Quem foi o relator do acórdão 357/13.3GBSLV.E1?

O relator foi João Martinho de Sousa Cardoso, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 357/13.3GBSLV.E1?

O acórdão foi proferido em 14 de outubro de 2014.

357/13.3GBSLV.E1

Sumário

I - A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto. II - Daqui decorre que não é decisivo, para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa, dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define. III - Quando a base do juízo de facto é indirecta, importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos, em segundo lugar, que tais elementos sejam concordantes e, em terceiro lugar, que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, os indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam.

Texto

Processo n.º 357/13.3GBSLV.E1 I Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal colectivo acima identificados, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Silves, o arguido A foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1, na pena de 6 anos de prisão. # Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões: III - A) Do erro de julgamento 1. Face ao teor da prova documental e da prova oral produzida em sede de audiência de julgamento acima reproduzida, entende o Recorrente ter sido incorrectamente julgado e dado como provado o ponto 1.3. da matéria assente, APENAS na parte que de seguida se transcreve: “1.3 (…) visando (…)a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.” 2. Da conjugação das declarações do arguido, com os depoimentos das testemunhas do Ministério Publico inquiridas em audiência, sobretudo do depoimento da testemunha B (ex-toxicodependente que, para além de ter referido que não conhecia o arguido, em parte alguma do seu depoimento afirmou ter comprado substancia estupefaciente ao arguido), entendemos que se encontra incorrectamente julgado e valorado o ponto 1.3 do douto acórdão, na parte que julgou provado que o arguido destinava o produto estupefaciente que foi encontrado em seu poder, “a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.”. 3. Com efeito, a prova produzida em audiência impunha decisão diversa da recorrida, o que significa que esse facto deve ser dado como não provado. 4. Doutro passo, das declarações do arguido impunha-se que o douto tribunal “a quo” desse como provado que: “o arguido adquiriu o produto estupefaciente apreendido nos autos destinando-o ao seu consumo e de mais outros três indivíduos.” 5. Não o tendo feito, entendemos terem ocorrido erros de julgamento que se impõe serem corrigidos por esse Venerando Tribunal. No entanto, ainda que assim doutamente se não entenda, o que apenas se admite por dever de patrocínio, III – B) Do erro na qualificação jurídica da matéria provada 6. Ao contrário do douto entendimento expresso no Acórdão recorrido, entende o Recorrente, com o devido respeito por melhor opinião, que a matéria de facto dada como provada deveria ter sido subsumida pelo tribunal “a quo” no tipo privilegiado previsto no artigo 25º, al. a) da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - trafico de menor gravidade - e não na disposição legal contida no artigo 21º deste diploma legal, com referência à tabela I-B anexa. 7. No caso vertente a única matéria de facto provada foi a seguinte: “1.1. No dia 20 de Junho de 2013, cerca das 09h20m, o arguido conduzia, na Estrada Municipal n" 1171, na localidade de Canais, em Tunes, o veículo automóvel, matrícula (…). 1.2 Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi o arguido fiscalizado pelos Militares da GNR, apurando-se que transportava no interior do veículo que conduzia, designadamente na porta objectos da porta dianteira do lado esquerdo: 39,080g (peso líquido) de Heroína, com 10,8% de grau de pureza, equivalente a 42 doses médias individuais diárias; 4,743g (peso líquido) de Heroína, com 36,4% de grau de pureza, equivalente 17 doses médias individuais diárias; 0,440g (peso líquido) de Cocaína (éster met), com 30,6% de grau de pureza, equivalente a 5 doses médias individuais diárias; 2 notas de €20,00; 9 notas de €10,00; 3 notas de €5,00;” 8. Com o devido respeito, podemos afirmar que a ilicitude global dos factos aponta para o tipo privilegiado do art.º 25º, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro (Tráfico de menor gravidade) ou mesmo, face ao teor das declarações do arguido em audiência que ficaram transcritas supra, para o tráfico para consumo (Traficante-consumidor) p.p. pelo artigo 26.º da Lei da Droga. 9. Citando o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10/10/2007 (Relatado pelo Sr. Juiz Desembargador Jorge França) “Comete o crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º, alínea a), do DL nº 15/93 aquele que detém cocaína e heroína suficiente para confeccionar, respectivamente, 63 e 25 doses, não lhe sendo conhecidos outros actos enquadráveis na actividade de tráfico. “ 10. «In casu», e face à factualidade provada, interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade e aquele entendimento jurisprudencial, sempre se dirá que estamos perante uma actividade de tráfico de menor gravidade nos termos previstos no artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro. 11. E a pena a aplicar (numa moldura abstracta de 1 a 5 anos) deveria aproximar-se mais do mínimo legal. III - C) Da medida de pena 12. Na determinação da medida da pena o tribunal “a quo” apenas refere que: “há que ponderar as exigências de prevenção geral dos crimes de tráfico de estupefacientes, que são prementes, dada a danosidade social que lhes está associada – a ilicitude das condutas – que é levada considerada a natureza e quantidade das substancias estupefacientes em causa, e a escolha do local para a actividade delituosa, - a intensidade do dolo - na forma directa, a gravidade das consequências – nefastas para os consumidores e para a sociedade, - a conduta anterior e posterior – aqui assumindo especial relevo os antecedentes criminais do arguido por crime igual – Circunstancias que aumentam as exigências de prevenção especial.” – sic. 13. Com o devido respeito, ainda que se entenda, o que apenas se admite por dever de patrocínio, que o arguido cometeu em co-autoria material um crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21.º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, sempre se dirá que na determinação da medida da pena o Tribunal “a quo” irrelevou, totalmente, entre outras, as condições pessoais do arguido, a sua situação económica e a sua conduta anterior. 14. O tribunal “a quo” para além da menção perfunctória às exigências de prevenção geral que, consabidamente, são elevadas neste tipo de crimes, relevou unicamente a anterior condenação do recorrente em crime de idêntica natureza para efeitos da prevenção especial. 15. O tribunal “a quo” não teve em consideração circunstâncias relativas à conduta anterior do agente que ficaram provadas tais como as que de seguida se transcreve: “1.7 No período que decorreu entre 1 de Junho de 2012 e 31 de Maio de 2013 o arguido trabalhou para a empresa Costacor, mediante contrato de trabalho, no âmbito do qual foi efectuado o pagamento de retribuições e contribuições sociais nesse período; 16. A decisão recorrida irrelevou totalmente este facto demonstrativo de uma conduta socialmente ajustada e do empenho do Recorrente em trabalhar e ganhar o seu sustento de uma forma honesta na sequência da anterior condenação. Acresce ainda que 17. In casu, o grau de ilicitude pode considerar-se médio pois, no quadro de um tráfico, ainda que comum, a quantidade que detinha de produto não era elevada, os proventos (que, aliás, não ficaram provados) também não o seriam porquanto a sua situação económica e a do seu agregado familiar não era desafogada (cf. ponto 1.8 da matéria dada como provada), os meios utilizados eram rudimentares (a substancia ilícita encontrava-se no porta-objectos da porta do veiculo do lado do condutor, bem à vista do senhores militares da GNR), o dolo afigura-se pouco intenso, dado tratar-se de episodio único. 18. A pena “(…) deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (“A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570). 19. Assim, atenta a idade do Recorrente (46 anos) a mediana ilicitude dos factos, o dolo pouco intenso, o facto de ter mantido um comportamento socialmente adequado no período imediatamente anterior aos factos em apreço nestes autos, entendemos que uma pena coincidente com o mínimo legal que é de 4 (quatro) anos seria suficiente para satisfazer as expectativas comunitárias na validade das normas. 20. E, face ao que aqui ficou dito e provado sobre as condições pessoais do recorrente e a sua conduta anterior, essa pena deveria ter sido suspensa na sua execução nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal que dispõe que "O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". 21. Este preceito consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191). 22. Assim, caso se entenda que o Recorrente cometeu o crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo artigo 21.º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, o que se admite sem conceder e por dever de patrocínio, sempre a pena deverá ser coincidente com o mínimo legal, ou seja, não superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução (cf. artigo 50.º do C.P.), por se mostrar, in casu, a mais adequada às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, sendo ainda suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, contribuindo para a sua ressocialização. 23. Face ao exposto, a decisão recorrida, para além de outras normas e princípios violou os artigos 14.º, 40.º, 50.º, 53.º, 64.º e 71.º todos do Código Penal, artigos os artigos 25.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e artigos 18.º e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa. TERMOS EM QUE Requer-se a V. Exas. que concedam provimento ao presente recurso, revogando o douto acórdão recorrido, substituindo-o por outro que: a) Modificando a decisão sobre a matéria de facto (nos termos do art. 431.°, al. b), do CPP.), julgue não provado a parte do ponto 1.3 do douto acórdão, onde se lê que o arguido destinava o produto estupefaciente que foi encontrado em seu poder, “a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.” e acrescente à matéria dada como provada um ponto com o seguinte teor: “o arguido adquiriu o produto estupefaciente apreendido nos autos destinando-o ao seu consumo e de mais outros três indivíduos.” b) Altere a qualificação jurídica dos factos provados subsumindo-os no tipo privilegiado previsto no artigo 25º, al. a) da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, aplicando-se ao Recorrente uma pena coincidente com o mínimo legal, suspensa na sua execução; Ou, à cautela, por dever de patrocínio, c) Altere a pena aplicada ao Recorrente pelo tribunal “a quo”, substituindo-a por outra, coincidente com o mínimo legal que é de 4 (quatro) anos, suspensa na sua execução. # A Ex.ma Procuradora-Adjunta do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma: i. No que concerne ao invocado erro de julgamento · Temos por líquido que, da conjugação dos testemunhos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento e demais prova, outra conclusão não se poderá extrair senão a que é dada como matéria de facto provada, especificamente no ponto 1.3 do Acórdão recorrido. · No caso dos presentes autos, cremos que o Tribunal apreciou criticamente a prova, fundamentando de forma lógica e coerente a sua convicção. Em toda a motivação existe uma intenção de objectividade, tendo sido indicados fundamentos suficientes de modo a que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção quanto aos factos dados como provados e aos que foram dados como não provado. · Aliás, “dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise dos textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é evidente que o Tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo Tribunal a quo” (neste sentido, cf.. Acs. do Tribunal da Relação de Coimbra de 6 de Dezembro de 2000 e de 9 de Maio de 2001, disponíveis no site www.dgsi.pt). · Em suma, não se entende, desta forma, como preconiza o Recorrente que dos elementos de prova considerados pelo Tribunal a quo não se conclua, conforme se concluiu, ou seja, pela condenação do arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º n.º 1 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas anexas I-A e I-B a tal diploma. ii. No que concerne ao erro na qualificação jurídica da matéria de facto dada como provada · Dispõe o art. 21º, nº 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, que: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. · Conforme dispõe o Douto Acórdão da Relação de Évora de 28 de Junho de 2011, disponível em www.dgsi.pt, “ I – O regime do tráfico de menor gravidade fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração conjunta dos diversos factores que se apuraram na situação global dada como provada pelo Tribunal. O juízo a emitir sobre a menor gravidade do tráfico deve ser um juízo global e abrangente sobre a conduta delitiva do agente. II – Só se pode falar em tráfico de menor gravidade, e enquadrar os factos no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, quando, avaliado na sua globalidade, o seu grau de ilicitude seja de tal modo inferior ao que se verifica no caso normal de tráfico de estupefacientes que se imponha considerá-lo, relativamente a este, como caso extraordinário ou excepcional. III – A circunstância de, num momento isolado (uma operação policial), o arguido não ter em seu poder uma quantidade mais significativa de produto estupefaciente não pode basear só por si a qualificação jurídica dos factos cometidos, que terão que ser vistos e avaliados na sua globalidade. IV – É da experiência comum que raramente os vendedores de estupefacientes transportam com eles mais do que a quantidade estritamente necessária – por cautela facilmente compreensível. V – Não se destinando o recurso a suscitar um segundo julgamento, ao Tribunal da Relação não incumbe ir à procura de uma nova convicção, antes se deve cingir à indagação da existência ou não de concretos erros de julgamento de facto, que sejam apontados pela recorrente, e, nessa perspectiva, a aquilatar se a convicção expressa pelo tribunal "a quo" tem suporte razoável e lógico naquilo que a gravação da prova e os demais elementos existentes nos autos podem patentear. VI – O julgador da primeira instância, por força do princípio da imediação, aprecia as provas a cuja produção assistiu, sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de certos elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem ser objecto de reapreciação por este Tribunal. VII - Por isso, para conferir eficácia à crítica do julgamento de facto, nos moldes em que é formulada pelo arguido, não basta sustentar que a convicção do Tribunal poderia ter sido outra, mas demonstrar que a convicção assim formada era impossível, porque contrária às mais elementares regras da lógica ou da experiência comum. VIII – Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão. IX – Casos há em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção. · In casu, constata-se que em sede de audiência de julgamento, não se fez prova de nenhum facto que resultasse numa considerável diminuição da ilicitude do facto (recorde-se que o arguido, além de tudo o mais, se fazia acompanhar da identificação de matriculas das viaturas da GNR e da PSP, no intuito de evitar possíveis contactos/abordagens, demonstrando, dessa forma, a premeditação e o planeamento de toda a sua conduta) ou que o produto estupefaciente detido pelo mesmo se destinava, ao seu próprio consumo, não podendo o arguido ser condenado tão-só pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade. · Pelo exposto, não deverá a qualificação jurídica dos factos ser alterada, pelo que, também nesta parte, não deverá o recurso do arguido acolher provimento. iii. Da medida da pena aplicada · Vem, também, o recorrente, através da sua Ilustre Mandatária (e por cautela de patrocínio) pugnar pela aplicação de uma pena de prisão não superior a 4 anos, suspensa na sua execução. · Como refere Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 193), “ao juiz cabe uma dupla (ou tripla) tarefa, dentro do quadro condicionante que lhe é oferecido pelo legislador. Determinar, por um lado a moldura penal abstracta cabida aos factos dados como provados no processo. Em seguida, encontrar, dentro dessa moldura penal, o quantum concreto de pena em que o arguido deve ser condenado. Ao lado destas operações – ou em seguida a elas – escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz.” · Assim, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. · Mais dispõe o art. 70º, do CP, que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, ou seja, a protecção de bens jurídicos e reintegração social do agente. · Como escreve Figueiredo Dias, (in op. cit., p. 333), “desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”, o que acontece no caso ora em apreço, considerando a natureza do crime e a factualidade dada como provada. · Em favor do arguido A apenas divisamos o facto de ter confessado parcialmente os factos que lhe eram imputados e contra o elevadíssimo grau de ilicitude, bem sabendo da proibição legal da sua conduta; o modo de execução do crime, e o dolo directo e muito intenso. Acresce ainda o passado criminal deste arguido no que toca à prática do mesmo tipo legal de crime: condenação no âmbito do Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº 39/07.5PESTB, da Vara de Competência Mista de Setúbal, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-A e I-B, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva. · O douto acórdão recorrido doseou (dentro da moldura penal abstracta – pena de prisão de 4 a 12 anos) equilibradamente a pena aplicada ao arguido, não se verificando qualquer violação dos arts. 71º e 72º, do CP. · Face ao exposto, o Tribunal “a quo”, não violou quaisquer normas, princípios ou disposições legais (nomeadamente os artigos 14.°, 40.°, 50.°, 53.°, 64.° e 71. ° todos do Código Penal, os artigos 25. ° e 21. ° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e artigos 18.° e 32.° da Constituição da Republica Portuguesa, conforme pugna o recorrente). Concluindo, dir-se-á, pois, que se nos afigura que o recurso do arguido, A, não merece provimento, pelo que deverá manter-se integralmente a douta sentença recorrida. # Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Procedeu-se a exame preliminar. Cumpre apreciar e decidir. II No acórdão recorrido e em termos de matéria de facto, consta o seguinte: -- Factos provados: 1.1 No dia 20 de Junho de 2013, cerca das 09h20m, o arguido conduzia, na Estrada Municipal nº 1171, na localidade de Canais, em Tunes, o veículo automóvel, matrícula (…). 1.2 Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi o arguido fiscalizado pelos Militares da GNR, apurando-se que transportava no interior do veículo que conduzia, designadamente no porta objectos da porta dianteira do lado esquerdo: 39,080g (peso líquido) de Heroína, com 10,8% de grau de pureza, equivalente a 42 doses médias individuais diárias; 4,743g (peso líquido) de Heroína, com 36,4% de grau de pureza, equivalente a 17 doses médias individuais diárias; 0,440g (peso líquido) de Cocaína (éster met), com 30,6% de grau de pureza, equivalente a 5 doses médias individuais diárias; 2 notas de €20,00; 9 notas de €10,00; 3 notas de €5,00; uma listagem de matrículas de veículos automóveis, pertencentes, entre outros, à Guarda Nacional Republicana de Albufeira ((…) e (…)) e à Polícia de Segurança Pública ((…)). 1.3 O arguido conhecia a natureza e as características estupefacientes das substâncias apreendidas e que transportava no interior do veículo que conduzia, visando a sua recepção, detenção e transporte, o que logrou, bem como a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade. 1.4 O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei penal e tendo capacidade para se determinar de acordo com tal conhecimento. 1.5 O arguido foi condenado no processo comum colectivo 39/07.5PESTB da vara mista do Tribunal Judicial de Setúbal, 2ª secção, em 12/11/2008, pela prática, em 15/9/2007, de um crime de tráfico de estupefacientes, do art. 21º nº1 do DL 15/93 de 22/1 com referencia às tabelas I-A e I-B, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão. 1.6 À data de 12/3/2013, por notificação remetida ao arguido sob registo com data de 15/3/2013 no processo 712/10.0TXEVR-A, o TEP de Évora proferiu despacho a fixar morada ao arguido, em situação de liberdade condicional, na (…), com a obrigação de dela não se poder ausentar por prazo superior a 5 dias, ou de novo alterar a sua residência sem prévia autorização – doc. de fls. 41vº; 1.7 No período que decorreu entre 1 de Junho de 2012 e 31 de Maio de 2013 o arguido trabalhou para a empresa Costacor, mediante contrato de trabalho, no âmbito do qual foi efectuado o pagamento de retribuições e contribuições sociais nesse período; 1.8 O arguido encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde 21/06/2013, tendo sido detido em 20/6/2013 1.9 O arguido tem 46 anos e do respectivo relatório social, entre o mais, consta: que “é natural de Cabo Verde…e está imigrado em Portugal desde 2006. Descende de um grupo familiar numeroso, sendo os recursos do grupo provenientes do trabalho do pai enquanto pedreiro, organizando a mãe a gestão doméstica. Frequentou o ensino regular até ao 5º ano… já no contexto de cumprimento de uma pena de prisão em Portugal concluiu o 9º ano…o processo migratório levou-o a alguma mobilidade geográfica, na pesquisa de trabalho na construção civil…Com família constituída com C, a companheira e uma filha, em Setúbal, partilhavam um apartamento arrendado com outros familiares para reduzir os encargos, sendo a situação económica pouco desafogada…”; # -- Factos não provados: Dos relevantes para a decisão da causa resultaram não provados os seguintes factos: 2.1 Que à data dos factos o arguido trabalhava numa obra, em Pêra, com contrato verbal; 2.2 Não obstante, a condenação naquele processo, 39/07.5PESTB, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva, o arguido não se coibiu de praticar os factos provados descritos supra, dessa forma, demonstrando não ter interiorizado as condenações anteriores. # Fundamentação da decisão de facto: A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundou-se nos seguintes elementos de prova: quanto à questão da culpabilidade, nas declarações do arguido, que disse destinar o estupefaciente que lhe foi apreendido ao seu consumo e ao consumo de mais três amigos, que consumia heroína e cocaína de vez em quando, aos fins de semana, em festas, e ele e os ditos amigos costumavam juntar o dinheiro, um deles adquirindo em conjunto para todos, neste caso tendo sido ele quem foi adquirir o estupefaciente em questão, que seria distribuído entre todos em partes iguais, e que a parte que lhe competia lhe duraria para 2 a 3 semanas, que até 20 de Maio antes estivera no Algarve a trabalhar na construção, para a empresa (…), designadamente, em Faro e em Albufeira, e depois desse dia, em biscates, à data dos factos estando a trabalhar em Pêra, mas não sabendo precisar em concreto, onde, no restauro de uma quinta, que sobre a lista de matrículas pertencentes à GNR e PSP que tinha em seu poder disse pertencer ao anterior proprietário do veículo, e que ainda não tinha tido deitado fora, e que confrontado com o facto de se encontrar com residência fixa em Setúbal por decisão do TEP, disse não conhecer esse facto e que, todavia, trabalhava no Algarve durante a semana e ia a casa, em Setúbal, aos fins de semana, nos depoimentos das testemunhas - D e E, militares da GNR, que no âmbito de uma operação de trânsito em Tunes, detectaram a viatura Clio, de cor cinzenta, com as letras (…) na matrícula, sobre a qual tinham informações de ser usada por indivíduo de raça negra, para a venda de estupefacientes, e, que no momento da abordagem era conduzida pelo arguido, contendo no porta objectos o estupefaciente apreendido, B, que, apesar de em audiência, ter declarado não reconhecer o arguido e já não consumir estupefacientes desde 2011/2012, todavia, também confirmou que identificou à GNR o indivíduo que lhe foi mostrado numa fotografia como sendo uma pessoa que via no mato a vender estupefacientes, num “clio”, embora em audiência já não sabendo se era o arguido, por segundo justificou “não andar bom da cabeça”, no exame pericial do LPC - a fls. 174, donde resultam a natureza dos produtos estupefacientes apreendidos e número de doses calculado segundo a Portaria 94/96; nos documentos – de fls. 3 - auto de notícia/detenção do arguido de fls. 10 a 19 - auto de apreensão respeitante ao estupefaciente e dinheiro apreendidos ao arguido, de fls. 24 - listagem de matrículas de viaturas automóveis de fls. 25, 26 e 27 - de onde constam identificados três veículos da listagem em poder do arguido como pertencendo ao Estado Português - GNR e PSP, de fls. 41 e vº - despacho e notificação do TEP de Évora a fixar morada ao arguido em regime de liberdade condicional, de fls. 42 – certificado do seguro automóvel da viatura (…), no período de 28/3/2013 a 27/9/2013, em que o arguido figura como tomador do seguro e utente do mesmo, com morada na Urbanização Montechoro, em 8200-Albufeira, de fls. 37 – factura de consumo de água em nome do arguido na Urbanização (…) no município de 8200 –Albufeira, respeitante ao período de 4/4/2013 a 4/5/2013, e talão multibanco comprovativo do respectivo pagamento em 14/6/2013, de fls. 40, 39 e 38, - depósitos em numerário em conta bancária do arguido e de terceiro, no Banco espirito santo em Albufeira, efectuados em 26/11/2012, 21/12/12 e 7/1/2013, respectivamente de 900 euros , 250 euros e 250 euros, de fls. 313 – certidão do Acórdão condenatório proferido no proc. 39/07.5PESTB de fls. 372 a 376 - juntos pelo arguido com a Contestação, respeitantes à existência de um contrato de trabalho entre o arguido e a empresa (…), no período de 1 de Junho de 2012 a 31 de Maio de 2013, e ao pagamento de retribuições e contribuições sociais nesse período, Exame crítico: Interpretada a totalidade da prova produzida à luz das regras da experiência comum, - quanto aos factos provados - foram determinantes da convicção as apreensões efectuadas aquando da detenção do arguido, conjugadas com os depoimentos dos militares da GNR, e no certificado do seguro automóvel, com efeito, do conjunto desta prova resultou, sem deixar lugar a dúvidas, que eram fundadas as suspeitas da GNR de que o proprietário ou utilizador daquele veículo “ Clio” cinzento (…) se vinha dedicando ao tráfico de estupefacientes na região, tanto assim que a abordagem do mesmo, embora tenha surgido no âmbito de uma operação de trânsito, foi logo feita em virtude da existência dessa suspeita, sem qualquer preparação ou investigação prévia feitas, tendo ficado demonstrado que a responsabilidade da circulação do veículo - como consta do certificado do seguro - era do arguido, e que, era efectivamente, o arguido quem o utilizava, como se provou que era o caso no momento da sua detenção, por outro lado, como o demonstram os documentos respeitantes ao consumo de água e depósitos bancários, e certificado de seguro da viatura, à data dos factos o arguido tinha residência em Albufeira - aliás, contra a ordem judicial que, em período de liberdade condicional lhe fixara residência em Setúbal- nenhuma explicação plausível se encontrando para que, tendo residência em Albufeira, se trabalhasse em Pêra, como alegou na Contestação, e (a custo, confirmou em audiência), naquele dia 20 de Junho de 2013, que era uma quinta feira, por isso, dia de trabalho, se encontrasse a chegar a Tunes, às 9h20m com heroína suficiente para, pelo menos, 59 doses (médias individuais diárias) de heroína, e cocaína suficiente para, pelo menos, 5 doses (médias individuais diárias), em face destes factos nenhuma credibilidade merecendo as declarações do arguido de que as drogas que lhe foram apreendidas se destinavam ao seu consumo, que de resto alegou que tinha carácter meramente recreativo, de vez em quando, aos fins de semana, nem o depoimento da testemunha B, ao negar ser este o indivíduo que identificou na fotografia à GNR, tão-pouco merecendo credibilidade suficiente para infirmar a restante prova, conhecidas as dificuldades dos consumidores ou ex-consumidores de estupefacientes em assumirem a identificação dos traficantes em sede de audiência, quando não por receio de represálias, por efectivas dificuldades de memória resultantes do consumo de drogas, - quanto aos factos não provados - Quanto ao facto sob o nº 2.1 - também não mereceram qualquer credibilidade as referências feitas pelo arguido ao facto de trabalhar em Pêra, posto que, não foi capaz, de, por ele (sem o esforço e a insistência da inquirição da sua ilustre defensora) se recordar do nome da localidade em questão, a exemplo, aliás, de também não se recordar dos nomes das suas entidades patronais, nem dos concretos locais onde terá trabalhado em Albufeira ou em Pêra – disse apenas que trabalhava em Pêra, numa quinta – e, tudo isto independentemente da prova da existência do contrato de trabalho com a empresa Costacor no ano anterior, posto que, na data da detenção esse contrato já terminara há um mês – segundo disse o arguido terminou em 20 de Maio, embora tivesse sido pago até ao dia 30 de Maio - mantendo-se o arguido pelo Algarve, longe de casa, em Setúbal, onde, de resto, tinha a obrigação de residir imposta por ordem judicial do Sr. Juiz do TEP de Évora, e não se ausentar sem autorização. Quanto ao facto sob o nº 2.2 – foi incluído nos não provados dada a sua natureza conclusiva na parte em que excede o registo da condenação. Quanto à situação pessoal, social e económica do arguido, - no documento de fls. 379, junto pelo arguido, comprovativo de que tem uma oferta de emprego para vendas em feiras, - no documento junto em audiência pelo arguido, - declaração do EP de Silves, de 31/3/2004, comprovativo da participação activa do arguido nas actividades de reinserção do EP e da inexistência de registos disciplinares, - e no CRC e no relatório social do arguido. III De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer. De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes: 1.ª – Que foi por ter avaliado mal a prova produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado, no ponto 1.3 dos factos provados, que o produto estupefaciente que foi apreendido ao arguido “se destinava a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade”; 2.ª – Que a conduta do arguido devia ter sido antes enquadrada na previsão do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1 (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), ou até, face ao teor das declarações do arguido em audiência, no de traficante-consumidor, p. e p. pelo art.º 26.º, aplicando-se-lhe, em consequência, uma pena coincidente com o mínimo legal, suspensa na sua execução; e 3.ª – Que, mesmo a entender-se que o arguido cometeu o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, a pena de 6 anos de prisão aplicada ao arguido é exagerada. # Vejamos: No tocante à 1.ª das questões postas, a de que foi por ter avaliado mal a prova produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado, no ponto 1.3 dos factos provados, que o produto estupefaciente que foi apreendido ao arguido “se destinava a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade”: Os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça. A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [cf. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág. 434]. A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto. Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros. Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se M. Miranda Estrampes, “La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal”, J. M. Bosch Editor, 1997, pág. 231 a 249). Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados. Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas. Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define. Ora o arguido pretende que não se fez prova de que o produto estupefaciente que lhe foi apreendido se destinava a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade desde logo porque – disse o arguido em audiência – o mesmo tinha sido comprado com o contributo monetário dele e mais 3 amigos, dando cada um deles 100 €, para depois dividir pelos 4 a fim de assegurar o consumo de cada um deles durante algum tempo, para obstar a que andassem diariamente a comprar o seu consumo. Acontece que só se tomássemos estas declarações do arguido como um dogma é que se poderia acreditar nelas. Na verdade, além de nenhum dos outros 3 pretensos compradores ter aparecido ou sequer sido indicado pelo arguido para confirmarem esta estoria em julgamento, também sequer se provou que o arguido fosse toxicodependente à data dos factos… Ora, além de todos os outros considerandos sagazmente expostos pelo tribunal "a quo" na fundamentação da decisão da matéria de facto no acórdão recorrido, temos ainda mais este – o de que para que destinaria então o arguido… 39,080g (peso líquido) de Heroína, com 10,8% de grau de pureza, equivalente a 42 doses médias individuais diárias; 4,743g (peso líquido) de Heroína, com 36,4% de grau de pureza, equivalente a 17 doses médias individuais diárias; 0,440g (peso líquido) de Cocaína (éster met), com 30,6% de grau de pureza, equivalente a 5 doses médias individuais diárias; …senão para a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade. Assim, os elementos probatórios aludidos na fundamentação da convicção elaborada pelo tribunal recorrido, autónoma e directamente comprovados, constituem justamente indícios plurais, todos concorrendo articuladamente para uma solução única, a qual se mostra suportada pelas regras da normalidade e surge como a única que os factos-indícios, de forma segura, autorizam (inequívoca, portanto). Solução que corresponde aos factos descritos. A partir daqueles indícios e através da mediação lógica das regras da experiência, resulta confirmado o destino que o arguido se aprestava para dar aos estupefacientes que detinha. Qualquer outra explicação para os factos indícios, padecia, face a estes elementos, de um duplo problema: seria necessariamente inverosímil ou improvável e não encontrava, ao contrário da versão aceite no acórdão recorrido, apoio em qualquer elemento objectivo, directamente discernível. Pelo que improcede a objecção. # No tocante à 2.ª das questões postas, a de que a conduta do arguido devia ter sido antes enquadrada na previsão do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º al.ª a), ou até, face ao teor das declarações do arguido em audiência, na de traficante-consumidor, p. e p. pelo art.º 26.º, aplicando-se-lhe, em consequência, uma pena coincidente com o mínimo legal, suspensa na sua execução: A 2.ª parte da questão, referente a que a conduta do arguido, face ao teor das suas declarações prestadas em audiência, devia até ser enquadrada na previsão do traficante-consumidor, p. e p. pelo art.º 26.º, deixou de ter sentido, atenta a solução dada à questão anterior. No que respeita à pretensão do recorrente em que a sua conduta devia ter sido antes enquadrada na previsão do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º al.ª a), expendeu o tribunal "a quo" os seguintes considerandos: O arguido vem acusado da prática de um crime tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B desse diploma legal. Como é sabido, “quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva, desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples”- vd. Ac. do STJ de 25/11/2004, de que é relator o Sr. Consº Simas Santos, in www.dgsi.pt, proc. 04P3970. Tratando-se de tráfico de estupefacientes - o crime-tipo vem previsto no art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/1, sob a epígrafe “tráfico e outras actividades ilícitas”, nos termos do qual “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos” (sendo que as substâncias que ao caso concreto importam, heroína e cocaína, constam das tabelas I-A e I-B anexas ao diploma, e o art. 40º respeita ao consumo de estupefacientes), - e o tipo privilegiado, vem previsto no art. 25º/a) do mesmo diploma, sob a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”, nos termos do qual, “se, nos casos do art. 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I, III, V e VI”. A propósito desta construção e estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefaciente, sobre o tipo privilegiado do art. 25º, cita-se por clarividente, o Ac. do STJ de 22/3/2006, (relator Henriques Gaspar) publicado na CJ STJ 2006, I, 216 e também acessível em www.dgsi.pt, proc. 06P664: “Trata-se como é entendido na jurisprudência e na doutrina … de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de art. 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre ‘consideravelmente diminuída’, em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado, reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída) mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas, que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência de considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde.…A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico”. Ora, no caso dos presentes autos, vindo o arguido acusado pela prática do crime-tipo, considerada a factualidade apurada, pese embora a conduta provada se resuma a um único episódio, certo é que o arguido criou as condições que considerou ideais, tendo escolhido o local da venda no Algarve, longe da residência oficial, em Setúbal, e fora também do local onde residia pelo menos desde Novembro de 2013 – vd. datas dos depósitos bancários no BES - em Albufeira, usando um veículo automóvel que lhe permitia vender estupefacientes em Tunes, e mostrando os estupefacientes apreendidos – heroína, que segundo a Portaria 94/96, daria para 59 doses individuais diárias e cocaína que daria para 5 doses – quer pela diversidade das substâncias quer pelas quantidades, que o arguido admitiu naquele dia efectuar, pelo menos, outras tantas transacções, tendo procurado as condições ideais para a sua concretização, e harmonizando-se o dinheiro que o arguido trazia consigo, distribuído em notas de pequeno valor facial – 9 notas de 10 euros, 2 de 20 euros e 3 de 5 euros - como um “fundo de caixa” destinado a facilitar a execução do tipo de negócio em questão, facilitando os trocos, e mostrando-se compatível com a hora matinal do início do dia, e o volume de vendas previsto, o que tudo ponderado, tendo também presente que o arguido pela seu percurso de vida criminal anterior não desconhecia a dimensão da ilicitude dos seus actos, o que confere à sua actuação a dimensão do art. 21º - vd., com interpretação neste sentido, o Ac. do STJ de 9/6/2010, relator Sr. Consº Santos Cabral, acessível em www.dgsi.pt, proc. 1699/07.2TBEVR.S1, o que tudo dá uma imagem global da actividade do arguido cuja ilicitude se entende corresponder já à proporcionalidade da pena prevista no crime-tipo do art. 21º, não se vislumbrando nesta actuação qualquer traço de diminuição da ilicitude susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade do art. 25º, por isso, a final se condenando o arguido em conformidade com a qualificação jurídica constante da acusação. Ora bem. O citado art.º 25.° – tráfico de menor gravidade – não exige que o agente detenha e/ou destine à venda uma quantidade diminuta de droga. Na realidade, a lei anterior é que dava relevo à detenção de quantidade diminuta de droga. Agora o que releva no art.º 25.° é a ilicitude ser tida como «consideravelmente diminuída» em resultado de uma avaliação global da situação de facto e, a título exemplificativo, indicam-se alguns dos elementos de um tal «circunstancialismo atenuativo», nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações estupefacientes. Como se diz no Ac. STJ de 18/2/99 (in C.J., Ac. STJ, VII, tomo I, págs. 220 e segs.), para efeitos de consideração do tráfico de menor gravidade, podem ser levadas em conta outras circunstâncias, além das previstas no mencionado art.º 25.°. E explicita que «o vigente Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, não acolheu a técnica usada pelo seu antecessor D.L. 430/83, de 13/12, em cujo art.º 24.° se aludia a "quantidades diminutas", definindo estas como as que "não excedem o necessário para o consumo individual durante um dia". «Presentemente, a intenção político-legislativa (...) é, sobretudo, a de permitir ao julgador operar com melhor segurança, por mais ampla ser a abrangência, a distinção, identificando-lhes as diferenças entre casos de tráfico importante (ou significativamente importante) e os de tráfico menor (ou de menor gravidade).» De acordo com tal jurisprudência e apoiando-se na melhor doutrina nesta matéria (cf. Lourenço Martins, in "Droga e Direito”, Aequitas, Ed. Notícias, págs. 146 e segs.), ali se conclui que «... para lá do registo da "quantidade", tem de atender-se à "qualidade" das substâncias traficadas, aos "meios utilizados e à modalidade ou circunstâncias da acção", elementos do preceito que não reveste natureza taxativa». Isto significa que o julgador tem agora ao seu dispor um leque mais diversificado de itens pelos quais poderá aferir do enquadramento da conduta de um agente na previsão do art.º 25.º; mas não quer dizer que cada caso concreto forneça ao julgador elementos suficientes para analisar a situação por todos e cada um de tais itens. Naturalmente que o julgador se terá de contentar em utilizar os que a matéria de facto devidamente apurada permita avaliar. Assim, não obstante a quantidade das plantas, substâncias ou preparações envolvidas ter deixado de ser o único critério diferenciador entre o tipo base do crime de tráfico de estupefacientes e o tráfico de menor gravidade, a quantidade de droga traficada, bem como a sua natureza ou o seu grau de pureza, continuam a ser um dos critérios diferenciadores, de forma alguma menosprezável (neste sentido: acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-7-2007, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos deste tribunal, 2007, II-234). Parafraseando o acórdão STJ de 9-6-2010, processo 1699/07.2TBEVR.S1, acessível em www.dgsi.pt, também citado no acórdão recorrido, a existência dos embrulhos referidos no ponto 1.2 dos factos provados denota a existência de uma pluralidade de consumidores dependentes da venda a efectuar pelo arguido, o que não se compagina com os elementos constitutivos do crime p. e p. pelo art.º 25.º, pois o mesmo aprestava-se a distribuir produtos estupefacientes, heroína e cocaína, a vários consumidores, o que, dentro dos parâmetros do tipo de crime do art. 21.º assume um natural pendor agravativo da sua responsabilidade. Entendemos, assim, que o crime praticado se integra nos elementos constitutivos do art. 21.º. # No tocante à 3.ª das questões postas, a de que, mesmo a entender-se que o arguido cometeu o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, a pena de 6 anos de prisão aplicada ao arguido é exagerada: O tribunal "a quo" fundamentou a escolha e graduação da pena da seguinte forma: Enquadrada desta forma a conduta do arguidos cumpre determinar a pena concreta a aplicar dentro da moldura abstracta prevista na lei, de 4 a 12 anos de prisão, o que se fará, tendo em vista as finalidades que presidem à aplicação das penas, da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade – nos termos do art. 40º/1 do CP - em função das exigências de prevenção de futuros crimes - nos termos do art. 71º do CP - e, tendo a culpa do arguido por limite inultrapassável, como preceitua o art. 40º/2 do CP. Assim, há que ponderar as exigências de prevenção geral dos crimes de tráfico de estupefacientes, que são prementes, dada a danosidade social que lhes está associada, - a ilicitude das conduta – que é elevada considerada a natureza e quantidade das substâncias estupefacientes em causa, e a escolha do local para a actividade delituosa, - a intensidade do dolo - na forma directa, - a gravidade das consequências - nefastas para os consumidores e para a sociedade, - a conduta anterior e posterior - aqui assumindo especial relevo os antecedentes criminais do arguido por crime igual - circunstâncias que aumentam as exigências de prevenção especial. Assim, face a todo o circunstancialismo descrito, considerada a moldura penal abstracta do art. 21º, e as exigências de prevenção geral e especial assinaladas e a culpa do arguido mostra-se adequadas a aplicação ao arguido de uma pena de 6 anos de prisão. Vejamos. No tocante à escolha e graduação da pena que ao arguido há-de ser imposta, é a medida da sua culpa que condiciona decisivamente a pena concreta a aplicar-lhe. Para além de ser fundamento, a culpa concreta é o máximo de condenação possível e nunca, em caso algum, as razões de prevenção poderão impor uma pena que ultrapasse essa culpa concreta do agente (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 238 e ss.). Do que se trata é de sancionar um delinquente concreto que, num determinado circunstancialismo, cometeu um facto juridico-penalmente relevante, desvalioso, merecedor de censura penal. Sem esquecer que os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provocam maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de pessoas, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal. O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial. Deve assumir-se a pena como sanção adequada, proporcionada aos factos e ao agente, e, procurando-se com ela dar satisfação aos fins de prevenção-ressocialização do agente, evitar-se que outros cometam infracções semelhantes. Há que ponderar, na situação concreta, como elementos ou factores a reflectirem-se na culpa, a gravidade da ilicitude, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram o crime, as condições pessoais do agente, a sua situação económica, já ter sido anteriormente condenado por tráfico de estupefacientes na pena de 5 anos e 6 meses, cujo período de liberdade condicional acabava de decorrer quando o arguido praticou os factos pelos quais agora responde, e, em suma, em todo o demais condicionalismo mencionado não só no corpo como nas respectivas alíneas do n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal. Norteados por este normativo e ponderando o elevado grau de ilicitude dos factos, com estupefacientes (cocaína e heroína) de elevada perniciosidade para a saúde publica embora que em quantidades não muito significativas, o tempo por que o mesmo perdurou e que foi breve, a intensidade do dolo (na sua forma mais elevada de dolo directo) com que o arguido cometeu o ilícito e a modestidade da sua situação económico-social, levam a que, tudo visto e ponderado, se tenha por mais justa e adequada a fixação da pena concreta ao arguido em cinco anos e seis meses de prisão. IV Termos em que, concedendo parcial provimento ao recurso, se decide: 1.º Baixar a pena aplicada ao arguido de seis anos de prisão para cinco anos e seis meses de prisão. 2.º Manter no mais a decisão recorrida. 3.º Não é devida tributação (art.º 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). 4.º Para os efeitos do disposto no art.º 215.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, remeta à 1.ª Instância, ao processado mencionado no art.º 414.º, n.º 7, do mesmo diploma legal, certidão do presente acórdão, fazendo nela menção de que o mesmo não transitou ainda em julgado. # Évora, 14-10-2014 (elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga) João Martinho de Sousa Cardoso Ana Brito

Sumário

I- A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.

II- Daqui decorre que não é decisivo, para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa, dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.

III- Quando a base do juízo de facto é indirecta, importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos, em segundo lugar, que tais elementos sejam concordantes e, em terceiro lugar, que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, os indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam.

Texto Integral

Processo n.º 357/13.3GBSLV.E1

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal colectivo acima identificados, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Silves, o arguido A foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1, na pena de 6 anos de prisão.

Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:

III- A) Do erro de julgamento

1. Face ao teor da prova documental e da prova oral produzida em sede de audiência de julgamento acima reproduzida, entende o Recorrente ter sido incorrectamente julgado e dado como provado o ponto 1.3. da matéria assente, APENAS na parte que de seguida se transcreve:

“1. 3 (…) visando (…)a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.”

2. Da conjugação das declarações do arguido, com os depoimentos das testemunhas do Ministério Publico inquiridas em audiência, sobretudo do depoimento da testemunha B (ex-toxicodependente que, para além de ter referido que não conhecia o arguido, em parte alguma do seu depoimento afirmou ter comprado substancia estupefaciente ao arguido), entendemos que se encontra incorrectamente julgado e valorado o ponto 1.3 do douto acórdão, na parte que julgou provado que o arguido destinava o produto estupefaciente que foi encontrado em seu poder, “a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.”.

3. Com efeito, a prova produzida em audiência impunha decisão diversa da recorrida, o que significa que esse facto deve ser dado como não provado.

4. Doutro passo, das declarações do arguido impunha-se que o douto tribunal “a quo” desse como provado que: “o arguido adquiriu o produto estupefaciente apreendido nos autos destinando-o ao seu consumo e de mais outros três indivíduos.”

5. Não o tendo feito, entendemos terem ocorrido erros de julgamento que se impõe serem corrigidos por esse Venerando Tribunal.

No entanto, ainda que assim doutamente se não entenda, o que apenas se admite por dever de patrocínio,

III- B) Do erro na qualificação jurídica da matéria provada

6. Ao contrário do douto entendimento expresso no Acórdão recorrido, entende o Recorrente, com o devido respeito por melhor opinião, que a matéria de facto dada como provada deveria ter sido subsumida pelo tribunal “a quo” no tipo privilegiado previsto no artigo 25º, al. a) da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - trafico de menor gravidade - e não na disposição legal contida no artigo 21º deste diploma legal, com referência à tabela I-B anexa.

7. No caso vertente a única matéria de facto provada foi a seguinte:

“1.1. No dia 20 de Junho de 2013, cerca das 09h20m, o arguido conduzia, na Estrada Municipal n" 1171, na localidade de Canais, em Tunes, o veículo automóvel, matrícula (…).

1. 2 Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi o arguido fiscalizado pelos Militares da GNR, apurando-se que transportava no interior do veículo que conduzia, designadamente na porta objectos da porta dianteira do lado esquerdo:

39,080g (peso líquido) de Heroína, com 10,8% de grau de pureza, equivalente a 42 doses médias individuais diárias;

4,743g (peso líquido) de Heroína, com 36,4% de grau de pureza, equivalente 17 doses médias individuais diárias;

0,440g (peso líquido) de Cocaína (éster met), com 30,6% de grau de pureza, equivalente a 5 doses médias individuais diárias;

2 notas de €20,00;

9 notas de €10,00;

3 notas de €5,00;”

8. Com o devido respeito, podemos afirmar que a ilicitude global dos factos aponta para o tipo privilegiado do art.º 25º, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro (Tráfico de menor gravidade) ou mesmo, face ao teor das declarações do arguido em audiência que ficaram transcritas supra, para o tráfico para consumo (Traficante-consumidor) p.p. pelo artigo 26.º da Lei da Droga.

9. Citando o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10/10/2007 (Relatado pelo Sr. Juiz Desembargador Jorge França) “Comete o crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º, alínea a), do DL nº 15/93 aquele que detém cocaína e heroína suficiente para confeccionar, respectivamente, 63 e 25 doses, não lhe sendo conhecidos outros actos enquadráveis na actividade de tráfico. “

10. «In casu», e face à factualidade provada, interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade e aquele entendimento jurisprudencial, sempre se dirá que estamos perante uma actividade de tráfico de menor gravidade nos termos previstos no artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.

11. E a pena a aplicar (numa moldura abstracta de 1 a 5 anos) deveria aproximar-se mais do mínimo legal.

III- C) Da medida de pena

12. Na determinação da medida da pena o tribunal “a quo” apenas refere que: “há que ponderar as exigências de prevenção geral dos crimes de tráfico de estupefacientes, que são prementes, dada a danosidade social que lhes está associada – a ilicitude das condutas – que é levada considerada a natureza e quantidade das substancias estupefacientes em causa, e a escolha do local para a actividade delituosa, - a intensidade do dolo - na forma directa, a gravidade das consequências – nefastas para os consumidores e para a sociedade, - a conduta anterior e posterior – aqui assumindo especial relevo os antecedentes criminais do arguido por crime igual – Circunstancias que aumentam as exigências de prevenção especial.” – sic.

13. Com o devido respeito, ainda que se entenda, o que apenas se admite por dever de patrocínio, que o arguido cometeu em co-autoria material um crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21.º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, sempre se dirá que na determinação da medida da pena o Tribunal “a quo” irrelevou, totalmente, entre outras, as condições pessoais do arguido, a sua situação económica e a sua conduta anterior.

14. O tribunal “a quo” para além da menção perfunctória às exigências de prevenção geral que, consabidamente, são elevadas neste tipo de crimes, relevou unicamente a anterior condenação do recorrente em crime de idêntica natureza para efeitos da prevenção especial.

15. O tribunal “a quo” não teve em consideração circunstâncias relativas à conduta anterior do agente que ficaram provadas tais como as que de seguida se transcreve: “1.7 No período que decorreu entre 1 de Junho de 2012 e 31 de Maio de 2013 o arguido trabalhou para a empresa Costacor, mediante contrato de trabalho, no âmbito do qual foi efectuado o pagamento de retribuições e contribuições sociais nesse período;

16. A decisão recorrida irrelevou totalmente este facto demonstrativo de uma conduta socialmente ajustada e do empenho do Recorrente em trabalhar e ganhar o seu sustento de uma forma honesta na sequência da anterior condenação.

Acresce ainda que

17. In casu, o grau de ilicitude pode considerar-se médio pois, no quadro de um tráfico, ainda que comum, a quantidade que detinha de produto não era elevada, os proventos (que, aliás, não ficaram provados) também não o seriam porquanto a sua situação económica e a do seu agregado familiar não era desafogada (cf. ponto 1.8 da matéria dada como provada), os meios utilizados eram rudimentares (a substancia ilícita encontrava-se no porta-objectos da porta do veiculo do lado do condutor, bem à vista do senhores militares da GNR), o dolo afigura-se pouco intenso, dado tratar-se de episodio único.

18. A pena “(…) deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (“A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570).

19. Assim, atenta a idade do Recorrente (46 anos) a mediana ilicitude dos factos, o dolo pouco intenso, o facto de ter mantido um comportamento socialmente adequado no período imediatamente anterior aos factos em apreço nestes autos, entendemos que uma pena coincidente com o mínimo legal que é de 4 (quatro) anos seria suficiente para satisfazer as expectativas comunitárias na validade das normas.

20. E, face ao que aqui ficou dito e provado sobre as condições pessoais do recorrente e a sua conduta anterior, essa pena deveria ter sido suspensa na sua execução nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal que dispõe que "O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

21. Este preceito consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).

22. Assim, caso se entenda que o Recorrente cometeu o crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo artigo 21.º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, o que se admite sem conceder e por dever de patrocínio, sempre a pena deverá ser coincidente com o mínimo legal, ou seja, não superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução (cf. artigo 50.º do C.P.), por se mostrar, in casu, a mais adequada às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, sendo ainda suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, contribuindo para a sua ressocialização.

23. Face ao exposto, a decisão recorrida, para além de outras normas e princípios violou os artigos 14.º, 40.º, 50.º, 53.º, 64.º e 71.º todos do Código Penal, artigos os artigos 25.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e artigos 18.º e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa.

TERMOS EM QUE

Requer-se a V. Exas. que concedam provimento ao presente recurso, revogando o douto acórdão recorrido, substituindo-o por outro que:

a) Modificando a decisão sobre a matéria de facto (nos termos do art. 431.°, al. b), do CPP.), julgue não provado a parte do ponto 1.3 do douto acórdão, onde se lê que o arguido destinava o produto estupefaciente que foi encontrado em seu poder, “a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.” e acrescente à matéria dada como provada um ponto com o seguinte teor: “o arguido adquiriu o produto estupefaciente apreendido nos autos destinando-o ao seu consumo e de mais outros três indivíduos.”

b) Altere a qualificação jurídica dos factos provados subsumindo-os no tipo privilegiado previsto no artigo 25º, al. a) da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, aplicando-se ao Recorrente uma pena coincidente com o mínimo legal, suspensa na sua execução;

Ou, à cautela, por dever de patrocínio,

c) Altere a pena aplicada ao Recorrente pelo tribunal “a quo”, substituindo-a por outra, coincidente com o mínimo legal que é de 4 (quatro) anos, suspensa na sua execução.

A Ex.ma Procuradora-Adjunta do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:

i. No que concerne ao invocado erro de julgamento

· Temos por líquido que, da conjugação dos testemunhos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento e demais prova, outra conclusão não se poderá extrair senão a que é dada como matéria de facto provada, especificamente no ponto 1.3 do Acórdão recorrido.

· No caso dos presentes autos, cremos que o Tribunal apreciou criticamente a prova, fundamentando de forma lógica e coerente a sua convicção. Em toda a motivação existe uma intenção de objectividade, tendo sido indicados fundamentos suficientes de modo a que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção quanto aos factos dados como provados e aos que foram dados como não provado.

· Aliás, “dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise dos textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é evidente que o Tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo Tribunal a quo” (neste sentido, cf.. Acs. do Tribunal da Relação de Coimbra de 6 de Dezembro de 2000 e de 9 de Maio de 2001, disponíveis no site www.dgsi.pt).

· Em suma, não se entende, desta forma, como preconiza o Recorrente que dos elementos de prova considerados pelo Tribunal a quo não se conclua, conforme se concluiu, ou seja, pela condenação do arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º n.º 1 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas anexas I-A e I-B a tal diploma.

ii. No que concerne ao erro na qualificação jurídica da matéria de facto dada como provada

· Dispõe o art. 21º, nº 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, que: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.

· Conforme dispõe o Douto Acórdão da Relação de Évora de 28 de Junho de 2011, disponível em www.dgsi.pt, “ I – O regime do tráfico de menor gravidade fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração conjunta dos diversos factores que se apuraram na situação global dada como provada pelo Tribunal. O juízo a emitir sobre a menor gravidade do tráfico deve ser um juízo global e abrangente sobre a conduta delitiva do agente. II – Só se pode falar em tráfico de menor gravidade, e enquadrar os factos no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, quando, avaliado na sua globalidade, o seu grau de ilicitude seja de tal modo inferior ao que se verifica no caso normal de tráfico de estupefacientes que se imponha considerá-lo, relativamente a este, como caso extraordinário ou excepcional. III – A circunstância de, num momento isolado (uma operação policial), o arguido não ter em seu poder uma quantidade mais significativa de produto estupefaciente não pode basear só por si a qualificação jurídica dos factos cometidos, que terão que ser vistos e avaliados na sua globalidade. IV – É da experiência comum que raramente os vendedores de estupefacientes transportam com eles mais do que a quantidade estritamente necessária – por cautela facilmente compreensível. V – Não se destinando o recurso a suscitar um segundo julgamento, ao Tribunal da Relação não incumbe ir à procura de uma nova convicção, antes se deve cingir à indagação da existência ou não de concretos erros de julgamento de facto, que sejam apontados pela recorrente, e, nessa perspectiva, a aquilatar se a convicção expressa pelo tribunal "a quo" tem suporte razoável e lógico naquilo que a gravação da prova e os demais elementos existentes nos autos podem patentear. VI – O julgador da primeira instância, por força do princípio da imediação, aprecia as provas a cuja produção assistiu, sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de certos elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem ser objecto de reapreciação por este Tribunal. VII - Por isso, para conferir eficácia à crítica do julgamento de facto, nos moldes em que é formulada pelo arguido, não basta sustentar que a convicção do Tribunal poderia ter sido outra, mas demonstrar que a convicção assim formada era impossível, porque contrária às mais elementares regras da lógica ou da experiência comum. VIII – Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão. IX – Casos há em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.

· In casu, constata-se que em sede de audiência de julgamento, não se fez prova de nenhum facto que resultasse numa considerável diminuição da ilicitude do facto (recorde-se que o arguido, além de tudo o mais, se fazia acompanhar da identificação de matriculas das viaturas da GNR e da PSP, no intuito de evitar possíveis contactos/abordagens, demonstrando, dessa forma, a premeditação e o planeamento de toda a sua conduta) ou que o produto estupefaciente detido pelo mesmo se destinava, ao seu próprio consumo, não podendo o arguido ser condenado tão-só pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade.

· Pelo exposto, não deverá a qualificação jurídica dos factos ser alterada, pelo que, também nesta parte, não deverá o recurso do arguido acolher provimento.

iii. Da medida da pena aplicada

· Vem, também, o recorrente, através da sua Ilustre Mandatária (e por cautela de patrocínio) pugnar pela aplicação de uma pena de prisão não superior a 4 anos, suspensa na sua execução.

· Como refere Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 193), “ao juiz cabe uma dupla (ou tripla) tarefa, dentro do quadro condicionante que lhe é oferecido pelo legislador. Determinar, por um lado a moldura penal abstracta cabida aos factos dados como provados no processo. Em seguida, encontrar, dentro dessa moldura penal, o quantum concreto de pena em que o arguido deve ser condenado. Ao lado destas operações – ou em seguida a elas – escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz.”

· Assim, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

· Mais dispõe o art. 70º, do CP, que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, ou seja, a protecção de bens jurídicos e reintegração social do agente.

· Como escreve Figueiredo Dias, (in op. cit., p. 333), “desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”, o que acontece no caso ora em apreço, considerando a natureza do crime e a factualidade dada como provada.

· Em favor do arguido A apenas divisamos o facto de ter confessado parcialmente os factos que lhe eram imputados e contra o elevadíssimo grau de ilicitude, bem sabendo da proibição legal da sua conduta; o modo de execução do crime, e o dolo directo e muito intenso. Acresce ainda o passado criminal deste arguido no que toca à prática do mesmo tipo legal de crime: condenação no âmbito do Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº 39/07.5PESTB, da Vara de Competência Mista de Setúbal, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-A e I-B, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva.

· O douto acórdão recorrido doseou (dentro da moldura penal abstracta – pena de prisão de 4 a 12 anos) equilibradamente a pena aplicada ao arguido, não se verificando qualquer violação dos arts. 71º e 72º, do CP.

· Face ao exposto, o Tribunal “a quo”, não violou quaisquer normas, princípios ou disposições legais (nomeadamente os artigos 14.°, 40.°, 50.°, 53.°, 64.° e 71. ° todos do Código Penal, os artigos 25. ° e 21. ° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e artigos 18.° e 32.° da Constituição da Republica Portuguesa, conforme pugna o recorrente).

Concluindo, dir-se-á, pois, que se nos afigura que o recurso do arguido, A, não merece provimento, pelo que deverá manter-se integralmente a douta sentença recorrida.

Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Procedeu-se a exame preliminar.

Cumpre apreciar e decidir.

No acórdão recorrido e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:

-- Factos provados:

1. 1 No dia 20 de Junho de 2013, cerca das 09h20m, o arguido conduzia, na Estrada Municipal nº 1171, na localidade de Canais, em Tunes, o veículo automóvel, matrícula (…).

1. 2 Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi o arguido fiscalizado pelos Militares da GNR, apurando-se que transportava no interior do veículo que conduzia, designadamente no porta objectos da porta dianteira do lado esquerdo:

39,080g (peso líquido) de Heroína, com 10,8% de grau de pureza, equivalente a 42 doses médias individuais diárias;

4,743g (peso líquido) de Heroína, com 36,4% de grau de pureza, equivalente a 17 doses médias individuais diárias;

0,440g (peso líquido) de Cocaína (éster met), com 30,6% de grau de pureza, equivalente a 5 doses médias individuais diárias;

2 notas de €20,00;

9 notas de €10,00;

3 notas de €5,00;

uma listagem de matrículas de veículos automóveis, pertencentes, entre outros, à Guarda Nacional Republicana de Albufeira ((…) e (…)) e à Polícia de Segurança Pública ((…)).

1. 3 O arguido conhecia a natureza e as características estupefacientes das substâncias apreendidas e que transportava no interior do veículo que conduzia, visando a sua recepção, detenção e transporte, o que logrou, bem como a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.

1. 4 O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei penal e tendo capacidade para se determinar de acordo com tal conhecimento.

1. 5 O arguido foi condenado no processo comum colectivo 39/07.5PESTB da vara mista do Tribunal Judicial de Setúbal, 2ª secção, em 12/11/2008, pela prática, em 15/9/2007, de um crime de tráfico de estupefacientes, do art. 21º nº1 do DL 15/93 de 22/1 com referencia às tabelas I-A e I-B, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

1. 6 À data de 12/3/2013, por notificação remetida ao arguido sob registo com data de 15/3/2013 no processo 712/10.0TXEVR-A, o TEP de Évora proferiu despacho a fixar morada ao arguido, em situação de liberdade condicional, na (…), com a obrigação de dela não se poder ausentar por prazo superior a 5 dias, ou de novo alterar a sua residência sem prévia autorização – doc. de fls. 41vº;

1. 7 No período que decorreu entre 1 de Junho de 2012 e 31 de Maio de 2013 o arguido trabalhou para a empresa Costacor, mediante contrato de trabalho, no âmbito do qual foi efectuado o pagamento de retribuições e contribuições sociais nesse período;

1. 8 O arguido encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde 21/06/2013, tendo sido detido em 20/6/2013

1. 9 O arguido tem 46 anos e do respectivo relatório social, entre o mais, consta: que “é natural de Cabo Verde…e está imigrado em Portugal desde 2006. Descende de um grupo familiar numeroso, sendo os recursos do grupo provenientes do trabalho do pai enquanto pedreiro, organizando a mãe a gestão doméstica. Frequentou o ensino regular até ao 5º ano… já no contexto de cumprimento de uma pena de prisão em Portugal concluiu o 9º ano…o processo migratório levou-o a alguma mobilidade geográfica, na pesquisa de trabalho na construção civil…Com família constituída com C, a companheira e uma filha, em Setúbal, partilhavam um apartamento arrendado com outros familiares para reduzir os encargos, sendo a situação económica pouco desafogada…”;

-- Factos não provados:

Dos relevantes para a decisão da causa resultaram não provados os seguintes factos:

2. 1 Que à data dos factos o arguido trabalhava numa obra, em Pêra, com contrato verbal;

2. 2 Não obstante, a condenação naquele processo, 39/07.5PESTB, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva, o arguido não se coibiu de praticar os factos provados descritos supra, dessa forma, demonstrando não ter interiorizado as condenações anteriores.

Fundamentação da decisão de facto:

A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundou-se nos seguintes elementos de prova:

quanto à questão da culpabilidade,

nas declarações do arguido,

que disse destinar o estupefaciente que lhe foi apreendido ao seu consumo e ao consumo de mais três amigos, que consumia heroína e cocaína de vez em quando, aos fins de semana, em festas, e ele e os ditos amigos costumavam juntar o dinheiro, um deles adquirindo em conjunto para todos, neste caso tendo sido ele quem foi adquirir o estupefaciente em questão, que seria distribuído entre todos em partes iguais, e que a parte que lhe competia lhe duraria para 2 a 3 semanas,

que até 20 de Maio antes estivera no Algarve a trabalhar na construção, para a empresa (…), designadamente, em Faro e em Albufeira, e depois desse dia, em biscates, à data dos factos estando a trabalhar em Pêra, mas não sabendo precisar em concreto, onde, no restauro de uma quinta,

que sobre a lista de matrículas pertencentes à GNR e PSP que tinha em seu poder disse pertencer ao anterior proprietário do veículo, e que ainda não tinha tido deitado fora,

e que confrontado com o facto de se encontrar com residência fixa em Setúbal por decisão do TEP, disse não conhecer esse facto e que, todavia, trabalhava no Algarve durante a semana e ia a casa, em Setúbal, aos fins de semana,

nos depoimentos das testemunhas -

D e E, militares da GNR,

que no âmbito de uma operação de trânsito em Tunes, detectaram a viatura Clio, de cor cinzenta, com as letras (…) na matrícula, sobre a qual tinham informações de ser usada por indivíduo de raça negra, para a venda de estupefacientes, e, que no momento da abordagem era conduzida pelo arguido, contendo no porta objectos o estupefaciente apreendido,

que, apesar de em audiência, ter declarado não reconhecer o arguido e já não consumir estupefacientes desde 2011/2012, todavia, também confirmou que identificou à GNR o indivíduo que lhe foi mostrado numa fotografia como sendo uma pessoa que via no mato a vender estupefacientes, num “clio”, embora em audiência já não sabendo se era o arguido, por segundo justificou “não andar bom da cabeça”,

no exame pericial do LPC - a fls. 174, donde resultam a natureza dos produtos estupefacientes apreendidos e número de doses calculado segundo a Portaria 94/96;

nos documentos –

de fls. 3 - auto de notícia/detenção do arguido

de fls. 10 a 19 - auto de apreensão respeitante ao estupefaciente e dinheiro apreendidos ao arguido,

de fls. 24 - listagem de matrículas de viaturas automóveis

de fls. 25, 26 e 27 - de onde constam identificados três veículos da listagem em poder do arguido como pertencendo ao Estado Português - GNR e PSP,

de fls. 41 e vº - despacho e notificação do TEP de Évora a fixar morada ao arguido em regime de liberdade condicional,

de fls. 42 – certificado do seguro automóvel da viatura (…), no período de 28/3/2013 a 27/9/2013, em que o arguido figura como tomador do seguro e utente do mesmo, com morada na Urbanização Montechoro, em 8200-Albufeira,

de fls. 37 – factura de consumo de água em nome do arguido na Urbanização (…) no município de 8200 –Albufeira, respeitante ao período de 4/4/2013 a 4/5/2013, e talão multibanco comprovativo do respectivo pagamento em 14/6/2013,

de fls. 40, 39 e 38, - depósitos em numerário em conta bancária do arguido e de terceiro, no Banco espirito santo em Albufeira, efectuados em 26/11/2012, 21/12/12 e 7/1/2013, respectivamente de 900 euros , 250 euros e 250 euros,

de fls. 313 – certidão do Acórdão condenatório proferido no proc. 39/07.5PESTB

de fls. 372 a 376 - juntos pelo arguido com a Contestação, respeitantes à existência de um contrato de trabalho entre o arguido e a empresa (…), no período de 1 de Junho de 2012 a 31 de Maio de 2013, e ao pagamento de retribuições e contribuições sociais nesse período,

Exame crítico:

Interpretada a totalidade da prova produzida à luz das regras da experiência comum,

- quanto aos factos provados -

foram determinantes da convicção as apreensões efectuadas aquando da detenção do arguido, conjugadas com os depoimentos dos militares da GNR, e no certificado do seguro automóvel,

com efeito,

do conjunto desta prova resultou, sem deixar lugar a dúvidas, que eram fundadas as suspeitas da GNR de que o proprietário ou utilizador daquele veículo “ Clio” cinzento (…) se vinha dedicando ao tráfico de estupefacientes na região, tanto assim que a abordagem do mesmo, embora tenha surgido no âmbito de uma operação de trânsito, foi logo feita em virtude da existência dessa suspeita, sem qualquer preparação ou investigação prévia feitas,

tendo ficado demonstrado que a responsabilidade da circulação do veículo - como consta do certificado do seguro - era do arguido, e que, era efectivamente, o arguido quem o utilizava, como se provou que era o caso no momento da sua detenção,

por outro lado,

como o demonstram os documentos respeitantes ao consumo de água e depósitos bancários, e certificado de seguro da viatura, à data dos factos o arguido tinha residência em Albufeira

- aliás, contra a ordem judicial que, em período de liberdade condicional lhe fixara residência em Setúbal-

nenhuma explicação plausível se encontrando para que, tendo residência em Albufeira, se trabalhasse em Pêra, como alegou na Contestação, e (a custo, confirmou em audiência), naquele dia 20 de Junho de 2013, que era uma quinta feira, por isso, dia de trabalho, se encontrasse a chegar a Tunes, às 9h20m com heroína suficiente para, pelo menos, 59 doses (médias individuais diárias) de heroína, e cocaína suficiente para, pelo menos, 5 doses (médias individuais diárias),

em face destes factos nenhuma credibilidade merecendo as declarações do arguido de que as drogas que lhe foram apreendidas se destinavam ao seu consumo, que de resto alegou que tinha carácter meramente recreativo, de vez em quando, aos fins de semana,

nem o depoimento da testemunha B, ao negar ser este o indivíduo que identificou na fotografia à GNR, tão-pouco merecendo credibilidade suficiente para infirmar a restante prova, conhecidas as dificuldades dos consumidores ou ex-consumidores de estupefacientes em assumirem a identificação dos traficantes em sede de audiência, quando não por receio de represálias, por efectivas dificuldades de memória resultantes do consumo de drogas,

- quanto aos factos não provados -

Quanto ao facto sob o nº 2.1 - também não mereceram qualquer credibilidade as referências feitas pelo arguido ao facto de trabalhar em Pêra, posto que, não foi capaz, de, por ele (sem o esforço e a insistência da inquirição da sua ilustre defensora) se recordar do nome da localidade em questão, a exemplo, aliás, de também não se recordar dos nomes das suas entidades patronais, nem dos concretos locais onde terá trabalhado em Albufeira ou em Pêra – disse apenas que trabalhava em Pêra, numa quinta –

e, tudo isto independentemente da prova da existência do contrato de trabalho com a empresa Costacor no ano anterior, posto que, na data da detenção esse contrato já terminara há um mês – segundo disse o arguido terminou em 20 de Maio, embora tivesse sido pago até ao dia 30 de Maio - mantendo-se o arguido pelo Algarve, longe de casa, em Setúbal, onde, de resto, tinha a obrigação de residir imposta por ordem judicial do Sr. Juiz do TEP de Évora, e não se ausentar sem autorização.

Quanto ao facto sob o nº 2.2 – foi incluído nos não provados dada a sua natureza conclusiva na parte em que excede o registo da condenação.

Quanto à situação pessoal, social e económica do arguido,

- no documento de fls. 379,

junto pelo arguido, comprovativo de que tem uma oferta de emprego para vendas em feiras,

- no documento junto em audiência pelo arguido,

- declaração do EP de Silves, de 31/3/2004, comprovativo da participação activa do arguido nas actividades de reinserção do EP e da inexistência de registos disciplinares,

- e no CRC e no relatório social do arguido.

III

De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.

De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:

1.ª Que foi por ter avaliado mal a prova produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado, no ponto 1.3 dos factos provados, que o produto estupefaciente que foi apreendido ao arguido “se destinava a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade”;

2.ª Que a conduta do arguido devia ter sido antes enquadrada na previsão do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1 (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), ou até, face ao teor das declarações do arguido em audiência, no de traficante-consumidor, p. e p. pelo art.º 26.º, aplicando-se-lhe, em consequência, uma pena coincidente com o mínimo legal, suspensa na sua execução; e

3.ª Que, mesmo a entender-se que o arguido cometeu o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, a pena de 6 anos de prisão aplicada ao arguido é exagerada.

Vejamos:

No tocante à 1.ª das questões postas, a de que foi por ter avaliado mal a prova produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado, no ponto 1.3 dos factos provados, que o produto estupefaciente que foi apreendido ao arguido “se destinava a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade”:

Os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça.

A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [cf. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág. 434].

A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.

Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros.

Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se M. Miranda Estrampes, “La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal”, J. M. Bosch Editor, 1997, pág. 231 a 249).

Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados.

Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.

Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.

Ora o arguido pretende que não se fez prova de que o produto estupefaciente que lhe foi apreendido se destinava a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade desde logo porque – disse o arguido em audiência – o mesmo tinha sido comprado com o contributo monetário dele e mais 3 amigos, dando cada um deles 100 €, para depois dividir pelos 4 a fim de assegurar o consumo de cada um deles durante algum tempo, para obstar a que andassem diariamente a comprar o seu consumo.

Acontece que só se tomássemos estas declarações do arguido como um dogma é que se poderia acreditar nelas. Na verdade, além de nenhum dos outros 3 pretensos compradores ter aparecido ou sequer sido indicado pelo arguido para confirmarem esta estoria em julgamento, também sequer se provou que o arguido fosse toxicodependente à data dos factos…

Ora, além de todos os outros considerandos sagazmente expostos pelo tribunal "a quo" na fundamentação da decisão da matéria de facto no acórdão recorrido, temos ainda mais este – o de que para que destinaria então o arguido…

39,080g (peso líquido) de Heroína, com 10,8% de grau de pureza, equivalente a 42 doses médias individuais diárias;

4,743g (peso líquido) de Heroína, com 36,4% de grau de pureza, equivalente a 17 doses médias individuais diárias;

0,440g (peso líquido) de Cocaína (éster met), com 30,6% de grau de pureza, equivalente a 5 doses médias individuais diárias;

…senão para a sua posterior distribuição e comercialização, a um número indeterminado de indivíduos, que para o efeito o procurassem, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.

Assim, os elementos probatórios aludidos na fundamentação da convicção elaborada pelo tribunal recorrido, autónoma e directamente comprovados, constituem justamente indícios plurais, todos concorrendo articuladamente para uma solução única, a qual se mostra suportada pelas regras da normalidade e surge como a única que os factos-indícios, de forma segura, autorizam (inequívoca, portanto). Solução que corresponde aos factos descritos.

A partir daqueles indícios e através da mediação lógica das regras da experiência, resulta confirmado o destino que o arguido se aprestava para dar aos estupefacientes que detinha. Qualquer outra explicação para os factos indícios, padecia, face a estes elementos, de um duplo problema: seria necessariamente inverosímil ou improvável e não encontrava, ao contrário da versão aceite no acórdão recorrido, apoio em qualquer elemento objectivo, directamente discernível.

Pelo que improcede a objecção.

No tocante à 2.ª das questões postas, a de que a conduta do arguido devia ter sido antes enquadrada na previsão do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º al.ª a), ou até, face ao teor das declarações do arguido em audiência, na de traficante-consumidor, p. e p. pelo art.º 26.º, aplicando-se-lhe, em consequência, uma pena coincidente com o mínimo legal, suspensa na sua execução:

A 2.ª parte da questão, referente a que a conduta do arguido, face ao teor das suas declarações prestadas em audiência, devia até ser enquadrada na previsão do traficante-consumidor, p. e p. pelo art.º 26.º, deixou de ter sentido, atenta a solução dada à questão anterior.

No que respeita à pretensão do recorrente em que a sua conduta devia ter sido antes enquadrada na previsão do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º al.ª a), expendeu o tribunal "a quo" os seguintes considerandos:

O arguido vem acusado da prática de um crime tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B desse diploma legal.

Como é sabido,

“quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva, desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples”- vd. Ac. do STJ de 25/11/2004, de que é relator o Sr. Consº Simas Santos, in www.dgsi.pt, proc. 04P3970.

Tratando-se de tráfico de estupefacientes

- o crime-tipo vem previsto no art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/1, sob a epígrafe “tráfico e outras actividades ilícitas”,

nos termos do qual

“quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos”

(sendo que as substâncias que ao caso concreto importam, heroína e cocaína, constam das tabelas I-A e I-B anexas ao diploma, e o art. 40º respeita ao consumo de estupefacientes),

- e o tipo privilegiado, vem previsto no art. 25º/a) do mesmo diploma, sob a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”, nos termos do qual,

“se, nos casos do art. 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I, III, V e VI”.

A propósito desta construção e estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefaciente, sobre o tipo privilegiado do art. 25º,

cita-se por clarividente, o Ac. do STJ de 22/3/2006, (relator Henriques Gaspar) publicado na CJ STJ 2006, I, 216 e também acessível em www.dgsi.pt, proc. 06P664:

“Trata-se como é entendido na jurisprudência e na doutrina … de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de art. 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre ‘consideravelmente diminuída’, em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado, reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída) mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas, que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência de considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde.…A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico”.

Ora,

no caso dos presentes autos, vindo o arguido acusado pela prática do crime-tipo,

considerada a factualidade apurada,

pese embora a conduta provada se resuma a um único episódio,

certo é que o arguido criou as condições que considerou ideais,

tendo escolhido o local da venda no Algarve,

longe da residência oficial, em Setúbal, e fora também do local onde residia pelo menos desde Novembro de 2013 – vd. datas dos depósitos bancários no BES - em Albufeira, usando um veículo automóvel que lhe permitia vender estupefacientes em Tunes,

e mostrando os estupefacientes apreendidos – heroína, que segundo a Portaria 94/96, daria para 59 doses individuais diárias e cocaína que daria para 5 doses – quer pela diversidade das substâncias quer pelas quantidades, que o arguido admitiu naquele dia efectuar, pelo menos, outras tantas transacções, tendo procurado as condições ideais para a sua concretização,

e harmonizando-se o dinheiro que o arguido trazia consigo, distribuído em notas de pequeno valor facial – 9 notas de 10 euros, 2 de 20 euros e 3 de 5 euros - como um “fundo de caixa” destinado a facilitar a execução do tipo de negócio em questão, facilitando os trocos, e mostrando-se compatível com a hora matinal do início do dia, e o volume de vendas previsto,

o que tudo ponderado,

tendo também presente que o arguido pela seu percurso de vida criminal anterior não desconhecia a dimensão da ilicitude dos seus actos,

o que confere à sua actuação a dimensão do art. 21º - vd., com interpretação neste sentido, o Ac. do STJ de 9/6/2010, relator Sr. Consº Santos Cabral, acessível em www.dgsi.pt, proc. 1699/07.2TBEVR.S1,

o que tudo dá uma imagem global da actividade do arguido cuja ilicitude se entende corresponder já à proporcionalidade da pena prevista no crime-tipo do art. 21º, não se vislumbrando nesta actuação qualquer traço de diminuição da ilicitude susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade do art. 25º, por isso, a final se condenando o arguido em conformidade com a qualificação jurídica constante da acusação.

Ora bem.

O citado art.º 25.° – tráfico de menor gravidade – não exige que o agente detenha e/ou destine à venda uma quantidade diminuta de droga.

Na realidade, a lei anterior é que dava relevo à detenção de quantidade diminuta de droga. Agora o que releva no art.º 25.° é a ilicitude ser tida como «consideravelmente diminuída» em resultado de uma avaliação global da situação de facto e, a título exemplificativo, indicam-se alguns dos elementos de um tal «circunstancialismo atenuativo», nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações estupefacientes.

Como se diz no Ac. STJ de 18/2/99 (in C.J., Ac. STJ, VII, tomo I, págs. 220 e segs.), para efeitos de consideração do tráfico de menor gravidade, podem ser levadas em conta outras circunstâncias, além das previstas no mencionado art.º 25.°. E explicita que «o vigente Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, não acolheu a técnica usada pelo seu antecessor D.L. 430/83, de 13/12, em cujo art.º 24.° se aludia a "quantidades diminutas", definindo estas como as que "não excedem o necessário para o consumo individual durante um dia".

«Presentemente, a intenção político-legislativa (...) é, sobretudo, a de permitir ao julgador operar com melhor segurança, por mais ampla ser a abrangência, a distinção, identificando-lhes as diferenças entre casos de tráfico importante (ou significativamente importante) e os de tráfico menor (ou de menor gravidade).»

De acordo com tal jurisprudência e apoiando-se na melhor doutrina nesta matéria (cf. Lourenço Martins, in "Droga e Direito”, Aequitas, Ed. Notícias, págs. 146 e segs.), ali se conclui que «... para lá do registo da "quantidade", tem de atender-se à "qualidade" das substâncias traficadas, aos "meios utilizados e à modalidade ou circunstâncias da acção", elementos do preceito que não reveste natureza taxativa».

Isto significa que o julgador tem agora ao seu dispor um leque mais diversificado de itens pelos quais poderá aferir do enquadramento da conduta de um agente na previsão do art.º 25.º; mas não quer dizer que cada caso concreto forneça ao julgador elementos suficientes para analisar a situação por todos e cada um de tais itens. Naturalmente que o julgador se terá de contentar em utilizar os que a matéria de facto devidamente apurada permita avaliar.

Assim, não obstante a quantidade das plantas, substâncias ou preparações envolvidas ter deixado de ser o único critério diferenciador entre o tipo base do crime de tráfico de estupefacientes e o tráfico de menor gravidade, a quantidade de droga traficada, bem como a sua natureza ou o seu grau de pureza, continuam a ser um dos critérios diferenciadores, de forma alguma menosprezável (neste sentido: acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-7-2007, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos deste tribunal, 2007, II-234).

Parafraseando o acórdão STJ de 9-6-2010, processo 1699/07.2TBEVR.S1, acessível em www.dgsi.pt, também citado no acórdão recorrido, a existência dos embrulhos referidos no ponto 1.2 dos factos provados denota a existência de uma pluralidade de consumidores dependentes da venda a efectuar pelo arguido, o que não se compagina com os elementos constitutivos do crime p. e p. pelo art.º 25.º, pois o mesmo aprestava-se a distribuir produtos estupefacientes, heroína e cocaína, a vários consumidores, o que, dentro dos parâmetros do tipo de crime do art. 21.º assume um natural pendor agravativo da sua responsabilidade.

Entendemos, assim, que o crime praticado se integra nos elementos constitutivos do art. 21.º.

No tocante à 3.ª das questões postas, a de que, mesmo a entender-se que o arguido cometeu o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, a pena de 6 anos de prisão aplicada ao arguido é exagerada:

O tribunal "a quo" fundamentou a escolha e graduação da pena da seguinte forma:

Enquadrada desta forma a conduta do arguidos cumpre determinar a pena concreta a aplicar dentro da moldura abstracta prevista na lei, de 4 a 12 anos de prisão, o que se fará, tendo em vista as finalidades que presidem à aplicação das penas, da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade – nos termos do art. 40º/1 do CP - em função das exigências de prevenção de futuros crimes - nos termos do art. 71º do CP - e, tendo a culpa do arguido por limite inultrapassável, como preceitua o art. 40º/2 do CP.

Assim,

há que ponderar as exigências de prevenção geral dos crimes de tráfico de estupefacientes, que são prementes, dada a danosidade social que lhes está associada,

- a ilicitude das conduta – que é elevada considerada a natureza e quantidade das substâncias estupefacientes em causa, e a escolha do local para a actividade delituosa,

- a intensidade do dolo - na forma directa,

- a gravidade das consequências - nefastas para os consumidores e para a sociedade,

- a conduta anterior e posterior - aqui assumindo especial relevo os antecedentes criminais do arguido por crime igual -

circunstâncias que aumentam as exigências de prevenção especial.

Assim, face a todo o circunstancialismo descrito, considerada a moldura penal abstracta do art. 21º, e as exigências de prevenção geral e especial assinaladas e a culpa do arguido mostra-se adequadas a aplicação ao arguido de uma pena de 6 anos de prisão.

Vejamos.

No tocante à escolha e graduação da pena que ao arguido há-de ser imposta, é a medida da sua culpa que condiciona decisivamente a pena concreta a aplicar-lhe.

Para além de ser fundamento, a culpa concreta é o máximo de condenação possível e nunca, em caso algum, as razões de prevenção poderão impor uma pena que ultrapasse essa culpa concreta do agente (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 238 e ss.).

Do que se trata é de sancionar um delinquente concreto que, num determinado circunstancialismo, cometeu um facto juridico-penalmente relevante, desvalioso, merecedor de censura penal.

Sem esquecer que os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provocam maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de pessoas, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.

O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial.

Deve assumir-se a pena como sanção adequada, proporcionada aos factos e ao agente, e, procurando-se com ela dar satisfação aos fins de prevenção-ressocialização do agente, evitar-se que outros cometam infracções semelhantes.

Há que ponderar, na situação concreta, como elementos ou factores a reflectirem-se na culpa, a gravidade da ilicitude, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram o crime, as condições pessoais do agente, a sua situação económica, já ter sido anteriormente condenado por tráfico de estupefacientes na pena de 5 anos e 6 meses, cujo período de liberdade condicional acabava de decorrer quando o arguido praticou os factos pelos quais agora responde, e, em suma, em todo o demais condicionalismo mencionado não só no corpo como nas respectivas alíneas do n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal.

Norteados por este normativo e ponderando o elevado grau de ilicitude dos factos, com estupefacientes (cocaína e heroína) de elevada perniciosidade para a saúde publica embora que em quantidades não muito significativas, o tempo por que o mesmo perdurou e que foi breve, a intensidade do dolo (na sua forma mais elevada de dolo directo) com que o arguido cometeu o ilícito e a modestidade da sua situação económico-social, levam a que, tudo visto e ponderado, se tenha por mais justa e adequada a fixação da pena concreta ao arguido em cinco anos e seis meses de prisão.

Termos em que, concedendo parcial provimento ao recurso, se decide:

1. º

Baixar a pena aplicada ao arguido de seis anos de prisão para cinco anos e seis meses de prisão.

2. º

Manter no mais a decisão recorrida.

3. º

Não é devida tributação (art.º 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).

4. º

Para os efeitos do disposto no art.º 215.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, remeta à 1.ª Instância, ao processado mencionado no art.º 414.º, n.º 7, do mesmo diploma legal, certidão do presente acórdão, fazendo nela menção de que o mesmo não transitou ainda em julgado.

Évora, 14-10-2014

(elaborado e revisto pelo relator,

que escreve com a ortografia antiga)

João Martinho de Sousa Cardoso

Ana Brito

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