d), sendo que para assegurar a legitimidade da intervenção do Estado não é necessário que ocorra efectiva lesão, bastando tão só que exista um perigo eminente ou provável. A intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança obedece aos princípios orientadores enunciados no artigo 4.º, da LPCJP, sob égide do interesse superior da criança, enquanto critério primacial que deve presidir à intervenção do Estado Cfr. artigos 3.º, 9.º, 18.º, n.º1 e 20.º da Convenção sobre os Direitos da Criança de 20-11-89, ratificada por Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro. em termos de que a intervenção deve atender prioritariamente aos interesse e direitos da criança, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto (cfr. alínea a), tendo em conta o direito de toda a criança a um desenvolvimento (físico e psíquico) normal e equilibrado de acordo com as suas condições específicas, os diferentes estádios de desenvolvimento. O êxito e a eficácia de uma intervenção a este nível depende da prontidão da resposta à situação de perigo e terá de pautar-se, de forma necessária e adequada ao perigo, de modo a interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário, pelo que constituem princípios norteadores o da intervenção precoce e mínima e o da proporcionalidade e actualidade, consagrados nas alíneas c) e d) do artigo 4.º citado. Deve ainda a intervenção orientar-se de forma a assegurar que os pais assumam os seus deveres para com a criança, viabilizando o direito fundamental de toda a criança a desenvolver-se num ambiente familiar – princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família (alíneas f) e g) do artigo 4.º) – por se reconhecer que a inserção familiar configura a melhor maneira de se obter o desenvolvimento saudável e harmonioso de uma criança Conforme se encontra expressamente reconhecido na Convenção sobre os Direitos da Criança e na nossa Constituição. . Por conseguinte, conforme resulta dos princípios que norteiam a intervenção do Estado neste domínio, a manutenção ou a colocação da criança na sua família é sem dúvida a medida que prevalece sobre as demais, desde que esta possa cumprir, satisfatoriamente, os seus deveres para com ela (adoptando-se para o efeito todas as medidas de apoio à família). Nesta medida, só quando demonstrada a inviabilidade da família natural cumprir as suas obrigações, ou pelo menos de o fazer em tempo útil para a criança Cfr. Ac. STJ de 30.11.2004, in CJSTJ, ano XII, tomo 3, pag. 129. , o interesse superior desta aponta a necessidade de se enveredar pelas medidas que promovam a adopção, com vista a que se obtenha uma família substitutiva que forneça as condições necessárias para o crescimento normal e equilibrado do menor. A adopção aparece por isso definida como alternativa à família biológica. Os artigos 35.º, n.º 1, alínea g) e 38.º-A, ambos da LPCJP, prevêem a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, a aplicar quando se verifique alguma das situações previstas no art.º 1978, do Código Civil, ou seja, quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva Independentemente da culpa. , de quaisquer das seguintes situações (…) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor, alínea d), tiverem abandonado o menor; se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado um manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança – alíneas d) e e). Conforme estatui o n.º2 do artigo 1978 em referência, na verificação de tais situações deverá o tribunal atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor, estando em causa, sobretudo, a qualidade e a continuidade dos vínculos próprios da filiação, na medida em que se traduzam numa relação fundamental de afectividade, carinho, afeição, ou amor, que de forma efectiva, segura, sem vacilações, assegure tudo o que é indispensável ao desenvolvimento físico e psicológico duma criança, conferindo-lhe a necessária confiança e equilíbrio para tanto. Acórdão da Relação de Lisboa de APELAÇÃO 1225/11.9TBBRR.L1 2.Reportando-nos ao caso, evidenciam os autos que o menor D, nasceu em 01-01-2008, no Centro Hospitalar de Cascais, com antecedentes de gravidez mal vigiada e diagnóstico hospitalar de risco social, tendo permanecido no Hospital até ao dia 3 de Março de 2008 – pontos 1, 5 e 6, da matéria de facto provada. A progenitora foi sujeita a medidas de promoção e protecção, revelando um percurso pautado por comportamentos problemáticos, perpassando dos autos uma desarticulação na relação com a mãe, avó do D – pontos 2, 3, 4, 7 da matéria de facto provada. Os elementos dos autos não oferecem dúvidas de que no caso não se evidencia a existência de uma relação minimamente equilibrada com os pais do D desde o nascimento deste, porquanto o contacto com os mesmos, melhor, com a mãe (com o pai tal contacto foi e é praticamente inexistente O pai do menor, pouco depois deste integrar o agregado familiar da prima Cláudia, foi para França trabalhar tendo regressado em Abril ou Maio de 2009 e pouco tempo depois foi detido encontrando-se a cumprir pena em estabelecimento prisional desde 13-10-2009, cujo termo ocorrerá em Dezembro de 2016 – ponto 48 da matéria de facto.) foi pautado por uma ausência daquela em assumir, de uma forma minimamente responsável, a sua função parental (cfr. factualismo que determinou a reabertura dos autos – pontos 38, 39, 40 da matéria de facto provada), com efeitos negativos no comportamento do menor (pontos 41 e 42 da matéria de facto) Cumpre salientar que quer a mãe, quer a avó materna, bem como o pai e a avó paterna sempre manifestaram, desde o nascimento do D, vontade de o assumir e cuidar (pontos 8, 11 e 13 da matéria de facto provada). Porém, no desenrolar dos acontecimentos, impôs-se a aplicação ao menor - decisão judicial de 26 de Fevereiro de 2008 - de uma medida de acolhimento provisório em instituição, por se verificar ausência de respostas no meio familiar (ponto 14 da matéria provada). No que se refere ao progenitor resulta dos autos que, enquanto o menor se encontrou aos cuidados da prima C, demonstrou algum interesse e preocupação pelo filho – visitava-o até ter sido preso, telefonava a saber dele (enquanto esteve a trabalhar em França) e cuidava de saber se era preciso contribuir para as despesas – pontos 30 e 31, da matéria provada. Contudo, nunca conseguiu estabelecer com o filho uma relação de consistente afecto, carecendo o menor de qualquer referência da figura do pai. Acresce que, presentemente, a sua situação de detido inviabiliza a possibilidade de poder assumir a guarda do menor. No que se reporta à mãe do D, conforme resulta dos elementos factuais apurados, designadamente o último relatório elaborado pela Segurança Social, não detém, por ora Regista-se as informações favoráveis prestadas relativamente ao desenvolvimento das três crianças (irmãos do D) que actualmente se encontram a cargo da mãe e respectivo agregado familiar, permitindo inferir por uma evolução positiva na assunção das respectivas responsabilidades parentais. , condições para ficar com a guarda do filho, tendo três filhos a cargo (dois dos quais decorrentes de novo relacionamento, sendo que um dos filhos nasceu no passado mês – ponto da matéria de facto). Verifica-se, assim, face aos elementos disponíveis no processo (os existentes e os que resultam dos relatórios solicitados por este tribunal), que se impõe corroborar o entendimento retirado pela sentença recorrida no sentido de que embora o D não se encontre emocionalmente ligado a qualquer dos progenitores, carecendo de referências consistentes das figuras materna e paterna, não é possível atribuir a nenhum dos pais (nem a nenhum dos membros da família biológica) qualquer comportamento caracterizado por abandono e/ou desinteresse manifesto, objectivamente comprometedor da subsistência de qualquer vínculo afectivo próprio da filiação Não podemos deixar de partilhar o que foi concluído na sentença “…ao longo da intervenção judicial não foi feita uma intervenção consistente junto da mãe (que tinha apenas 16 anos) e do pai, não houve um real investimento na preparação dos pais para no futuro assumirem as suas responsabilidades relativamente ao filho e aplicada a medida de apoio junto de outro familiar não foi convenientemente tratada e gerida a situação emocional do D no que se refere ao papel da mãe e do pai biológicos e ao papel dos primos à guarda de quem estava…”. . 3. Por outro lado, perante o recente relatório elaborado pela Segurança Social, não oferece dúvida a consistência da possibilidade da família paterna do menor (tia) poder funcionar enquanto alternativa viável para a situação do D. Na verdade, a postura de alheamento e desinteresse por parte dos familiares paternos do D inicialmente evidenciada nos autos (enquanto o menor permaneceu na instituição “Refúgio Aboim Ascensão” – de 3 de Março de 2008 a 11 de Setembro de 2008 onde foi inserido no agregado familiar dos seus primos maternos – quer o progenitor quer a família paterna nunca o visitaram; a avó paterna nunca visitou o menor em casa da prima C, nem nunca telefonou - pontos 15 a 20 da matéria de facto; enquanto o menor permaneceu aos cuidados da prima C–; a tia paterna, A, foi uma única vez visitar o D a casa da prima quando ele tinha cerca de 10 ou 11 meses, tendo-lhe levado roupas de presente, sendo que nunca mais telefonou a saber dele – pontos 28 e 29 da matéria de facto provada) mostra-se revertida pelo posicionamento assumido pela tia paterna (A) ao declarar (no debate judicial) que pretendia assumir a guarda e cuidados do menos – ponto 69 da matéria de facto provada. A consistência, a seriedade e viabilidade desta hipótese resulta patente do relatório elaborado pela Segurança Social, confirmando o que havia concluído a sentença quanto ao facto do processo em causa revelar deficit de investimento e avaliação das potencialidades da família paterna como opção para a vida do menor. Com efeito, tendo presente o teor das averiguações posteriormente levadas a cabo, resulta apurado (pontos 71 a 73 da matéria de facto) que a tia paterna não só mantém o propósito de assegurar a educação do D, como conseguiu estabelecer com o mesmo uma interacção afectiva adequada através das visitas regulares (semanais) que lhe faz desde o início de Abril (O D mantém um comportamento calmo, ficando bastante sereno com o término da visita – relatório da instituição CEBI onde o menor se encontra), possuindo qualidades pessoais e situação (habitacional, profissional e económica) para assegurar a guarda e os cuidados do menor D. Este quadro fáctico evidencia a falta de razão do pugnado pelo Ministério Público que, como vimos, fez assentar os pressupostos da sua pretensão – aplicação da medida de confiança com vista à adopção - por se mostrar tarde demais enveredar no sentido do regresso do menor à família biológica, considerando não se revelarem consistentes as declarações da tia paterna atenta a ausência de qualquer relação com o menor, aspecto que a realidade evidencia o contrário. Consequentemente, assume pleno cabimento a medida de promoção e protecção aplicada pelo tribunal a quo tendente à viabilização da futura reintegração do menor junto da família (paterna) biológica, cumprindo proceder apenas ao ajustamento das prescrições à Segurança Social determinadas na decisão recorrida (alínea a) da parte dispositiva da decisão) em face dos elementos já disponíveis no processo. III – Decisão Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao agravo, mantendo a decisão recorrida (com a ressalva de ajustamento relativamente às determinações à Segurança Social consignadas na alínea a)). Sem custas. Lisboa, 4 de Dezembro de 2012 Graça Amaral Orlando Nascimento Ana Maria Resende ---------------------------------- [1] Cfr. pág. 26 da sentença [1] Os elementos factuais provados evidenciam sem margem para dúvida de que a avó materna carece de capacidade para prestar ao menor os cuidados que este necessita. [1] Artigo 1.º. [1] Cfr. artigos 3.º, 9.º, 18.º, n.º1 e 20.º da Convenção sobre os Direitos da Criança de 20-11-89, ratificada por Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro. [1] Conforme se encontra expressamente reconhecido na Convenção sobre os Direitos da Criança e na nossa Constituição. [1] Cfr. Ac. STJ de 30.11.2004, in CJSTJ, ano XII, tomo 3, pag. 129. [1] Independentemente da culpa. [1] Acórdão da Relação de Lisboa de APELAÇÃO 1225/11.9TBBRR.L1 [1] O pai do menor, pouco depois deste integrar o agregado familiar da prima Cláudia, foi para França trabalhar tendo regressado em Abril ou Maio de 2009 e pouco tempo depois foi detido encontrando-se a cumprir pena em estabelecimento prisional desde 13-10-2009, cujo termo ocorrerá em Dezembro de 2016 – ponto 48 da matéria de facto. [1] Regista-se as informações favoráveis prestadas relativamente ao desenvolvimento das três crianças (irmãos do D) que actualmente se encontram a cargo da mãe e respectivo agregado familiar, permitindo inferir por uma evolução positiva na assunção das respectivas responsabilidades parentais. [1] Não podemos deixar de partilhar o que foi concluído na sentença “…ao longo da intervenção judicial não foi feita uma intervenção consistente junto da mãe (que tinha apenas 16 anos) e do pai, não houve um real investimento na preparação dos pais para no futuro assumirem as suas responsabilidades relativamente ao filho e aplicada a medida de apoio junto de outro familiar não foi convenientemente tratada e gerida a situação emocional do D no que se refere ao papel da mãe e do pai biológicos e ao papel dos primos à guarda de quem estava…”.

Sumário

I- Resulta dos princípios que norteiam a intervenção do Estado para promoção dos direitos da criança e jovem em perigo, que a manutenção ou a colocação da criança na sua família constitui a medida que prevalece sobre as demais, desde que a família possa cumprir, satisfatoriamente, os seus deveres para com ela, cabendo para esse efeito, adoptar todas as medidas de apoio à família.

II- Demonstrada a inviabilidade da família natural de cumprir as suas obrigações, ou pelo menos, de o fazer em tempo útil para a criança, o interesse superior desta aponta a necessidade de se enveredar pelas medidas que promovam a adopção, com vista a que se obtenha uma família substitutiva que forneça as condições necessárias para o crescimento normal e equilibrado do menor.

(Sumário da Relatora)

Texto Integral

Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa,

I- Relatório

1. Em 01-02-2008, o Ministério Público instaurou procedimento judicial urgente, nos termos do artigo 91.º da LPPCJP, relativamente a D, nascido em 01-2008, solicitando que lhe fosse aplicada medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição com fundamento em situação de perigo para o seu bem-estar, desenvolvimento, saúde e até da sua vida, se deixasse de com contar com o apoio hospitalar ou de instituição especializada.

2. Por decisão de 26 de Fevereiro de 2008, foi aplicada ao menor a medida provisória de acolhimento em instituição – Refúgio Aboim Ascensão.

3. Por sentença de 05-09-2008 e em sede de debate judicial foi aplicada, por acordo, em favor do menor, pelo prazo de um ano, a medida de apoio junto de outro familiar – primos maternos (C e J).

4. A medida aplicada foi sucessivamente revista, tendo sido declarada extinta por decisão de 01-03-2010, com arquivamento dos autos.

5. Em face de informação prestada por C de que o menor se encontrava muito perturbado psicologicamente e por se mostrar inviável a permanência na sua casa, foi reaberto o processo de promoção e protecção por despacho de 27-08-2011.

6. Solicitadas à ECJ averiguações relativamente às condições do menor no agregado familiar da mãe, foi elaborado Relatório na sequência do qual, por decisão de 01-08-2011, foi aplicada medida provisória de acolhimento institucional temporário do menor com vista ao seu encaminhamento para um adequado seio familiar,

7. Por requerimento de 13-08-2001, a avó materna do menor veio requerer que o mesmo lhe fosse entregue ao abrigo da aplicação de medida de apoio junto de outro familiar alegando possuir condições para prover ao seu sustento e educação.

8. Foi elaborado relatório social sobre as capacidades e competências parentais e condições da avó materna do menor no qual foi emitido parecer no sentido de ser aplicável medida de acolhimento em Instituição com vista a futura adopção.

9. Após notificação para alegações escritas e apresentação de prova, apenas o Ministério Público alegou requerendo a aplicação da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção.

10. Realizado o debate judicial foi decidido, por maioria, aplicar ao menor a medida de acolhimento em instituição de curta duração, pelo período de seis meses, com vista ao retorno à família biológica.

11. O Ministério Público recorreu da decisão concluindo nas suas alegações: (em súmula):

ü O interesse do menor aconselha que este se mantenha na instituição que o acolhe onde deverá aguardar a decisão do recurso a que deve ser atribuído efeito suspensivo nos termos do artigo 692.º, n.º3, alínea a), do CPC;

ü O tribunal a quo formou a sua convicção tendo por base, essencialmente, o depoimento do progenitor e a sua postura na sala de audiências, o depoimento da tia paterna e até mesmo alguma matéria de alegações proferidas pela ilustre Mandatária do progenitor; descurou, porém, os depoimentos de quem mais perto viveu com o D desde o seu nascimento: todas as técnicas da instituição Refúgio Aboim Ascenção, da Fundação CEBI, da ECJ de Cascais, da educadora de infância, da psicóloga, ambas da creche do Centro Paroquial de S. Domingos de Rana e da prima C, que não tiveram quaisquer dúvidas em declarar, de forma peremptória, que em seu entender o melhor projecto de vida para o D passaria pela sua adopção;

ü O factualismo provado nos autos e os elementos constantes do processo permitem integrar a conduta dos progenitores na previsão da alínea d) do n.º 1 do artigo 1978.º do Código Civil e considerar que a avó materna não tem capacidade para prestar ao menor os cuidados de que ele necessita;

ü Igualmente resulta do processo que é tarde para se apostar uma vez mais na família biológica, numa tia paterna que só agora aparece, não estando avaliada pelo ISS-IP e desconhecendo-se as suas concretas circunstâncias de vida e ainda não tendo relação com o menor, já que desde Setembro de 2008 apenas o visitou uma vez;

ü Os factos apontam, por isso, no sentido de que a medida que melhor salvaguarda os interesses do D será a medida de confiança a instituição com vista a adopção prevista nos artigos 35.º, n.º1, alínea g), 38.-A, da LPCJP, e 1978.º, do Código Civil;

ü A decisão do tribunal a quo violou o disposto nos artigos 4.º, alíneas a) e g), 34.º, 35.º, n.º1, alínea g), todos da LPP e 1978.º, n.º1, alínea d), do Código Civil, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que aplique ao menor D a medida de confiança com vista à adopção, mantendo-se o mesmo sob a guarda da instituição CEBI onde se encontra acolhido desde 31-08-2011;

ü Deve ser ainda decretada a inibição do poder paternal e ordenada a cessação das visitas ao menor por parte da família natural e nomeado curador provisório até que seja decretada a adopção, podendo tais funções ser exercidas pelo Director da instituição CEBI.

12. Em contra-alegações a mãe do menor pugnou pela manutenção da decisão concluindo:

I. – A medida de promoção e protecção de “confiança a instituição com vista a futura adopção” só deverá ser aplicável quando se revelem inadequadas as restantes medidas previstas na LPCJP (CF.35.º, N.º1, G), o que não acontece.

II. - Quer o pai quer a família paterna foram excluídos como opção de vida para o D, sem que lhes tivesse sido feita uma avaliação concreta baseada em factos concretos.

III. Não se encontram esgotadas as possibilidades do menor usufruir de um crescimento feliz e saudável dentro da sua família biológica alargada.

IV. Nenhum dos pais ou membro da família biológica são atribuídos factos concretos donde resulte sequer suspeita de algum tipo de abuso ou negligência no que se refere aos cuidados básicos do menor.

V. Pelo que deve manter-se inalterada a decisão recorrida, por não merecer qualquer reparo.

13. Neste tribunal e porque se considerou que a reponderação da decisão recorrida impunha uma avaliação sobre as condições sócio-economicas, afectivas e educativas da família paterna do menor, foram solicitadas (cfr. despacho de 6 de Junho de 2012) diligências nesse sentido (avaliação da família paterna do menor, designadamente do pai, avó paterna e tia paterna, A), tendo a Segurança Social elaborado os relatórios de fls. 800/803 e 849/850.

14. O Departamento de Emergência Social da CEBI, instituição onde o menor se encontra acolhido, veio, na sequência do solicitado por este tribunal, prestar as informações que constam de fls. 810/812.

II- Apreciação do recurso

Os factos:

O tribunal a quo deu como provado o seguinte factualismo:

1- O menor D, nasceu em 1/2008, e é filho de A, à data com 28 anos e de V, à data com 16 anos. (conforme certidão de assento de nascimento de fls. 30 e 31)

2- A progenitora do menor teve processo de promoção e protecção (apenso) a correr a seu favor no âmbito do qual lhe foi aplicada em 17/10/2007, a medida de acolhimento institucional.

Deu entrada no “Centro de Emergência Casa da Luz”, em 13/12/2008 e logo no dia seguinte fugiu daquela instituição. A esta seguiram-se outras e sistematicas fugas.

A progenitora revelou um percurso de vida pautado por comportamentos problemáticos. Dormia muitas vezes fora de casa, fez abandono escolar, havia suspeita de fazer consumos de haxixe e engravidou do menor aos 15 anos de um indivíduo de 28 anos. (conforme resulta dos autos apensos de processo de promoção instaurados a favor da mãe).

3- Contra a progenitora correram termos inquéritos tutelares educativos pela prática de actos ilícitos ainda durante a menoridade. (conforme informação e cópias de fls. 274 a 277, extraídos dos inquéritos referidos e print de pesquisa informática de fls. 189 dos autos apensos).

4- Do relatório social elaborado em 18/04/2008 consta que “a progenitora assume um modo de vida desestruturado, com indiferença pelas regras que lhe são definidas, quer no contexto da sua integração no meio natural, quer quando se encontrava institucionalizada”. (conforme relatório de fls. 134 a 159)

5- O menor D nasceu no Centro Hospitalar de Cascais, com antecedentes de gravidez mal vigiada e diagnóstico hospitalar de risco social. (conforme documento de fls. 19 e 20)

6- Permaneceu no Hospital até ao dia 3 de Março de 2008, tendo tido alta clínica em 4 de Janeiro.

7- Enquanto o menor permaneceu no Hospital, a progenitora visitava-o diariamente, das 9H30 às 18H00 e durante esse período permanecia no bercário de onde só se ausentava para o almoço.

A mãe recebeu ensino para prestar os cuidados ao filho, actividades que fazia de forma autónoma embora necessitando de supervisão, porque nem sempre acatava as orientação dadas, por vezes acordando-o e começando a amamentá-lo, contrariando as directrizes dos enfermeiros.

Na sua relação com o filho revelava algumas atitudes de imaturidade, designadamente, atendia e fazia chamadas do telemóvel no berçário (contra o regulamento) desenhava corações onde escrevia o nome do filho.

Quando não estava a tomar conta do filho sentava-se e passava a maior parte do tempo a dormir. (conforme informação social de fls. 47 a 48 e depoimento da testemunha E, coordenadora do serviço social do Hospital em sede de debate judicial)

8- A mãe verbalizava pretender ficar com o filho e não se separar dele. (conforme fls. 156 e 157 do processo apenso e várias declarações exaradas em auto nos presentes autos e apenso e depoimento da testemunha E, coordenadora do serviço social do Hospital em sede de debate judicial)

9- A mãe chegou a ser entrevistada na “Casa de Santa Isabel” com vista à sua integração numa instituição para mães juntamente com o menor, contudo a sua integração foi recusada pela instituição em questão. (conforme relatório de fls. 288 a 294 dos autos apensos)

10- O pai do menor também o visitou várias vezes, habitualmente permanecia no bercário cerca de 30 minutos e acatava as orientações dadas. (conforme informação social de fls. 47 a 48 e depoimento da testemunha E, coordenadora do serviço social do Hospital em sede de debate judicial)

11- O pai verbalizava pretender ficar com o filho à sua guarda e assumir a responsabilidade pela mãe até à sua maioridade (conforme declarações do pai nos autos e teor dos relatórios sociais).

12- Contudo a progenitora chegou a demonstrar sentimentos de zanga e desconfiança relativamente ao progenitor, revelando receio de que o mesmo lhe retirasse o filho pois este verbalizava tal intenção. (conforme relatórios sociais)

13- Além dos pais também a avó materna, a avó paterna e uma prima da mãe C verbalizaram em declarações no Tribunal e no ISS-IP pretender assumir a guarda do menor. (conforme auto de declarações e relatórios sociais).

14- Por se ter considerado verificar-se a ausência de respostas no meio familiar e situação de risco, foi por decisão judicial de 26 de Fevereiro de 2008, decidido aplicar a favor do menor a medida de acolhimento provisório em instituição. (conforme despacho judicial de fls. 81 a 84)

15- Em 3 de Março de 2008, o menor deu entrada na instituição “Refúgio Aboim Ascenção”, em Faro, onde permaneceu até 4 de Setembro de 2008. (conforme documento de fls. 118 a 120 e fls. 280 e 281)

16- Na instituição”Refúgio Aboim Ascenção”, o menor recebeu as seguintes visitas:

- a progenitora visitou o menor 6 vezes, em 13/03/2008, 17/04/2008, 30/04/2008, 7/06/2008, 3/07/2008 e 10/07/2008;

- o progenitor e família paterna nunca visitaram o menor;

- a avó materna visitou o menor 4 vezes, em 19/03/2008, 16/04/2008, 7/06/2008, 17/08/2008;

- a prima C e respectivo marido 6 vezes, em 30/03/2008, 21/08/2008, 22/08/2008, 23/08/2008, 24/08/2008 e 13/09/2008

(conforme declarado pelas técnicas dessa instituição em sede de debate judicial e confme mapa de visitas e telefonemas junto pela referida instituição no decurso do debate judicial)

17- Na instituição”Refúgio Aboim Ascenção” foram recebidos os seguintes telefonemas e contactos acerca da situação do menor:

- a mãe 1 telefonema em 24/06/2008 e 1 email em 3/06/2008;

- pai e família paterna nenhum;

- avó materna, 20 telefonemas, em 14,15,16,24 e 31/03/2008, 4,13 e 22/04/2008, 10,13 e 28/05/2008, 2/06/2008, 7/07/2008, 4,7,8,9,12 e 29/08/2008 e 4/09/2008;

- a prima C 11/03/2008, 9/04/208, 16/05/2008 e 10/09/2008.

(conforme declarado pelas técnicas dessa instituição em sede de debate judicial e confme mapa de visitas e telefonemas junto pela referida instituição no decurso do debate judicial)

18- Em Junho de 2008 a ECJ de Cascais que acompanhava a situação do D deu parecer no sentido de que o projecto de vida do mesmo passava pelo seu encaminhamento para uma família adoptiva e em 7/07/2008 o Ministério Público apresentou as alegações a que aludem o art. 114º, nº2, L.P.C.J.P. tendo concluído pela aplicação a favor do menor da medida de confiança a instituição com vista à adopção. (conforme alegações de fls. 189 a 192).

19- No decurso do debate judicial, em 5 de Setembro de 2008, considerou-se viável a obtenção de acordo e seguindo-se conferência, foi aplicada ao menor D, por acordo, a medida de apoio junto de outro familiar – primos maternos, C e J, pelo período de 1 ano, com a obrigação de os referidos familiares diligenciarem pela inscrição do menor em creche podendo os progenitores visitar o mesmo mediante acordo prévio com os primos maternos. (conforme acta do debate judicial e da conferência de fls. 266 a 270).

20- O menor teve alta institucional no dia 14 de Setembro de 2008 tendo sido inserido no agregado familiar dos seus primos maternos. (conforme documento de fls. 280 e 281)

21- O menor começou a frequentar a creche do Centro Social Paroquial de S.Domingos de Rana no dia 29/09/2008.

Segundo o relatório social do ISS-IP e as informações prestadas pela creche o menor apresentava um desenvolvimento normal, sem problemas a revelar. Adaptou-se facilmente à instituição, aos adultos da sala e às outras crianças, sem mostrar rejeição. Demonstrava ser uma criança calma, tranquila, meiga alegre e bem disposta, interagindo adequadamente com os amigos e adultos.

(conforme relatório social de fls. 288 a 299 e informação da creche de fls. 295 a 296)

22- Segundo o relatório social do ISS-IP e as informações prestadas pela creche o menor O menor integrou-se bem no agregado familiar dos primos maternos. No convívio diário com a família evidenciava uma boa relação com a prima materna C e com os filhos desta. A prima revelava ser uma pessoa cuidadosa e atenciosa às necessidades básicas do D, correspondendo positivamente às solicitações que lhe eram feitas, participando nas rotinas e reuniões de sala.

(conforme relatório social de fls. 288 a 299 e informação da creche de fls. 295 a 296)

23- Quando D integrou o agregado familiar da prima, a progenitora visitava o menor de uma forma irregular não sendo os contactos previsíveis ou sistemáticos e nunca telefonava para saber do mesmo. (conforme relatório social de fls.288 a 299)

24- De início a mãe visitava o menor constantemente, depois as visitas foram-se espaçando para uma vez por semana e apesar de a prima lhe dizer que devia estar mais com o filho a progenitora não respondia a isso.

A mãe dizia que ia buscar o D para o fim-de-semana, o D fazia “o saquinho dele” e ficava à espera da mãe e a mãe não vinha.

O D tinha vontade e necessidade de estar com a mãe e a mãe não cumpria.

O D sentia pouco afecto pela parte da mãe, que não mostrava ser uma pessoa carinhosa nem muito afectuosa.

(conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial)

25- A prima C pedia à mãe do D para o levar às consultas médicas mas a mãe não ia e nunca aparecia.

O D foi operado aos adenóides e a mãe não o acompanhou, não apareceu e não o foi visitar nem ao Hospital, nem a casa.

(conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial)

26- A progenitora do D não queria que este tratasse a prima Cpor mãe, o que ele fazia e tratava a mãe por “V”.

A mãe dizia sempre que queria estar presente no “dia da mãe” na creche mas só foi uma vez, sendo a prima que ia sempre.

(conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial)

27- A avó materna, ... visitava o menor com alguma frequência, inicialmente com a periodicidade de dia sim dia não e posteriormente todos os fins-de-semana e prestava apoio económico para a sua educação, dando todos os meses o dinheiro suficiente para pagar a creche.

(conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial e relatório social de fls. 288 a 299).

28- A avó paterna, M nunca visitou o menor em casa da prima C, nem nunca telefonou.

Já após o pai estar preso, uma vez o pai pediu à prima se levava o D a casa da avó paterna para esta o conhecer, o que a prima fez, tendo o D conhecido a avó paterna.

(conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial e relatório social de fls. 288 a 299)

29- A tia paterna, A foi uma única vez visitar o D a casa da prima, quando ele tinha cerca de 10 ou 11 meses, tendo-lhe levado um presente (roupas).

Depois desta vez nunca mais telefonou ou visitou o D em casa da prima C.

(conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial, confirmadas pela própria tia A em sede de debate judicial e relatório social de fls. 288 a 299)

30- Quando o menor integrou o agregado familiar da prima, o progenitor visitou o menor várias vezes no agregado familiar dos primos maternos.

Posteriormente e pouco depois foi para França trabalhar tendo mantido contactos telefónicos para saber do estado do menor.

Quando regressou de França, em Abril ou Maio de 2009, passou a visitar o menor, ao princípio todos os Domingos e depois comecou a faltar em alguns Domingos, tendo mantido as visitas até ser preso.

O pai sempre demonstrou interesse em saber como estava o filho, perguntando à prima C acerca da situação do D.

(conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial e relatório social de fls. 288 a 299)

31- O pai nunca contribuiu com nada para o filho, nem lhe ofereceu brinquedos ou outras coisas, mas sempre perguntou à prima C se era necessária alguma coisa e sempre se ofereceu para comprar o que fosse preciso, não o tendo feito por a prima dizer que não era preciso nada por o D ter tudo. (conforme declarações prestadas pela prima C em sede de debate judicial)

32- A 12/01/2009, em sede de revisão foi mantida a medida de promoção e protecção aplicada em benefício do menor, apoio junto dos primos por se ter revelado benéfica para o mesmo e lhe serem prestados os cuidados adequados de alimentação, higiene, saúde, segurança, educação e bem-estar. (conforme despacho de fls. 309)

33- Do relatório social elaborado em 14/08/2009 consta que os progenitores, não obstante visitarem o filho no agregado familiar dos primos não parecem manifestar muito interesse pelo mesmo e concluíndo por estar ultrapassada a situação de risco, sugere a aplicação de medida judicial definitiva junto dos primos maternos. (conforme relatório social de fls. 319 a 323)

34- A 23/09/2009, por apenso aos presentes autos foi intentada pelo Ministério Público acção de regulação do exercício do poder paternal com confiança do D a terceiros, primos maternos, tendo em 20 de Janeiro de 2010, por acordo homologado por sentença sido atribuída a guarda e cuidados do menor ao casal C e J. (conforme resulta do apenso B de fls. 2, 28 e 29)

35- Por despacho datado de 01/03/2010 foi declara extinta a medida de promoção e protecção aplicada em benefício do menor D por ter decorrido o prazo estabelecido, um ano, e não se manter a situação de risco do menor que justificasse a prorrogação da mesma e ordenado o arquivamento dos autos. (Conforme despacho de fls. 348 a 349).

36- Em 15/07/2010 são apostos visto de fiscalização e correição nos presentes autos e os mesmos remetidos para o arquivo. (conforme fls. 355)

37- Através de carta dirigida ao Tribunal em 16/06/2011 a prima C veio pedir ao Tribunal “ajuda para resolver esta situação”, informando que desde o dia 1/05/2011 o menor estava a morar em casa da avó materna, alegando ter tomado tal decisão porque “o D estava completamente perturbado psicológicamente, tendo comportamentos desajustados pelo facto de querer viver com a mãe e com a mana e não compreendendo o porquê de não poder e depois de passar uns dias com a mãe recusou-se a voltar para casa” mais alegando “com o desenrolar e agravamento da situação não havia condições para ele continuar em minha casa contra a sua vontade e pensando no seu bem-estar e de toda a família que estava a ser fortemente afectada pelo seu comportamento ele ficou a viver com a mãe”. (Conforme documento de fls. 256).

38- Em 27/06/2011 foram reabertos os presentes autos devido à sinalização efectuada pela tia materna do menor dando conta de que o mesmo se encontrava a residir com a sua mãe a fim de se apurar se ele estava em situação de perigo. (Conforme despacho de fls. 359).

39- O menor esteve aos cuidados da sua progenitora e da avó materna de 1 de Maio a 29 de Junho de 2011, tendo regressado ao agregado familiar da sua prima C nessa mesma data. (Conforme declarações prestadas em audiência pela prima C e conforme consta do relatório social de fls. 363).

40- Durante os dois meses que o menor esteve aos cuidados da mãe e da avó materna, a progenitora não assumiu um comportamento responsável em relação ao filho pois:

- a mãe não cumpria o horário de entrada e saída da creche, apesar de várias vezes chamada a atenção pela instituição;

- à hora da saída, várias vezes, a mãe não o ia buscar e tornava-se necessário telefonar à prima C e à avó materna, que muitas vezes não atendia o telefone, para estas o irem buscar;

- apesar de solicitado pela creche a mãe nunca deu o seu contacto telefónico;

- sistematicamente o menor ficava na creche para além do horário e depois das 19H00, quando enquanto estava ao cuidado da prima era buscado entre as 17H00 e as 17H30;

- no dia 29/06/2011, novamente a mãe não foi buscar o D à creche e a avó materna e prima depois de contactadas também não o puderam ir buscar, tendo o menor ficado na creche até às 20H30 e sendo necessário chamar a polícia;

- a mãe não tinha muito cuidado com a roupa que vestia ao menor, pois apesar de a mesma estar sempre limpa, nem sempre era adequada, como por exemplo ter vestido o D com meias-calças num dia quente de verão, deixar as calças com a etiqueta da compra e vestir uma camisola que aparentava ser de menina e pequena para a idade do menor;

- a mãe não levava o bibe nem mudas de roupa e dos lençóis de cama para a creche,

(conforme declarações das testemunhas C, educadora de infância do D entre Setembro de 2008 e Julho de 2011 e J, psicóloga da creche, prestadas em sede de debate judicial e informação de fls. 371 a 374)

41- Durante o período de tempo que esteve ao cuidado da mãe e avó materna, o D apresentava-se na creche mais instável a nível de comportamento, designadamente:

- passou a estar instável e agitado na hora da refeição pois já comia sozinho e deixou de comer;

- durante a sesta urinou, o que não costumava acontecer;

- começou a ter sono mais cedo e a dormir mais e por vezes pedia para dormir durante o período da manhã ou durante as actividades de grupo;

- ficava ansioso à hora da saída por não saber a que horas o iriam buscar e não conseguia lidar com esta situação, sendo necessário um adulto ficar a entrete-lo;

- passou a andar ansioso;

- passou a andar carente em termos de afecto, passando a exigir mais colo e mimo e com uma acentuada necessidade de afecto por parte dos adultos e a ter mais conflitos com os outros meninos.

42- A partir dessa altura o D mostrava-se confuso sobre a questão de quem era a sua mãe (se a prima C se a progenitora V), até então chamava mãe à prima C e passou a questionar a educadora na creche acerca desse assunto e não conseguia dizer quem era a mãe e no dia da mãe disse não saber quem era a mãe.

43- Os progenitores têm mais uma filha menor, N, nascida a 05/03/2010. (conforme consta dos relatórios sociais e declarado pelos pais em sede de debate judicial)

44- Desde Setembro de 2010, e após o nascimento da irmã N, e a passagem de férias em casa da mãe e avó materna, o D passou a apresentar alguns problemas comportamentais como por exemplo:

- comportamentos agressivos consigo próprio, como atirar-se para o chão quando repreendido e pôr o dedo na boca até fazer ferida;

- comportamentos agressivos com os colegas;

- fazer muitas chamadas de atenção;

- dificuldade em lidar consigo próprio e com as suas frustrações;

- maior descuido ao nível dos esfíncteres;

- dificuldade de aceitação de regras e tendência para desafiar o adulto;

- carente em termos afectivos e com pouca confiança e segurança nas suas capacidades.

(conforme declarações das testemunhas C, educadora de infância do D entre Setembro de 2008 e Julho de 2011 e J, psicóloga da creche, prestadas em sede de debate judicial e conforme relatório social de fls. 363 a 370 e informação de fls. 371 a 374)

45- O menor passou a verbalizar junto da prima e da educadora de infância que queria viver com a irmã. (conforme declarações destas em sede de debate judicial)

46- Quando entrevistada pelo ISS-IP em Julho de 2011 a prima Cmostrou-se indisponível para manter a guarda do menor a título definitivo, aceitando apenas a permanência do menor junto da sua família de forma temporária e “até que o Tribunal resolva a situação” do menor. (Conforme consta do relatório social de fls. 367).

47- A prima C, devido à presença da mãe e à sua própria dificuldade em gerir as interferências da progenitora e necessidades do menor concluiu e disso deu conhecimento às técnicas da ECJ de Cascais que o D devia ser encaminhado para adopção, tendo no debate judicial declarado considerar estar o menor melhor na instituição e ser encaminhado para a adopção do que ficar com a mãe. (Conforme consta do relatório social de fls. 367 e declarações no debate judicial).

48- O pai do menor encontra-se detido em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Sintra, desde 13/10/2009.

Foi condenado numa pena única de 3 anos e seis meses, pela prática de crimes de tráfico de menor quantidade e condução de veículo sem habilitação legal, e na pena de 3 anos e seis meses pela prática de um crime de tráfico.

De acordo com a liquidação da pena efectuada o termo da pena ocorre em 24/12/2016, o meio da pena em 19/05/2013, os 2/3 da pena em 31/07/2014 e os 5/6 da pena em 12/10/2015. (conforme consta da guia de condução ao Tribunal da DGSP)

49- A progenitora não trabalha nem estuda. (conforme relatórios sociais e declarações da própria no debate judicial)

50- A irmã do D, N tem registado algumas faltas a consultas de vigilância no Centro de Saúde da Parede, encontrando-se com baixo peso para a sua faixa etária e tem processo na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Cascais. (conforme relatório social)

51- A progenitora foi novamente mãe em Dezembro de 2011, e tem um filho chamado I, sendo pai um indivíduo de 18 anos, que também não trabalha, nem estuda e com quem, neste momento, vive juntamente com o filho. (conforme declarações da própria no debate judicial)

52- A mãe do menor não sabe se pretende ir viver com o progenitor dos seus filhos, D e N quando este terminar o cumprimento da pena que se encontra a cumprir. (conforme declarações da própria no debate judicial)

53- Por decisão de 1 de Agosto de 2011, foi aplicada a favor do menor D, a medida de acolhimento institucional, com vista ao seu breve encaminhamento para uma família que o deseje e revele capacidade para o assumir. (conforme despacho de fls. 375)

54- No dia 31 de Agosto de 2011, o menor deu entrada no Centro de Emergência Social da Fundação CEBI – Fundação para o desenvolvimento Comunitário de Alverca. (conforme fls. 388)

55- Ao integrar a instituição o D ia bem em termos de saúde e desenvolvimento e não tinha sinais de negligência. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial)

56- Na opinião dos Técnicos da instituição o D fez uma adapação peculiar e “demasiado rápida” à instituição já que se adaptou de imediato à casa, que começou logo a “explorar”, não demonstrando tristeza ou ansiedade na separação dos técnicos que o acompanharam, dizendo que era “uma casa muito bonita”. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial)

57- O D integrou-se perfeitamente na instituição, entrou logo nas rotinas da casa e mostra-se estável. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial)

58- O D chama mãe às funcionárias da instituição e faz imediata vinculação ao adulto. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial)

59- Na opinião dos técnicos da instituição o D não tem imagem de quem é a mãe ou o pai, sabe qual é o conceito mas não tem figura para associar, identifica todas as pessoas da instituição como mãe e pai e refere-se ao avô como sendo este o funcionário que faz a manutenção da instituição.

Na escola trabalharam a árvore genealógica e o D não conseguiu identificar nenhum membro da família biológica, acabando por ter pedido a outras crianças mais velhas da instituição se as podia colocar como sua família.

(conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial)

60- O D não fala da família biológica, não verbaliza o nome dos progenitores, nem de nenhum outro familiar a não ser de um primo “G”, que referiu ao início e não pergunta por ninguém da família biológica. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial)

61- Na opinião dos técnicos da instituição o D é uma criança muito extrovertida, bem disposta, com um sorriso contagiante, curiosa e com vontade de explorar tudo o que existe à sua volta, mas que está num vazio muito grande em termos de afectos e que está à procura de uma pertença. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial)

62- Uma vez, após falar com a mãe ao telefone, o D disse que tinha estado “a falar com a mãe e com o pai novos”. (conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial)

63- Em 7/09/2011 a avó materna, através de requerimento dirigido aos autos, veio requerer que o menor lhe fosse confiado e veio pedir autorização para efectuar visitas ao menor na instituição e em 7/12/2011 veio pedir novamente autorização para efectuar visitas na instituição. (conforme requerimento de fls. 389 a 402 e 489).

64- Em 7/12/2011 a mãe, através de requerimento dirigido aos autos, veio pedir autorização para efectuar visitas na instituição. (conforme requerimento de fls. 488).

65- A autorização de visitas foi negada pelo Tribunal. (conforme promoção e despacho de fls. 496 e 497)

66- Desde que o menor se encontra na instituição foram efectuados pela família biológica os seguintes contactos telefónicos:

- a avó materna telefona todas as semanas para saber do menor;

- a mãe só telefonou duas vezes, sendo a última já no decurso do debate judicial e a primeira no dia seguinte ao do acolhimento;

- a prima C telefonou algumas vezes mas disse não querer visitar ou falar com o D “para cortar os laços”;

- uma tia M (mãe da prima C) telefonou uma vez e disse que não o queria visitar.

(conforme declarações de J, Técnica da instituição CEBI, prestadas em sede de debate judicial e conforme relatório de fls. 461 a 462)

67- A avó materna do menor, M é cozinheira num restaurante auferindo cerca de 500,00 euros mensais. Acumula essa actividade com a limpeza de escadas onde aufere uma média de 250,00 euros mensais, no sentido de conseguir providenciar pelo pagamento de todas as despesas do seu agregado familiar composto por si própria, uma filha menor de 15 anos, B, a mãe do menor e a irmã do menor N. (conforme relatório social de fls. 417 a 434).

68- De acordo com o relatório social elaborado a avó materna não se implica nos cuidados da sua neta N, delegando essa responsabilidade na progenitora V, uma vez que tem que providenciar pelo sustento do agregado familiar. Evidencia grandes lacunas ao nível do estabelecimento de regras, limites e estabilidade, responsabilização e relação próxima com a progenitora do menor, V. (conforme relatório social de fls. 417 a 434).

69- No debate judicial a tia paterna do menor A, irmã do pai do menor, declarou viver com a avó paterna do menor, ser técnica administrativa numa farmaceutica, e pretender assumir a guarda e cuidados do menor. (conforme declarações da própria)

70- Todos os Técnicos da creche que o menor frequentou e da instituição onde se encontra acolhido e da ECJ entendem que o projecto de vida do D deverá passar pela adopção. (conforme declarações prestadas em sede de debate judicial)

Tendo em conta os elementos dos autos solicitados por este tribunal, os documentos de fls. 800/803, 809/812 e 849/850, que constituem relatórios elaborados pela Segurança Social e pelo Departamento de Emergência Social da CEBI, nos termos do art.º 712, n.º1, alínea a), do CPC, para o que aqui assume cabimento, altera-se, por aditamento, a matéria de facto considerada na sentença, resultando ainda provado o seguinte factualismo:

71- As visitas semanais (desde 5 de Abril do corrente ano) de A ao menor D são de qualidade e postura adequadas perante as solicitações deste, “…têm decorrido de forma muito positiva (…) consegue conferir uma atenção individualizada e muito específica ao sobrinho, colocando-se no seu lugar e ajustando as brincadeiras de acordo com a criança. A tia transmite calma e o D permanece tranquilo durante as visitas”;

72- A A. já possui na casa onde reside com a mãe um quarto que tem por destinado ao D, caso o tribunal assim o entenda, e tem mantido uma articulação adequada com a equipa técnica da instituição CEBI onde o menor se encontra, instituição que emitiu parecer favorável à pretensão da mesma em assumir por completo a educação do sobrinho em substituição do seu irmão.

73- Consta como conclusão do relatório social elaborado: “… somos de parecer favorável, relativamente à tia no que respeita à sua situação pessoal, moral, profissional e sócio-económica, bem como das condições pessoais para assegurar a guarda e cuidados do D, tendo em conta a genuinidade e seriedade da sua pretensão de cuidar do sobrinho”.

74- Das averiguações posteriormente levadas a cabo pela Segurança Social relativamente às condições da família materna e paterna para assumir a guarda e cuidados do menor D consta: “Relativamente ao agregado materno, apesar de verbalizar querer ter o D consigo, V constitui novo relacionamento com o F, residente no mesmo bairro e com quem tem dois filhos, o I de 1 ano e o I, nascido a 08-10-2012, prematuro. Esta gravidez não foi comentada com a equipa técnica do CAT onde o D se encontra tendo o D recebido a última visita da mãe a 27-09-2012. (…) F, mãe de V e a mãe do F, têm-se constituído como protectores relativamente às crianças que se encontram a residir naquela casa . As informações recolhidas quer junto dos equipamentos de saúde, quer junto do equipamento educativo que a N frequenta são positivas relativamente ao saudável desenvolvimento das três crianças …”, concluindo “somos de parecer favorável relativamente à tia (…) para assegurar a guardar e cuidados do D (…) que se nos afigura mais consistente do que a do agregado materno.”

O direito

Questão submetida pela Apelante ao conhecimento deste tribunal: (delimitada pelo teor das conclusões do recurso e na ausência de aspectos de conhecimento oficioso – art.ºs 690, n.º1, 684, n.º3, 660, n.º2, todos do CPC)

Ø - Da verificação dos pressupostos para aplicação da medida de confiança a instituição com vista à adopção

A decisão recorrida decidiu, por maioria e por entendimento dos Srs. Juízes Sociais, aplicar a medida de acolhimento temporário em instituição tendo em vista o regresso do menor à família biológica fundamentada na circunstância de que tal regresso não se encontrava inviabilizado, não obstante não ser ainda possível.

O juízo de viabilidade do retorno do menor à família biológica assentou na possibilidade do menor ficar ao cuidado da tia paterna e de se trabalhar com os pais “no sentido de obter a sua colaboração, prestando-lhes a ajuda necessária para que estes possam vir a assumir a sua função parental, melhorem o seu exercício e consigam proporcionar ao menor as condições adequadas ao seu desenvolvimento normal e promover e desenvolver a sua segurança, saúde, educação e bem-estar.”

Considerou ainda a decisão que a viabilidade do regresso do menor à família biológica se impunha não só enquanto imperativo decorrente dos princípios orientadores da intervenção do Estado no sentido de valorização e protecção da família Cfr. pág. 26 da sentença, como “a nenhum dos pais ou a nenhum membro da família biológica são atribuídos factos concretos donde resulte sequer a suspeita de algum tipo de abuso ou negligência no que se refere aos cuidados básicos do menor”. Quanto a este aspecto, o acórdão sublinha que os factos provados evidenciam que existiu ao longo da intervenção judicial um deficit no que toca à intervenção junto dos pais (quanto à mãe, pela forma pouco consistente no investimento e preparação, sem se ter tido em atenção a sua pouca idade – 16 anos; relativamente ao pai, por o mesmo e sua família terem sido excluídos como opção para a vida do menor, não lhes tendo sido feita uma avaliação concreta), concluindo que “não estão ainda comprometidos os vínculos e laços afectivos próprios da filiação”.

Relativamente à inexistência de elementos no processo que evidenciem a não inviabilização do regresso do menor à família biológica invoca ainda a decisão recorrida a circunstância da condução dos autos ter excluído quer o pai quer a família paterna como opção para o menor, desde logo por não lhes ter sido feita uma avaliação concreta das respectivas potencialidades.

O Ministério Público, na sequência do posicionamento explanado na declaração de voto de vencida da Sra. Juíza de direito, ao invés do acórdão recorrido, pugna pela aplicação da medida de confiança a instituição com vista à adopção, defendendo que os factos provados permitem:

- integrar a conduta dos progenitores na previsão do n.º1 da alínea g) do artigo 1978.º, do Código Civil;

- considerar que a avó materna não possuiu capacidade para prestar os cuidados necessários de que o menor necessita;

- ser tarde demais para apostar, mais uma vez, na família biológica, com base apenas nas declarações da tia paterna, sem que tenha ocorrido qualquer avaliação das respectivas circunstâncias vida e sem qualquer relação com o menor.

Dado que se mostra pacífico (quer da decisão proferida, quer do entendimento em desacordo com a mesma - por parte do Recorrente e da Sra. Juíza vencida no acórdão -, quer ainda do próprio posicionamento da mãe do menor manifestado nas contra alegações de recurso ao secundar na íntegra a decisão proferida) a inadequação de qualquer solução que passe pela intervenção da avó materna Os elementos factuais provados evidenciam sem margem para dúvida de que a avó materna carece de capacidade para prestar ao menor os cuidados que este necessita. , a avaliação da situação tendente a decidir se no caso ocorre desadequação quanto à medida aplicada ao menor D, por lhe caber a de confiança a instituição com vista a futura adopção, circunscreve-se a dois aspectos:

ü – determinar se os factos provados evidenciam abandono e desinteresse manifesto dos progenitores objectivamente comprometedores da subsistência de qualquer vínculo afectivo próprio da filiação;

ü - ponderar, em termos de tempo útil e fundado num juízo de prognose, da viabilidade de uma solução assente na intervenção da família paterna (sopesada pela manifestação de vontade da tia paterna em ter o menor a cargo).

Cumprindo pois avaliar nesta sede se no caso sub judice ocorre fundamentos para o decretamento da confiança judicial do menor, apreciemos, em desenha geral, o quadro legal a considerar.

1. A nossa lei Fundamental, dispõe no artigo 36.º que todos têm o direito a constituir família, tendo os pais o direito e o dever de educação e de manutenção dos filhos, não podendo estes ser separados daqueles, salvo quando não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles (cfr. n.ºs 1, 5 e 6).

O artigo 69.º, da referida Lei, no seu n.º1 concede às crianças o direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono de descriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições, prevendo o n.º2 do mesmo preceito o dever do Estado assegurar especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.

Obedecendo a estes princípios constitucionais, a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP – Lei n.º 147/99 de 1 de Setembro), que tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral Artigo 1.º., prevê a intervenção do Estado para promoção dos direitos da criança e jovem em perigo quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto da criança ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento – artigo 3.º, n.º1, indicando o n.º2, do mesmo preceito legal, ainda que exemplificativamente, situações que podem configurar o conceito de criança ou jovem em perigo, de entre as quais e para o que aqui assume especial relevância quando não receber os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal (alínea b) e/ou esteja sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional (alínea d), sendo que para assegurar a legitimidade da intervenção do Estado não é necessário que ocorra efectiva lesão, bastando tão só que exista um perigo eminente ou provável.

A intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança obedece aos princípios orientadores enunciados no artigo 4.º, da LPCJP, sob égide do interesse superior da criança, enquanto critério primacial que deve presidir à intervenção do Estado Cfr. artigos 3.º, 9.º, 18.º, n.º1 e 20.º da Convenção sobre os Direitos da Criança de 20-11-89, ratificada por Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro. em termos de que a intervenção deve atender prioritariamente aos interesse e direitos da criança, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto (cfr. alínea a), tendo em conta o direito de toda a criança a um desenvolvimento (físico e psíquico) normal e equilibrado de acordo com as suas condições específicas, os diferentes estádios de desenvolvimento.

O êxito e a eficácia de uma intervenção a este nível depende da prontidão da resposta à situação de perigo e terá de pautar-se, de forma necessária e adequada ao perigo, de modo a interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário, pelo que constituem princípios norteadores o da intervenção precoce e mínima e o da proporcionalidade e actualidade, consagrados nas alíneas c) e d) do artigo 4.º citado.

Deve ainda a intervenção orientar-se de forma a assegurar que os pais assumam os seus deveres para com a criança, viabilizando o direito fundamental de toda a criança a desenvolver-se num ambiente familiar – princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família (alíneas f) e g) do artigo 4.º) – por se reconhecer que a inserção familiar configura a melhor maneira de se obter o desenvolvimento saudável e harmonioso de uma criança Conforme se encontra expressamente reconhecido na Convenção sobre os Direitos da Criança e na nossa Constituição. .

Por conseguinte, conforme resulta dos princípios que norteiam a intervenção do Estado neste domínio, a manutenção ou a colocação da criança na sua família é sem dúvida a medida que prevalece sobre as demais, desde que esta possa cumprir, satisfatoriamente, os seus deveres para com ela (adoptando-se para o efeito todas as medidas de apoio à família). Nesta medida, só quando demonstrada a inviabilidade da família natural cumprir as suas obrigações, ou pelo menos de o fazer em tempo útil para a criança Cfr. Ac. STJ de 30.11.2004, in CJSTJ, ano XII, tomo 3, pag. 129. , o interesse superior desta aponta a necessidade de se enveredar pelas medidas que promovam a adopção, com vista a que se obtenha uma família substitutiva que forneça as condições necessárias para o crescimento normal e equilibrado do menor.

A adopção aparece por isso definida como alternativa à família biológica.

Os artigos 35.º, n.º 1, alínea g) e 38.º-A, ambos da LPCJP, prevêem a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, a aplicar quando se verifique alguma das situações previstas no art.º 1978, do Código Civil, ou seja, quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva Independentemente da culpa. , de quaisquer das seguintes situações (…) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor, alínea d), tiverem abandonado o menor; se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado um manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança – alíneas d) e e).

Conforme estatui o n.º2 do artigo 1978 em referência, na verificação de tais situações deverá o tribunal atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor, estando em causa, sobretudo, a qualidade e a continuidade dos vínculos próprios da filiação, na medida em que se traduzam numa relação fundamental de afectividade, carinho, afeição, ou amor, que de forma efectiva, segura, sem vacilações, assegure tudo o que é indispensável ao desenvolvimento físico e psicológico duma criança, conferindo-lhe a necessária confiança e equilíbrio para tanto. Acórdão da Relação de Lisboa de APELAÇÃO 1225/11.9TBBRR.L1

2. Reportando-nos ao caso, evidenciam os autos que o menor D, nasceu em 01-01-2008, no Centro Hospitalar de Cascais, com antecedentes de gravidez mal vigiada e diagnóstico hospitalar de risco social, tendo permanecido no Hospital até ao dia 3 de Março de 2008 – pontos 1, 5 e 6, da matéria de facto provada.

A progenitora foi sujeita a medidas de promoção e protecção, revelando um percurso pautado por comportamentos problemáticos, perpassando dos autos uma desarticulação na relação com a mãe, avó do D – pontos 2, 3, 4, 7 da matéria de facto provada.

Os elementos dos autos não oferecem dúvidas de que no caso não se evidencia a existência de uma relação minimamente equilibrada com os pais do D desde o nascimento deste, porquanto o contacto com os mesmos, melhor, com a mãe (com o pai tal contacto foi e é praticamente inexistente O pai do menor, pouco depois deste integrar o agregado familiar da prima Cláudia, foi para França trabalhar tendo regressado em Abril ou Maio de 2009 e pouco tempo depois foi detido encontrando-se a cumprir pena em estabelecimento prisional desde 13-10-2009, cujo termo ocorrerá em Dezembro de 2016 – ponto 48 da matéria de facto.) foi pautado por uma ausência daquela em assumir, de uma forma minimamente responsável, a sua função parental (cfr. factualismo que determinou a reabertura dos autos – pontos 38, 39, 40 da matéria de facto provada), com efeitos negativos no comportamento do menor (pontos 41 e 42 da matéria de facto)

Cumpre salientar que quer a mãe, quer a avó materna, bem como o pai e a avó paterna sempre manifestaram, desde o nascimento do D, vontade de o assumir e cuidar (pontos 8, 11 e 13 da matéria de facto provada). Porém, no desenrolar dos acontecimentos, impôs-se a aplicação ao menor - decisão judicial de 26 de Fevereiro de 2008 - de uma medida de acolhimento provisório em instituição, por se verificar ausência de respostas no meio familiar (ponto 14 da matéria provada).

No que se refere ao progenitor resulta dos autos que, enquanto o menor se encontrou aos cuidados da prima C, demonstrou algum interesse e preocupação pelo filho – visitava-o até ter sido preso, telefonava a saber dele (enquanto esteve a trabalhar em França) e cuidava de saber se era preciso contribuir para as despesas – pontos 30 e 31, da matéria provada. Contudo, nunca conseguiu estabelecer com o filho uma relação de consistente afecto, carecendo o menor de qualquer referência da figura do pai. Acresce que, presentemente, a sua situação de detido inviabiliza a possibilidade de poder assumir a guarda do menor.

No que se reporta à mãe do D, conforme resulta dos elementos factuais apurados, designadamente o último relatório elaborado pela Segurança Social, não detém, por ora Regista-se as informações favoráveis prestadas relativamente ao desenvolvimento das três crianças (irmãos do D) que actualmente se encontram a cargo da mãe e respectivo agregado familiar, permitindo inferir por uma evolução positiva na assunção das respectivas responsabilidades parentais. , condições para ficar com a guarda do filho, tendo três filhos a cargo (dois dos quais decorrentes de novo relacionamento, sendo que um dos filhos nasceu no passado mês – ponto da matéria de facto).

Verifica-se, assim, face aos elementos disponíveis no processo (os existentes e os que resultam dos relatórios solicitados por este tribunal), que se impõe corroborar o entendimento retirado pela sentença recorrida no sentido de que embora o D não se encontre emocionalmente ligado a qualquer dos progenitores, carecendo de referências consistentes das figuras materna e paterna, não é possível atribuir a nenhum dos pais (nem a nenhum dos membros da família biológica) qualquer comportamento caracterizado por abandono e/ou desinteresse manifesto, objectivamente comprometedor da subsistência de qualquer vínculo afectivo próprio da filiação Não podemos deixar de partilhar o que foi concluído na sentença “…ao longo da intervenção judicial não foi feita uma intervenção consistente junto da mãe (que tinha apenas 16 anos) e do pai, não houve um real investimento na preparação dos pais para no futuro assumirem as suas responsabilidades relativamente ao filho e aplicada a medida de apoio junto de outro familiar não foi convenientemente tratada e gerida a situação emocional do D no que se refere ao papel da mãe e do pai biológicos e ao papel dos primos à guarda de quem estava…”. .

3. Por outro lado, perante o recente relatório elaborado pela Segurança Social, não oferece dúvida a consistência da possibilidade da família paterna do menor (tia) poder funcionar enquanto alternativa viável para a situação do D.

Na verdade, a postura de alheamento e desinteresse por parte dos familiares paternos do D inicialmente evidenciada nos autos (enquanto o menor permaneceu na instituição “Refúgio Aboim Ascensão” – de 3 de Março de 2008 a 11 de Setembro de 2008 onde foi inserido no agregado familiar dos seus primos maternos – quer o progenitor quer a família paterna nunca o visitaram; a avó paterna nunca visitou o menor em casa da prima C, nem nunca telefonou - pontos 15 a 20 da matéria de facto; enquanto o menor permaneceu aos cuidados da prima C–; a tia paterna, A, foi uma única vez visitar o D a casa da prima quando ele tinha cerca de 10 ou 11 meses, tendo-lhe levado roupas de presente, sendo que nunca mais telefonou a saber dele – pontos 28 e 29 da matéria de facto provada) mostra-se revertida pelo posicionamento assumido pela tia paterna (A) ao declarar (no debate judicial) que pretendia assumir a guarda e cuidados do menos – ponto 69 da matéria de facto provada.

A consistência, a seriedade e viabilidade desta hipótese resulta patente do relatório elaborado pela Segurança Social, confirmando o que havia concluído a sentença quanto ao facto do processo em causa revelar deficit de investimento e avaliação das potencialidades da família paterna como opção para a vida do menor.

Com efeito, tendo presente o teor das averiguações posteriormente levadas a cabo, resulta apurado (pontos 71 a 73 da matéria de facto) que a tia paterna não só mantém o propósito de assegurar a educação do D, como conseguiu estabelecer com o mesmo uma interacção afectiva adequada através das visitas regulares (semanais) que lhe faz desde o início de Abril (O D mantém um comportamento calmo, ficando bastante sereno com o término da visita – relatório da instituição CEBI onde o menor se encontra), possuindo qualidades pessoais e situação (habitacional, profissional e económica) para assegurar a guarda e os cuidados do menor D.

Este quadro fáctico evidencia a falta de razão do pugnado pelo Ministério Público que, como vimos, fez assentar os pressupostos da sua pretensão – aplicação da medida de confiança com vista à adopção - por se mostrar tarde demais enveredar no sentido do regresso do menor à família biológica, considerando não se revelarem consistentes as declarações da tia paterna atenta a ausência de qualquer relação com o menor, aspecto que a realidade evidencia o contrário.

Consequentemente, assume pleno cabimento a medida de promoção e protecção aplicada pelo tribunal a quo tendente à viabilização da futura reintegração do menor junto da família (paterna) biológica, cumprindo proceder apenas ao ajustamento das prescrições à Segurança Social determinadas na decisão recorrida (alínea a) da parte dispositiva da decisão) em face dos elementos já disponíveis no processo.

III- Decisão

Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao agravo, mantendo a decisão recorrida (com a ressalva de ajustamento relativamente às determinações à Segurança Social consignadas na alínea a)).

Sem custas.

Lisboa, 4 de Dezembro de 2012

Graça Amaral

Orlando Nascimento

Ana Maria Resende

[1] Cfr. pág. 26 da sentença

[1] Os elementos factuais provados evidenciam sem margem para dúvida de que a avó materna carece de capacidade para prestar ao menor os cuidados que este necessita.

[1] Artigo 1.º.

[1] Cfr. artigos 3.º, 9.º, 18.º, n.º1 e 20.º da Convenção sobre os Direitos da Criança de 20-11-89, ratificada por Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro.

[1] Conforme se encontra expressamente reconhecido na Convenção sobre os Direitos da Criança e na nossa Constituição.

[1] Cfr. Ac. STJ de 30.11.2004, in CJSTJ, ano XII, tomo 3, pag. 129.

[1] Independentemente da culpa.

[1] Acórdão da Relação de Lisboa de APELAÇÃO 1225/11.9TBBRR.L1

[1] O pai do menor, pouco depois deste integrar o agregado familiar da prima Cláudia, foi para França trabalhar tendo regressado em Abril ou Maio de 2009 e pouco tempo depois foi detido encontrando-se a cumprir pena em estabelecimento prisional desde 13-10-2009, cujo termo ocorrerá em Dezembro de 2016 – ponto 48 da matéria de facto.

[1] Regista-se as informações favoráveis prestadas relativamente ao desenvolvimento das três crianças (irmãos do D) que actualmente se encontram a cargo da mãe e respectivo agregado familiar, permitindo inferir por uma evolução positiva na assunção das respectivas responsabilidades parentais.

[1] Não podemos deixar de partilhar o que foi concluído na sentença “…ao longo da intervenção judicial não foi feita uma intervenção consistente junto da mãe (que tinha apenas 16 anos) e do pai, não houve um real investimento na preparação dos pais para no futuro assumirem as suas responsabilidades relativamente ao filho e aplicada a medida de apoio junto de outro familiar não foi convenientemente tratada e gerida a situação emocional do D no que se refere ao papel da mãe e do pai biológicos e ao papel dos primos à guarda de quem estava…”.