06613/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A natureza jurídica do vínculo existente entre um determinado número de juristas, entre os quais se encontrava o recorrente, e a DGV, independentemente do "nomen iuris" atribuído ao contrato celebrado entre aquelas partes - atento o facto do cumprimento da prestação exigida ter lugar sob a hierarquia e disciplina da Direcção-Geral de Viação, além da sujeição a um horário de trabalho a definir por esta entidade - é de molde a conferir a tais contratos uma natureza idêntica à que caracteriza a relação de emprego público, tal como vem definida no artigo 3º, nº 1, do DL nº 184/89, ou seja, a de que a relação estabelecida entre a Direcção-Geral de Viação e o recorrente é, do ponto de vista substantivo, um contrato de trabalho a termo certo e não um contrato de avença.

II- O contrato celebrado entre a DGV e o recorrente em 6-9-94, ou seja, a contratação deste último, bem como de todos os demais juristas seus colegas, de norte a sul do País, visou justamente o exercício de funções de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação emergentes de infracções ao novo Código da Estrada, aprovado pelo DL nº 114/94, de 3/5, e regulamentado pelo DL nº 190/94, de 18/7.

III- Em execução desse contrato, o recorrente permanecia na Delegação Distrital de Viação de Braga durante o período normal de funcionamento da mesma e em tempo equivalente ao período normal de trabalho estabelecido para os trabalhadores da função pública, não podia retirar dessas instalações os processos que lhe eram diariamente distribuídos, desempenhava essas funções utilizando o equipamento informático propriedade da DGV e existente na Delegação Distrital de Braga, onde estava instalado um programa específico, designado por "SIGA" [Sistema de Informação e Gestão de Autos], dotado de modelos informatizados das decisões a tomar no âmbito dos processos que lhe eram confiados, limitando-se ao preenchimento desses modelos informáticos de propostas de decisão previamente estabelecidos e que lhe eram unilateralmente impostos, com vinculação às directivas, instruções e critérios de uniformização, quer na interpretação de disposições legais, quer no que concerne à aplicação de sanções e à sua qualificação, emanados da Direcção-Geral de Viação - através do Director-Geral, do Gabinete de Contencioso, do Subdirector Geral e do Delegado Distrital de Viação - e do próprio Governador Civil de Braga, quanto aos processos da competência deste último, recebendo em contrapartida pelo trabalho assim prestado, uma remuneração mensal fixa de € 997,60 [Esc. 200.000$00], acrescida de IVA, à taxa legal em vigor.

IV- Não pode haver necessidades transitórias de serviço que se arrastem e protelem por mais de 8 anos, visto que, perante o novo elenco de competências cometidas à DGV e decorrentes da aplicação do Código da Estrada, aprovado pelo DL nº 114/94, de 3/5, e regulamentado pelo DL nº 190/94, de 18/7, as necessidades em dotar as delegações distritais de viação de juristas, a fim de fazer face aos novos desafios impostos pela entrada em vigor daquele Código da Estrada, só podiam ser, pela natureza e conteúdo das respectivas funções, permanentes e não meramente temporárias.

V- O DL nº 81-A/96, de 21/6, veio iniciar um percurso legislativo com vista a suprimir a precariedade de emprego na Administração Pública e, para alcançar tal desiderato, o artigo 3º desse diploma determinou a prorrogação, até 30-4-97, dos contratos de trabalho a termo certo que estivessem em vigor em 10-1-96 e que comprovadamente visassem "satisfazer necessidades permanentes dos serviços".

VI- O artigo 5º, nº 1, do DL nº 81-A/96, aplicável à situação do recorrente, dispunha que "nos casos em que a relação de trabalho existente em 10 de Janeiro de 1996 subsista há menos de três anos, mas em que seja reconhecido, em proposta fundamentada do dirigente máximo do serviço, que obtenha a concordância do membro do Governo da tutela, que a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo, nos termos previstos no nº 1 do artigo anterior" - ou seja, um contrato "a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997".

VII- A DGV não só não procedeu à regularização intercalar dos juristas em situação irregular, mediante a celebração de contratos de trabalho a termo certo, como também nunca chegou a abrir qualquer concurso com vista à integração daqueles profissionais.

VIII- O concurso externo geral de admissão a estágio para ingresso na carreira de jurista, aberto pelo aviso nº 9449/97 [2ª série], publicado no DR, II Série, nº 270, de 21-11-97, através do qual a Direcção-Geral de Viação visou o preenchimento de 41 lugares de técnico superior de 2ª classe no respectivo quadro de pessoal, não foi nem podia ter sido aberto em cumprimento do disposto no artigo 5º do DL nº 195/97, de 31/7, já que não só não respeitou a tramitação própria imposta por aquele artigo, como também o despacho que o autorizou - Despacho Conjunto nº 119/97, de 20/6, do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças - expressamente lhe nega essa natureza, ao admitir que o normal funcionamento das delegações distritais de viação vinha sendo desenvolvido com o recurso a pessoal requisitado, avençado e contratado a termo.

IX- Tendo o dirigente máximo do serviço - o Director-Geral de Viação - considerado que o trabalho do recorrente não era indispensável ao regular funcionamento do serviço regional da DGV - Delegação Distrital de Viação de Braga - onde aquele se encontrava colocado e, como tal, não se destinava a satisfazer necessidades permanentes de serviço, entendimento esse com o qual concordou o Secretário de Estado da Administração Interna, ao indeferir o recurso hierárquico interposto pelo recorrente daquele despacho do Director-Geral de Viação, tal entendimento não tinha correspondência com a realidade dos factos, já que as funções exercidas pelo recorrente - bem como pelos demais juristas "avençados" pela DGV - se destinavam efectivamente a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV, resultantes das competências que o novo Código da Estrada havia transferido para os aludidos serviços, nomeadamente com a tramitação, acompanhamento e decisão dos processos de contra-ordenação levantados na sequência de infracções estradais.

X- Assim, o acto recorrido, ao fazer seus os argumentos constantes do despacho do Director-Geral de Viação, datado de 27-7-2001, e do parecer de que este se apropriou, mostra-se inquinado do vício de violação de lei, por erro nos respectivos pressupostos de facto.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – 1º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

José ...., casado, jurista a exercer funções na Secção de Contra-Ordenações da Delegação Distrital de Braga da Direcção-Geral de Viação, veio interpor RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do acto que indeferiu tacitamente o recurso hierárquico necessário que interpôs do despacho do Sr. Director-Geral de Viação, de 27-7-2001, e exarado na Informação intitulada "Juristas avençados – Pedido de integração nos quadros da Direcção-Geral de Viação", recurso hierárquico esse dirigido ao Senhor Ministro da Administração Interna e que deu entrada no respectivo gabinete em 11-9-2001, alegando para o efeito os seguintes factos:

“No dia 6 de Setembro de 1994, a Direcção-Geral de Viação, representada pelo então Director-Geral de Viação, Engº Felisberto Neves da Silva Cardoso, celebrou com o recorrente um contrato escrito intitulado "de avença", cujo original está em poder daquela e de que nunca chegou a ser remetido a este último qualquer exemplar ou cópia [mas cujo teor é exactamente igual ao dos demais contratos então firmados pela DGV com outros oito juristas admitidos para a Delegação Distrital de Viação de Braga.

Nos termos desse contrato, o recorrente foi admitido ao serviço da DGV para, sob a autoridade, direcção, fiscalização e controle desta, exercer as funções de "consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação do âmbito da aplicação do Código da Estrada" [cfr. cláusula 1ª], mediante a retribuição mensal de Esc. 200.000$00, ou seja, € 997,60 [cfr. cláusula 7ª].

Mais se obrigou o aqui recorrente a comparecer diariamente no local e período designado pela DGV [in casu, na Delegação Distrital de Viação de Braga, entre as 8.00 horas e as 18.00 horas, nos dias úteis] e a analisar diariamente nesse local os processos contra-ordenacionais que lhe fossem distribuídos, elaborando as respectivas propostas de decisão [cfr. cláusulas 2ª, 3ª e 5ª], e a justificar, com uma antecedência mínima de 48 horas, qualquer falta ao serviço, bem como a prestar contas dos processos por ele tratados no dia anterior [cfr. cláusulas 4ª e 6ª].

À semelhança do que sucedeu com todos os outros contratos celebrados entre a DGV e juristas, semelhante contrato foi visado pelo Tribunal de Contas em Novembro de 1994, data a partir da qual passou a produzir efeitos e tinha a duração de três meses, prazo esse que foi sendo sucessiva e ininterruptamente prorrogado por idênticos períodos, tendo permanecido em vigor pelo menos até à data em que alegadamente terá sido "substituído" por um novo contrato, agora apelidado de "contrato de prestação de serviços" e outorgado em 17-12-2001 [cfr. cláusula 8ª].

E a verdade é que desde Novembro de 1994 que, diária e ininterruptamente, o ora recorrente presta serviço nas instalações da Delegação Distrital de Braga da DGV, exercendo as funções para as quais foi contratado, em absoluta subordinação hierárquica, económica e jurídica.

Com efeito, o ora recorrente permanece na Delegação Distrital de Viação de Braga durante o período normal de funcionamento da mesma e em tempo equivalente ao período normal de trabalho estabelecido para os trabalhadores da função pública, sendo-lhe vedado retirar dessas instalações os processos que lhe são diariamente distribuídos,

E desempenha essas funções utilizando o equipamento informático propriedade da DGV e existente na Delegação Distrital de Braga, onde está instalado um programa específico, designado por "SIGA" [Sistema de Informação e Gestão de Autos], dotado de modelos informatizados das decisões a tomar no âmbito dos processos que lhe são confiados.

Assim, a actividade do ora recorrente limita-se ao preenchimento desses modelos informáticos de propostas de decisão previamente estabelecidos e que lhe são unilateralmente impostos, estando, pois, absolutamente vinculado às directivas, instruções e critérios de uniformização, quer na interpretação de disposições legais, quer no que concerne à aplicação de sanções e à sua qualificação, emanados da Direcção-Geral de Viação – através do Director-Geral, do Gabinete de Contencioso, do Subdirector Geral e do Delegado Distrital de Viação – e do próprio Governador Civil de Braga, quanto aos processos que são da competência deste último, para além do que o Delegado Distrital de Viação de Braga fiscaliza e controla diariamente a actividade do ora recorrente, chegando inclusive a impor alterações às suas propostas, que o mesmo não pode deixar de acatar.

Como contrapartida pelo trabalho assim prestado à DGV, o recorrente tem vindo a auferir uma remuneração mensal fixa de € 997,60 [Esc. 200.000$00], acrescida de IVA, à taxa legal em vigor.

Face ao exposto, dúvidas não restam de que o convénio que vincula a DGV e o aqui recorrente consubstancia um verdadeiro e próprio contrato de trabalho subordinado, ainda que irregularmente constituído, já que este último exerce a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da respectiva entidade patronal [a DGV], que é quem lhe determina o lugar, o momento, os meios e o modo de exercício dessa sua actividade.

Isso mesmo resulta, aliás, do clausulado nos dois outros contratos, respectivamente datados de 4-12-97 e de 20-10-99, e também apelidados "de avença", que posteriormente foram apresentados ao ora recorrente a fim de serem por ele assinados, mas que nunca chegaram a produzir efeitos, dada a revogação do primeiro e a anulação do concurso que deu origem ao segundo.

É que, como é bom de ver, a revogação do despacho que esteve na origem da celebração do contrato outorgado em 1997, e o Acórdão do TCA, de 29-3-2001, proferido no âmbito do Processo nº 3011/99, que concedeu provimento ao recurso de anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, de 2-3-99, não podiam deixar de implicar a automática repristinação do contrato anteriormente existente, celebrado entre o aqui recorrente e a DGV, em 6-9-94, mas com efeitos a partir de 2-11-94.

E tanto assim é que, por despacho do Sr. Secretário da Administração Interna, de 21-9-2001, foi expressamente determinado que "após a anulação dos contratos celebrados em 1997, se retome, nos termos gerais de direito aplicáveis, a execução dos contratos de prestação de serviço celebrados em 1994".

Aliás, conforme melhor se lê na "Informação" datada de 18-7-2001, para cuja fundamentação remete o acto [despacho de concordância] do Sr. Director-Geral de Viação, de 27-7-2001, objecto do recurso hierárquico tacitamente indeferido que subjaz à presente impugnação contenciosa, nem sequer a própria DGV contesta a plena vigência do contrato celebrado em Setembro de 1994.

Recentemente, porém, viu-se o ora recorrente forçado a assinar um novo contrato que lhe foi apresentado pela DGV, desta feita intitulado de "prestação de serviços", que não visa outra coisa senão prolongar a sua prestação de trabalho subordinado, porque necessária e essencial ao regular funcionamento do serviço, se bem que "mascarada" de mera avença ou prestação de serviços.

Assim, através de petição endereçada ao Sr. Director-Geral de Viação, datada de 3-7-2001, e que deu entrada nos respectivos serviços em 5-7-2001, foi requerido que o mesmo atestasse que o aqui recorrente "desempenha funções que correspondem a necessidades permanentes de serviço, que o mesmo tem vindo a satisfazer e que, por conseguinte, a sua contratação é essencial ao regular funcionamento do serviço em causa, tudo por forma a desencadear o processo de regularização previsto nos mencionados diplomas legais e assim possibilitar a integração do signatário no quadro de pessoal da Direcção-Geral de Viação, pondo finalmente termo à situação irregular em que o mesmo se encontra".

No seguimento, e por meio do ofício nº 13.748, da DPEG/SP, datado de 10-8-2001, mas apenas recebido pelo recorrente em 13-8-2001, foi-lhe comunicado o indeferimento daquela sua pretensão, pelos fundamentos constantes da "Informação" anexa a esse ofício, sobre a qual o Sr. Director-Geral de Viação emitiu o despacho de concordância nela exarado, datado de 27-7-2001.

Por não se conformar com semelhante despacho, que indeferiu a pretensão formulada, o ora recorrente dele interpôs o competente recurso hierárquico necessário, dirigido ao Senhor Ministro da Administração Interna e que deu entrada nos competentes serviços em 11-9-2002.

Sucedeu, porém, que o tempo foi passando e a Administração [na pessoa do Senhor Ministro da Administração Interna] manteve-se silente, já que o ora recorrente jamais foi notificado do que quer que fosse a respeito do recurso que interpusera, muito menos da decisão do superior hierárquico, donde resulta que, por ter entretanto decorrido o prazo legalmente fixado para a pronúncia desse superior – e isto quer se entenda que esse prazo é de 10 [dez] dias, quer de 90 [noventa] dias, consoante tenha ou não havido lugar à realização de nova instrução e/ou de diligências complementares –, semelhante recurso hierárquico deve considerar-se tacitamente indeferido, para efeitos de abertura da via contenciosa [cfr. artigo 175º do CPA], pelo que assiste ao ora recorrente a necessária legitimidade para dele recorrer, estando em tempo para o fazer.

Ora, no entender do recorrente, dizer-se que a sua contratação satisfaz meras necessidades "temporárias" da DGV – quando é certo que, durante estes mais de sete anos, continuaram a ser abertos concursos para admissão de novos juristas, uma vez que o pessoal existente era manifestamente insuficiente para dar conta de todo o trabalho acumulado, e sabendo-se até que essa insuficiência deu azo a uma série de arquivamentos de processos contra-ordenacionais, por terem entretanto prescrito – é, no mínimo, risível, pois a verdade é que o trabalho desenvolvido pelo recorrente é imprescindível e visa satisfazer necessidades permanentes de serviço, até porque, juntamente com os demais juristas que prestam serviço na Delegação Distrital de Viação de Braga, são eles os únicos que analisam, estudam e elaboram propostas de decisão no âmbito dos referidos processos de contra-ordenação, assim como são apenas eles que emitem pareceres sobre os recursos de decisões administrativas nessas matérias e apreciam formalmente os processos, para remessa a Juízo.

Ao entender coisa diversa, o acto recorrido assentou em factos erróneos e/ou falsos, pelo que enferma de manifesto erro nos pressupostos de facto, o que se traduz num vício de violação de lei, gerador da sua anulabilidade, vicissitude essa que aqui expressamente se invoca.

Para além disso, ao sustentar que as funções que o ora recorrente desempenha não visam satisfazer necessidades permanentes da DGV [ao invés de reconhecer que a actividade do recorrente é indispensável ao regular funcionamento daquele serviço] e, por via disso, ao negar provimento ao pedido de integração por este formulado, ao abrigo do regime instituído pelo DL nº 81-A/86, de 21/6, com as alterações introduzidas pelos DL’s nºs 195/97, de 31/7, e 256/98, de 14/8, o acto recorrido viola os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, bem como o princípio da confiança e da boa-fé no exercício da actividade administrativa [cfr. artigos 3º, 4º, 5º, nº 2, 6º e 6º-A, todos do CPA], violação essa que igualmente inquina o acto recorrido do vício de violação de lei, conducente, também por esta via, à sua anulação.

Efectivamente, em todo este procedimento, que culminou na prolação do acto recorrido, a Administração actuou de forma injusta e contra lei expressa, em gritante desobediência à Lei e ao Direito, assim desrespeitando os direitos e interesses legalmente protegidos do ora recorrente, posto que adoptou uma posição ostensivamente contrária às regras de boa-fé que devem pautar a actividade administrativa, sobretudo nas suas relações com os particulares, e acabou por praticar um acto ilegal, que afecta a posição do ora recorrente em termos manifestamente desproporcionados.

Acresce que o acto recorrido violou lei expressa, “in casu” os comandos legais previstos no DL nº 81-A/96, de 21/6, no DL nº 195/97, de 31/7, no DL nº 256/98, de 14/8, e na Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, sendo que o valor normativo fundamental, subjacente a todos esses diplomas, consiste na "proibição de utilização de formas de vinculação precária, de qualquer tipo, para satisfação de necessidades permanentes de serviço" [cfr. artigo 2º do DL nº 81-A/96], por se ter então entendido, de forma muito clara, que "o recurso a esta prática de emprego é insustentável: no plano da legalidade, no plano da moral e no plano da dignidade do Estado, enquanto empregador, e dos cidadãos, enquanto trabalhadores" [cfr. preâmbulo do citado diploma].

Com efeito, estabeleceu-se no DL nº 81-A/96, com foros de imperatividade, que, em relação ao pessoal que, em 10 de Janeiro de 1996, sem vínculo adequado, contasse com menos de três anos de actividade no desempenho de funções que correspondessem a necessidades permanentes, com subordinação hierárquica e horário completo, o dirigente máximo do serviço [“in casu”, o Director-Geral de Viação] teria de reconhecer, através de despacho fundamentado que o exercício dessas funções era e continuaria a ser indispensável ao regular funcionamento do serviço respectivo, por forma a desencadear o mecanismo de contratação [cfr. artigo 5º do DL nº 81-A/96].

Ora, com a entrada em vigor do mencionado diploma, o aqui recorrente esperava da parte do Director-Geral de Viação uma de duas possíveis tomadas de posição: ou reconhecia ele, em proposta fundamentada que obtivesse a concordância do membro do Governo da tutela, que o serviço que o mesmo prestava era e é indispensável ao regular funcionamento da DGV, em ordem à celebração excepcional de um contrato de trabalho a termo certo, desde que autorizado por despacho ministerial conjunto dos responsáveis governamentais das Finanças e da Função Pública, tudo até à data limite de 24 de Fevereiro de 1997, ou então teria ele de reconhecer, igualmente através de despacho fundamentado, que as funções desempenhadas pelo ora recorrente não correspondiam a necessidades permanentes da DGV [cfr. artigos 5º e 6º do DL nº 81-A/96, e item nº 1 da Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97], sendo certo que, qualquer que fosse a opção assumida, sempre isso configuraria um procedimento de carácter oficioso, pois teria de ser desencadeado pelo dirigente máximo do serviço em causa, na prossecução do interesse público de legalização das situações irregulares e em respeito pelos direitos e interesses protegidos desses trabalhadores.

Acontece, porém, que o Director-Geral de Viação, enquanto dirigente máximo do serviço onde o requerente continua a exercer funções, nunca deu cumprimento aos referidos comandos legais, desde logo porque nem sequer chegaram a ser afixadas as listas nominativas a que alude o item nº 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, cujo prazo-limite de afixação acabou por ser prorrogado, pelo DL nº 103-A/97, para o dia 16 de Junho de 1997.

Consequentemente, o acto recorrido, ao fazer "tábua rasa" de todas estas obrigações legais, viola, além do mais, o princípio da estabilidade e da protecção do emprego, valores esses com assento constitucional [cfr. artigo 53º da CRP], pelo que também por esta via deve o acto recorrido ser anulado, por enfermar do vício de violação de lei.

Assim sendo, e para a hipótese de se entender que o acto recorrido considerou que a DGV deu cumprimento ao preceito legal que impunha a abertura de concurso para integração do ora recorrente com a abertura do concurso externo constante do Aviso nº 9449/97, então sempre se dirá que faz errada interpretação da lei e incorre em manifesto erro na qualificação dos factos que subjazem àquela decisão, o que tudo constitui um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, pelo que também por esta via deve o acto recorrido ser anulado.

E, nem se diga, em abono da tese contrária, que uma interpretação diferente da aí sustentada redundaria numa violação do princípio da igualdade de acesso à função pública, concretizado no chamado direito a um procedimento justo de recrutamento e selecção de candidatos à função pública, já que é preciso não esquecer que o procedimento excepcional previsto nos DL’s nºs 81-A/96 e 195/97 se traduz na concessão de uma "preferência", se assim se quiser chamar, que radica, não num qualquer critério arbitrário e/ou discriminatório, mas antes na sanação de irregularidades causadas por uma actuação ilegal da própria Administração Pública e que é reputada como essencial e relevante para o interesse público.

Aliás, a dar-se como boa a interpretação que o subscritor da "Informação" que mereceu a concordância do Sr. Director-Geral de Viação faz dos artigos 4º e 5º do DL nº 195/97, então sempre seria evidente a sua frontal e gritante colisão com o direito constitucionalmente consagrado à segurança no emprego, pelo que não deixaria de ser tida como inconstitucional, por violar o conteúdo essencial da garantia prevista no artigo 53º da Lei Fundamental, bem como os princípios de Estado de Direito Democrático ínsitos no artigo 2º da CRP”.

Posteriormente à data da interposição do presente recurso, veio o recorrente requerer a respectiva substituição, ao abrigo do disposto no artigo 51º, nº 1 da LPTA, invocando ter sido notificado, na respectiva pendência, de acto expresso de indeferimento do recurso hierárquico necessário que interpôs do despacho do Sr. Director-Geral de Viação, de 27-7-2001, e exarado na Informação intitulada "Juristas avençados – Pedido de integração nos quadros da Direcção-Geral de Viação", da autoria do Senhor Secretário de Estado da Administração Interna, e datado de 14 de Novembro de 2002, o qual só veio a ser-lhe notificado em 16-12-2002.

Por despacho da Exmª Relatora, datado de 9-1-2003, foi admitida a substituição do objecto do recurso e notificada a entidade recorrida para responder.

Em resposta, veio a entidade recorrida – Secretário de Estado da Administração Interna – defender a seguinte posição:

“A Auditoria Jurídica do Ministério, emitiu o seu parecer nº 355-R/02, no qual se opinou no sentido do indeferimento do aludido recurso, tendo esse entendimento sido acolhido no acto recorrido, que nele se louvou para negar provimento ao recurso.

Conforme se defendeu no referido Parecer, não goza o recorrente da tutela do Direito com vista ao deferimento da sua pretensão, porque este e, bem assim, os demais interessados, identificados naquele documento, foram contratados com vista a prestarem serviço à Direcção-Geral de Viação, mas que a respectiva actividade não correspondia a necessidades estruturais e permanentes daquele Departamento, mas, tão-somente, temporárias.

Ora, aquela consideração – que é perfilhada pelo Senhor Director-Geral de Viação – impede, independentemente da verificação de quaisquer outros motivos, que foram, outrossim, sopesados na decisão de 27-7-2001, da mesma entidade, o deferimento do pedido do recorrente.

Na verdade, como se alcança dos diplomas legais convocados pelo recorrente, em defesa da sua pretensão, os procedimentos regulados quer no Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, quer no Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, têm como pressuposto que os destinatários daquelas normas satisfaçam a necessidades permanentes dos serviços [cfr., designadamente, artigo 3º, nº 1, do DL nº 81-A/96, e artigos 1º e 2º do DL nº 195/979].

Nesta conformidade, não se destinando a actividade desenvolvida pelo recorrente, em execução do contrato que celebrou com a Direcção-Geral de Viação, à satisfação de necessidades permanentes daquele Serviço – como afirma o Senhor Director-Geral de Viação –, a impugnação em apreço não poderia merecer provimento, tal como se considerou no acto recorrido”.

Ordenado o cumprimento do disposto no artigo 67º do RSTA, veio o recorrente apresentar as suas alegações, nas quais concluiu da seguinte forma:

“1ª Não obstante o “nomen” e o esforço de (des)caracterização que ressalta do texto dos sucessivos contratos dados a assinar ao aqui recorrente, nenhuma dúvida resta – e nem o acto recorrido põe em causa semelhante qualificação – de que o convénio que vincula aquele e a DGV consubstancia um verdadeiro e próprio contrato de trabalho subordinado, ainda que irregularmente constituído, já que o aqui recorrente exerce a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da respectiva entidade patronal [a DGV], que é quem lhe determina o lugar, o momento, os meios e o modo de exercício dessa sua actividade;

2ª A manutenção da natureza da relação laboral em causa, como contrato sem termo, funda-se na não regularização, pelo empregador [in casu, a DGV] da situação irregular decorrente do contrato celebrado e não numa qualquer conversão ou suposta nulidade de um contrato de trabalho a termo, pelo que não é aplicável ao caso vertente o julgamento de inconstitucionalidade feito pelo TC nos seus Acórdãos nºs 683/99 e 368/2000, nem tampouco se pode invocar o precedente resultante do decidido por esse mesmo Tribunal nos Acórdãos nºs 687/99 e 434/00;

3ª Competia à Administração – através de um procedimento de iniciativa oficiosa e por imperativo legal –, desencadear todos os mecanismos tendentes à regularização da situação do ora recorrente, em obediência ao disposto no DL nº 81-A/96, de 21/7, na Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, no DL nº 103-A/97, de 28/4, e no DL nº 195/97, de 31/7, este último com as alterações introduzidas pelo DL nº 256/98, de 14/8;

4ª Não obstante a referida obrigação legal, até ao momento não só nada disso foi feito, como a Administração persiste numa condenável recusa na aplicação desse regime, em clara violação de lei expressa e dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade, bem como do princípio da confiança e da boa-fé no exercício da actividade administrativa, consagrados nos artigos 3º, 4º, 5º, nº 2, 6º e 6º-A, todos do CPA;

5ª Apesar de o então Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa ter reconhecido, através de despacho de 15-12-97 ainda em vigor na ordem jurídica, além do mais, que "dúvida alguma se coloca quanto ao carácter subordinado em que prestam funções", sendo "evidente que esta(s) se destina(m) à satisfação de necessidades permanentes da Direcção-Geral de Viação" e que "devem (...) ser abrangidas pelo processo de regularização regulado pelos já citados Decretos-Lei nºs 81-A/96, de 21 de Junho, e 195/97, de 31 de Julho", e do teor da Circular nº 2/DGAP/97, certo é que decorreram já mais de cinco anos e rigorosamente nada foi feito pela DGV no sentido de regularizar a situação do ora recorrente, sem que nenhum organismo de tutela [seja do Ministério da Administração Interna, seja do Ministério da Administração Pública] sindique tal inércia e chame a si a resolução da questão;

6ª As diversas Informações e Pareceres que instruem o processo administrativo em causa demonstram à saciedade o carácter manifestamente iníquo, incoerente e por vezes até contraditório da actuação da Administração ao longo de todo este procedimento, ao ponto de ter sido expressamente reconhecido no Despacho nº 147/DGV/2002 [emitido a propósito do processamento dos "honorários" alegadamente devidos aos contratados em regime de avença e de tarefa] que a contratação desses profissionais visa "colmatar as necessidades e as exigências imperiosas de serviço" e que "tem vindo a assegurar em boa medida o normal cumprimento da missão e das atribuições deste organismo de Estado";

7ª E a verdade é que, após a reforma do Código da Estrada, operada pelo DL nº 114/94, de 3 de Maio [que entrou em vigor em 1-10-94], as infracções estradais deixaram de se qualificar como transgressões e passaram a qualificar-se como contra-ordenações, tendo-se desjudicializado o seu conhecimento, que passou para a esfera de competência da DGV e dos Governos Civis, competindo ainda a esse primeiro organismo "assegurar o processamento e a gestão dos autos levantados por infracções ao Código da Estrada e legislação complementar";

8ª Como toda a gente sabe e resulta inequívoco do próprio texto do contrato celebrado entre a DGV e o ora recorrente em 6-9-94, a contratação deste último, bem como de todos os demais juristas seus colegas, de norte a sul do País, visou justamente o exercício de funções de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação emergentes de infracções ao Código da Estrada, pelo que o exercício dessa actividade não pode deixar de ser entendido como destinado a satisfazer necessidades permanentes e estruturais dos serviços da DGV, sendo aqueles elementos indispensáveis ao seu regular funcionamento;

9ª Nem outro entendimento seria compaginável com o facto indesmentível – até porque já foi reconhecido pela própria DGV – de tal relação laboral subsistir há mais de oito anos e meio, período durante o qual o ora recorrente sempre se dedicou ao exercício dessas funções, dado que se mantiveram inalteradas as competências da Direcção-Geral de Viação;

10ª Não há necessidades transitórias de serviço que se arrastem e protelem por mais de 8 anos, muito menos quando durante esse período continuaram a ser abertos concursos para admissão de novos juristas, por o pessoal existente ser manifestamente insuficiente para dar conta de todo o trabalho acumulado e, mercê disso, terem entretanto prescrito uma série de processos contra-ordenacionais;

11ª Ao entender coisa diversa, o acto recorrido assentou em factos erróneos e/ou falsos, pelo que enferma de manifesto erro nos pressupostos de facto, o que se traduz num vício de violação de lei, gerador da sua anulabilidade;

12ª Ao longo do procedimento que culminou na prolação do acto recorrido, a Administração actuou de forma injusta e contra lei expressa, em gritante desobediência à Lei e ao Direito, assim desrespeitando os direitos e interesses legalmente protegidos do ora recorrente, posto que adoptou uma posição ostensivamente contrária às regras de boa-fé que devem pautar a actividade administrativa, sobretudo nas suas relações com os particulares, e acabou por praticar um acto ilegal, que afecta a posição do ora recorrente em termos manifestamente desproporcionados;

13ª O acto recorrido, ao sustentar que as funções que o ora recorrente desempenha não visam satisfazer necessidades permanentes da DGV [ao invés de reconhecer que a actividade do recorrente era e é indispensável ao regular funcionamento daquele serviço] e, por via disso, ao negar provimento ao pedido de integração por este formulado, viola os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, bem como o princípio da confiança e da boa-fé no exercício da actividade administrativa, consagrados nos artigos 3º, 4º, 5º, nº 2, 6º e 6º-A, todos do CPA, o que igualmente inquina esse acto do vício de violação de lei, conducente, também por esta via, à sua anulação;

14ª Acresce que o acto recorrido violou lei expressa, “in casu” os comandos legais previstos no DL nº 81-A/96, de 21/6, no DL nº 195/97, de 31/7, no DL nº 256/98, de 14/8, e na Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, fazendo "tábua rasa" da obrigação, imposta a toda a Administração, de pôr termo a uma prática de emprego tida por insustentável [a dos chamados "falsos tarefeiros", pagos abusivamente a "recibos verdes"];

15ª O Director-Geral de Viação, enquanto dirigente máximo do serviço, nunca deu cumprimento aos referidos comandos legais, desde logo porque nem sequer chegaram a ser afixadas as listas nominativas a que alude o item nº 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, e depois porque jamais reconheceu, oficiosamente e por meio de despacho fundamentado, o carácter indispensável ou não das funções exercidas pelo ora recorrente;

16ª Ao sustentar o insustentável e ao praticar aquilo que não permite aos cidadãos, o acto recorrido viola frontalmente o princípio da estabilidade e da protecção do emprego, que tem assento no artigo 53º da nossa Lei Fundamental, pelo que também por esta via deve ser anulado, por enfermar do vício de violação de lei;

17ª Ao considerar que a DGV deu cumprimento ao preceito legal que impunha a abertura de concurso para integração do ora recorrente com a abertura do concurso externo constante do Aviso nº 9449/97 – e assim fundamentando, ainda que a título subsidiário, a decisão de indeferimento nele contida –, o acto recorrido faz errada interpretação da lei e incorre em manifesto erro na qualificação dos factos que subjazem àquela decisão, o que tudo constitui um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, conducente à respectiva anulabilidade;

18ª Um tal entendimento não viola o princípio da igualdade de acesso à função pública, concretizado no chamado direito a um procedimento justo de recrutamento e selecção de candidatos à função pública, antes consagra o velho adágio de "tratar o igual de forma igual e o diferente de forma diferente, na medida da diferença", justificado à luz de um procedimento excepcional criado para sanar irregularidades causadas por uma actuação ilegal da própria Administração Pública e que é reputada como essencial e relevante para a satisfação do interesse público;

19ª Interpretação diversa importaria uma frontal e gritante colisão com o direito constitucionalmente consagrado à segurança no emprego, pelo que não deixaria de ser tida como inconstitucional, por violar o conteúdo essencial da garantia prevista no artigo 53º da Lei Fundamental, bem como os princípios de Estado de Direito Democrático ínsitos no artigo 2º da CRP;

20ª Ainda que fosse aceitável – o que não se admite – a tese da inconstitucionalidade defendida no acto recorrido [por se considerar que tais preceitos e/ou os diplomas em causa violariam a regra do concurso como regime de acesso à função pública], então sempre haveria que efectuar-se uma ponderação de valores entre esse desiderato e a garantia implicada pelo artigo 53º da CRP, concluindo pela preponderância desta última”.

Por seu turno, nas alegações que apresentou, a entidade recorrida formulou as seguintes conclusões:

“a) Como se encontra provado no processo, a actividade prestada pelo recorrente, em execução dos contratos que celebrou com a Direcção-Geral da Viação – independentemente da natureza que se lhe atribua [de prestação de serviços ou de trabalho] –, não satisfaz a necessidades estruturais e permanentes daquele Departamento, mas, sim, a necessidades temporárias do mesmo [vd., despacho do Senhor Director-Geral de Viação, de 27-7-2001, exarado na Informação, daquele Serviço, de 18-7-2001];

b) Para que o recorrente pudesse ser considerado destinatário das normas contidas nos Decretos-Leis nºs 81-A/06, de 21 de Junho, e 195/97, de 31 de Julho [este, na redacção do DL nº 265/98, de 14/8] – diplomas convocados por aquele a estribar a posição que defende nos autos –, necessário seria que desempenhasse, na Direcção-Geral de Viação, funções que correspondessem a necessidades permanentes daquele Serviço;

c) Situação – a da conclusão b) – que não se verifica no caso da espécie, face aos elementos constantes do processo [vd. conclusão a)];

d) Em resultado das conclusões anteriores, o acto recorrido, que negou provimento a um recurso interposto pelo recorrente, contra o despacho de 27-7-2001, do Senhor Director-Geral de Viação, que denegou, entre outros interessados, um pedido formulado pelo mesmo, no sentido de ser integrado nos quadros da DGV, ao abrigo dos diplomas referidos na conclusão b), não enferma de nenhum factor de invalidade, porquanto, ao invés, se conforma, inteiramente, com a lei”.

E, por fim, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual conclui nos seguintes termos:

“Impugna o recorrente o despacho do Ministro da Administração Interna de indeferimento do recurso hierárquico interposto do despacho do Director-Geral de Viação de indeferimento do pedido de integração nos quadros da DGV com fundamento na constituir o exercício da actividade do recorrente e juristas contratados destinar a satisfazer necessidades permanentes dos serviços da DGV, violação de lei por erro nos pressupostos de facto, violação dos princípios da legalidade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade confiança e boa fé, e violação do disposto nos DL’s nºs 81-A/96 e 195/97, violação dos princípios da estabilidade e protecção e segurança do emprego.

A entidade recorrida respondeu a defender a legalidade do acto impugnado e consequente inverificação dos vícios invocados.

No respeitante ao vício de violação de lei por erro nos pressupostos, ao não se destinar actividade desenvolvida pelo recorrente em execução do contrato celebrado com a DGV a satisfação de necessidades permanentes desse serviço, decorre que os contratos em regime de prestação de serviços, avença, foram contratados para assegurar a transição decorrente do regime sancionatório aprovado pelo DL nº 114/94, em que as transgressões passaram a qualificar-se como contra-ordenações e o seu conhecimento passado para a competência da DGV e assegurar o processamento e gestão dos autos levantados por infracções ao Código da Estrada com a consequente desjudicialização dessas infracções.

Constata-se que o exercício de consultadoria jurídica e de pareceres nos indicados processos de contra-ordenações por infracções ao Código da Estrada, funções exercidas desde a indicada data até actualidade, não pode pressupor que constituem uma necessidade temporária, antes ressalta ser indispensável ao funcionamento e aliás, como salienta o recorrente, reconhecer-se no Despacho do Secretário de Estado da Administração Pública e Modernização Administrativa exarado em parecer do Director-Geral da Administração Pública, na Circular nº 2/DGAP/97 que as funções desempenhadas eram a de satisfazer necessidades permanentes e acrescer que foram abertos concursos para juristas por não suficientes para as necessidades do trabalho existente e nada impedir que o contrato celebrado o fosse e desse modo, ser errónea a indicada factualidade de corresponder a actividade desenvolvida pelo recorrente a necessidades temporárias e não permanentes e indispensáveis da DGV.

Decorre, na realidade, da informação em que se baseou o acto impugnado ser somente, conclusiva no sentido da actividade do recorrente não se destinar a satisfação de necessidades permanentes desse serviço, nem da informação em que foi exarado o despacho do Director-Geral de Viação, as razões e factualidade por que as actividades dos juristas contratados por vários anos, mesmo oito anos, fossem temporárias e não permanentes e indispensáveis ao regular funcionamento do serviço respectivo e ao competir ao Director Geral da DGV como responsável máximo, dever reconhecer através de despacho fundamentado que as funções desempenhadas correspondiam ou não a necessidades permanentes da DGV [artigos 5º e 6º do DL nº 81-A/96, e Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97].

Assim, entende-se ocorrer o invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos e dever proceder o recurso”.

Colhidos os vistos legais, vem o processo à Conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, consideram-se assentes os seguintes factos:

i. Com data de 6 de Setembro de 1994 foi celebrado entre a Direcção-Geral de Viação, na circunstância representada pelo respectivo Director-Geral, e a Drª Isabel Alexandra da Rocha Pinheiro Antunes Varanda, um contrato, idêntico ao celebrado com o recorrente, com o seguinte teor:

“CONTRATO DE AVENÇA

Entre a Direcção Geral de Viação, com sede na Rua Artilharia Um, nº 21 – 4º 1200 Lisboa, pessoa colectiva nº 600000214, representada pelo Director-Geral de Viação, como 1º outorgante, Engº Felisberto Neves da Silva Cardoso, e Drª Isabel Alexandra da Rocha Pinheiro Antunes Varanda, residente em Rua de Abril, nº 63 – Nogueira, 4700 Braga, como 2ª outorgante, é celebrado, ao abrigo do disposto no artigo 17º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei nº 330/85, de 12 de Agosto, o seguinte contrato de avença:

1º

O 2º outorgante obriga-se a proporcionar ao 1º outorgante o resultado do seu trabalho de consultoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação do âmbito da aplicação do Código da Estrada.

2º

Para o desempenho do serviço referido no artigo anterior do presente contrato, resulta a obrigação, para o 2º outorgante, de estar disponível nos locais e períodos acordados com o 1º outorgante.

3º

No serviço diário a prestar pelo 2º outorgante inclui-se, designadamente, a obrigação de analisar os processos contra-ordenacionais, bem como propor a respectiva decisão.

4º

O 2º outorgante só não comparecerá em cada dia no local acordado quando previamente, com a antecedência de 48 horas, se tiver acordado que não se torna necessário fazê-lo.

5º

Em contrapartida, poderá o 1º outorgante encarregar diariamente o 2º outorgante de vários processos simultaneamente.

6º

Em cada dia útil que se deslocar ao local acordado entre os outorgantes, o 2º outorgante obriga-se a prestar conta dos processos tratados no dia anterior.

7º

O 1º outorgante, como contrapartida, dos serviços contratados pagará ao 2º outorgante a quantia mensal de 200.000$00.

8º

O contrato tem início a partir da data do visto do Tribunal de Contas e a duração de três meses, renovável por idênticos períodos, salvo se for denunciado por qualquer das partes com antecedência de 60 dias relativamente ao seu termo.” [Cfr. fls. 68/69 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ii. Com data de 4 de Dezembro de 1997 foi celebrado entre a Direcção-Geral de Viação, na circunstância representada pelo respectivo Director-Geral, e o recorrente, um contrato com o seguinte teor:

“CONTRATO DE AVENÇA

Entre a Direcção-Geral de Viação, com sede na Avenida da República nº 16, em Lisboa, designada por primeiro outorgante, neste acto representada pelo Director-Geral de Viação, Engº Amadeu Augusto Pires, e José ...., portador do Bilhete de Identidade nº 5936069, emitido em 22-1-97 pelo Arquivo de Identificação de Braga, doravante designado por segundo outorgante, é celebrado o presente contrato de avença, que se rege pelas cláusulas seguintes:

1º

O segundo outorgante obriga-se a prestar ao primeiro outorgante o resultado do seu trabalho de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra ordenação no âmbito da aplicação do Código da Estrada e demais legislação complementar, designadamente:

- Análise de autos de contra-ordenação;

- Estudo de processos de contra-ordenações e propostas de decisão administrativa;

- Análise formal dos processos para remessa a juízo;

- Parecer sobre recursos das decisões administrativas.

2º

O segundo outorgante obriga-se a analisar e dar parecer sobre todos os processos que lhe forem diariamente distribuídos para esse efeito, até ao limite de 40 processos por dia.

3º

Para o desempenho do serviço referido nos artigos anteriores do presente contrato, resulta a obrigação, para o segundo outorgante, de estar disponível na Delegação Distrital de Viação de Braga, em períodos compreendidos entre as 8 horas e as 18 horas.

4º

O segundo outorgante só não comparecerá em cada dia no local onde presta o serviço quando previamente, com a antecedência de 48 horas, se tiver acordado que não se torna necessário fazê-lo.

5º

O presente contrato será válido pelo prazo de três meses, automaticamente renovável por iguais períodos, salvo se for denunciado por qualquer das partes com a antecedência mínima de 60 dias relativamente ao seu termo ou se for rescindido por incumprimento das obrigações a que ambas as partes ficam sujeitas nos termos do presente contrato, sem obrigação de indemnização.

6º

O primeiro outorgante, como contrapartida dos serviços prestados, pagará ao segundo outorgante a quantia mensal de 200.000$00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.

7º

O presente contrato tem por base legal o artigo 17º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 299/85, de 29 de Julho.

8º

O presente contrato tem início a partir da data em que estiverem cumpridas todas as formalidades legais em vigor e em data a acordar pelos outorgantes, e não confere ao segundo outorgante a qualidade de funcionário ou agente.” [Cfr. fls. 173/174 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iii. A Direcção-Geral da Administração Pública remeteu ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública em 4 de Novembro de 1997 um ofício/memorando sobre a situação de vários juristas em situação idêntica à do recorrente, no qual concluía que “deste modo, sem necessidade de ulteriores considerações, observado que seja o pressuposto temporal identificado no nº 4 do presente ofício, devem estes trabalhadores da Direcção-Geral de Viação ser abrangidos pelo processo de regularização regulado pelos já citados Decretos-Lei nºs 81-A/96, de 27 de Junho, e 195/97, de 31 de Julho.” [Cfr. fls. 196/200 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iv. Entretanto, através do aviso nº 9449/97 [2ª série], publicado no DR, II Série, nº 270, de 21-11-97, a Direcção-Geral de Viação abriu concurso externo geral de admissão a estágio para ingresso na carreira de jurista, com vista ao preenchimento de 41 lugares de técnico superior de 2ª classe no respectivo quadro de pessoal [Cfr. fls. 206 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

v. O descongelamento das vagas referidas em iv. foi autorizado pelo Despacho Conjunto nº 119/97, de 20 de Junho de 1997, do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças, publicado no DR, II Série, nº 153, de 5-7-97, com o seguinte teor:

“A Portaria nº 433/96, de 3 de Setembro, aprovou o quadro de pessoal não dirigente da Direcção-Geral de Viação.

A referida portaria criou lugares na carreira de jurista e de oficial administrativo considerados necessários à prossecução das atribuições e competências conferidas à Direcção-Geral de Viação pela Lei Orgânica aprovada pelo Decreto-Lei nº 61/94, de 26 de Fevereiro, e ainda, as decorrentes da aplicação do Código da Estrada.

Considerando a dificuldade no recrutamento de pessoal qualificado para preenchimento dos lugares criados nas mencionadas carreiras, nomeadamente para assegurar o funcionamento das delegações distritais de viação, criadas pela actual Lei Orgânica, que têm vindo a desenvolver as suas actividades com o recurso a pessoal requisitado, avençado e contratado a termo certo;

Considerando que o imediato preenchimento dos lugares possibilita o normal funcionamento dos serviços:

Torna-se necessário recorrer ao descongelamento de admissões.

Assim, ao abrigo do nº 7 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, na redacção dada pelo artigo 15º do Decreto-Lei nº 215/87, de 29 de Maio, determina-se o seguinte:

1- São descongelados, a título excepcional, para o ano de 1997, as admissões de 43 técnicos superiores da carreira de jurista e de 45 oficiais administrativos para o quadro de pessoal da Direcção-Geral de Viação.

2- As quotas de descongelamento serão utilizadas exclusivamente no primeiro provimento dos lugares”.

vi. O recorrente, entre outros, foi opositor ao aludido concurso, cujas listas de classificação final, homologadas por despacho de 4 de Maio de 1998, da autoria da Subdirectora-Geral de Viação, no uso da competência que lhe foi delegada pelo despacho nº 24/96, do Director-Geral de Viação, foram publicadas no DR, II Série, nº 120, de 25-5-98 [Cfr. fls. 207/208 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vii. Imputando ao despacho que homologou as listas de classificação final o vício de forma, por preterição da fase da audiência de interessados, dele recorreu hierarquicamente o ora recorrente [e outros] para o Ministro da Administração Interna.

viii. O Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna pediu oportunamente a emissão de parecer à auditoria jurídica do Ministério, que se pronunciou em 24 de Setembro de 1998, nos seguintes termos :

“[..]

Dignando-se Vossa Excelência concordar com este parecer, deverá:

a) Revogar o acto recorrido: despacho de 4 de Maio de 1998, da autoria da Senhora Subdirectora-Geral de Viação;

b) Anular o procedimento de concurso da espécie, a partir do momento em que foi elaborada e aprovada a Prova Escrita de Conhecimentos, que veio a ser realizada pelos Candidatos em 28 de Março de 1998;

c) Determinar que o júri elabore nova prova escrita de conhecimentos, de harmonia com o aviso de abertura de concurso, à qual devem ser admitidos todos os Concorrentes que não declararam, expressamente, desistir do presente concurso, com toda a tramitação processual subsequente, incluindo a existência de uma fase que permita aos interessados participarem na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.

Para o fim acima referido – e em execução do acto revogatório de Vossa Excelência –, deverá a Direcção-Geral de Viação praticar as diligências necessárias com vista a notificar os concorrentes do referido despacho, procedendo, em consequência, nos ulteriores termos do processo.” [Cfr. fls. 210/226 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ix. Sobre o aludido parecer recaiu em 19 de Outubro de 1998 despacho da autoria do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, com o seguinte teor:

“Nos termos e com os fundamentos do presente parecer, concedo provimento aos recursos, revogo o despacho impugnado e anulo o procedimento do concurso, determinando que o mesmo seja repetido e reformulado em conformidade com o exposto.

Comunique-se à DGV, que providenciará pela notificação dos interessados.” [Cfr. fls. 209/210 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

x. Em cumprimento do despacho que antecede, veio o procedimento do concurso a ser repetido, com a prestação de nova prova escrita de conhecimentos, à qual o ora recorrente não compareceu, motivo pelo qual foi excluído [Cfr. fls. 227/237 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xi. Entretanto, com data de 20 de Outubro de 1999, havia sido celebrado entre a Direcção-Geral de Viação, na circunstância representada pelo respectivo Director-Geral, e o recorrente, um contrato com o seguinte teor:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, EM REGIME DE AVENÇA

Entre a Direcção-Geral de Viação, com sede na Avenida da República, nº 16, em Lisboa, adiante designada por primeiro outorgante, neste acto representada pelo Director-Geral de Viação, Engº Amadeu Augusto Pires, e José ...., portador do Bilhete de Identidade nº 5936069, emitido em 9-2-99 pelo Arquivo de Identificação de Braga, advogado, titular da cédula profissional nº 4102, doravante designado por segundo outorgante, é celebrado o presente contrato de aquisição de serviços de consultadoria jurídica, em regime de avença, que se rege pelo disposto no Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 299/85, de 29 de Julho, e no Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, com as alterações subsequentes, e pelas cláusulas seguintes:

1ª

O segundo outorgante obriga-se, no exercício de profissão liberal, a prestar ao primeiro outorgante o resultado do seu trabalho de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação no âmbito da aplicação do Código da Estrada e demais legislação complementar, designadamente:

Análise de autos de contra-ordenação;

Estudo de processos de contra-ordenação e propostas de decisão administrativa;

Análise da regularidade substancial e formal dos processos para remessa a juízo;

Parecer sobre recursos das decisões administrativas.

2ª

Os serviços de consultadoria jurídica referidos na cláusula 1ª são prestados pelo segundo outorgante com autonomia científica e técnica, sem prejuízo de o primeiro outorgante poder estabelecer critérios procedimentais tendentes a garantir a legalidade e a uniformidade de actuação dos serviços da Direcção-Geral de Viação.

3ª

O segundo outorgante obriga-se a analisar e dar parecer, em prazo a fixar pelo responsável do serviço da Direcção-Geral de Viação, sobre todos os processos que lhe forem distribuídos para esse efeito, até ao limite de quarenta processos por dia.

4ª

Os processos estarão disponíveis para consulta pelo segundo outorgante, entre as oito e as dezoito horas, nas instalações da Delegação Distrital de Viação de Braga, donde não podem ser retirados.

Primeiro – Por acordo entre o segundo outorgante e o Delegado Distrital de Viação, pode o período referido na presente cláusula ser alterado.

Segundo – O segundo outorgante compromete-se a comparecer nas instalações do serviço da Direcção-Geral de Viação sempre que isso se torne indispensável.

5ª

O segundo outorgante obriga-se a manter absoluto sigilo de toda a informação e documentação a que tiver acesso na prestação de serviços que realizar para o primeiro outorgante.

6ª

O presente contrato é válido pelo prazo de três meses, automaticamente renovável por iguais períodos, salvo se for denunciado por qualquer das partes com a antecedência mínima de sessenta dias relativamente ao seu termo, ou se for rescindido por incumprimento das obrigações a que ambas as partes ficam sujeitas, sem o dever de indemnizar.

7ª

O primeiro outorgante, como contrapartida dos serviços prestados, pagará ao segundo outorgante a remuneração mensal de 200.000$00 [duzentos mil escudos], acrescida de IVA à taxa legal em vigor.

8ª

O primeiro outorgante reserva-se o direito de, por razões de interesse público, relacionadas com o funcionamento dos seus serviços, denunciar o contrato em qualquer momento da sua vigência, ficando, no entanto, obrigado a pagar ao segundo outorgante o preço constante da cláusula 7ª.

9ª

O presente contrato não confere ao segundo outorgante a qualidade de funcionário ou agente administrativo nem quaisquer outros direitos para além dos reconhecidos nas precedentes cláusulas.

10ª

O presente contrato tem início quando estiverem cumpridas todas as formalidades legais em vigor, e no primeiro dia útil posterior à data da sua assinatura pelo segundo outorgante.” [Cfr. fls. 175/177 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xii. Com data de 4 de Junho de 2001, o Director-Geral de Viação remeteu ao recorrente o ofício nº 09323, com o seguinte teor:

“Assunto: Denúncia de contrato de avença.

Através do acórdão de 29-3-01, proferido no processo nº 3011/99 – 1ª Secção, 2ª Subsecção – o Tribunal Central Administrativo anulou o despacho do Secretário de Estado-Adjunto do Ministro da Administração Interna de 2-3-99 que homologou o relatório final e proposta de adjudicação da Comissão de Avaliação das Propostas de 26-2-99 referente ao concurso para aquisição de serviços de consultadoria jurídica em regime de avença para esta Direcção-Geral de Viação, publicitado através de anúncio publicado no Diário da República, III Série, nº 110/96, de 11 de Maio.

Tal como foi determinado por despacho do Secretário de Estado da Administração Interna de 20-4-01, no acatamento daquela decisão judicial, está esta Direcção-Geral impedida de renovar os contratos de prestação de serviços que celebrou com base no acto anulado. devendo proceder à denúncia dos mesmos nos termos contratualmente definidos.

Assim, fica V. Exª desde já, notificado de denúncia do supra citado contrato com respeito pela antecedência mínima de 60 dias relativa ao seu termo, tal como dispõe a sua cláusula 6ª.” [Cfr. fls. 178/179 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xiii. Em resposta ao ofício a que se alude em xi., o recorrente remeteu ao Director-Geral de Viação uma carta, datada de 13 de Junho de 2001, com o seguinte teor:

“Tendo presente o teor do ofício em epígrafe referenciado, oferece-se ao signatário dizer que a anulação decretada pelo Acórdão do TCA, de 29-3-01 [proferido pela 1ª Secção, 2ª Subsecção, no Processo nº 3011/99] tem como efeito, não a «denúncia dos contratos de prestação de serviços» celebrados com base no acto anulado, mas sim a automática "repristinação" do contrato anteriormente existente, denominado de "avença", celebrado entre a Direcção-Geral de Viação e o signatário em 2-11-94.

Na verdade, tem o signatário como certo que não é juridicamente possível «denunciar um contrato com respeito pela antecedência mínima de 60 dias relativa ao seu termo, tal como dispõe a sua cláusula 6ª», quando na base da celebração desse contrato esteve um concurso que veio a ser judicialmente anulado, com todas as legais consequências... Como é bom de ver, uma vez anulado o concurso, serão naturalmente insubsistentes todos os contratos outorgados com base nele.

Nesta conformidade, não se aceita a pretendida «denúncia», devendo ao invés subsistir, por efeito de "repristinação", o contrato denominado de "avença", celebrado entre a Direcção-Geral de Viação e o signatário em 2-11-94, data a partir da qual, aliás, tem este último vindo ininterruptamente a prestar trabalho a essa Direcção-Geral, sob as respectivas ordens, direcção e fiscalização e contra pagamento da devida remuneração.” [Cfr. fls. 180/182 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xiv. Dá-se aqui por integralmente reproduzido um requerimento dirigido pelo deputado Guilherme Silva [PSD] ao Ministério da Administração Interna em 28 de Junho de 2001, cuja cópia constitui fls. 183/188 dos autos.

xv. A propósito de tal pedido, o Gabinete do Secretário de Estado da Administração Interna emitiu a Nota Interna nº 3434/01, com o seguinte teor:

“Assunto: Resposta à nota interna Nº 5808/2001. Requerimento Nº 2071/VIII/2ª do Senhor deputado Guilherme Silva.

A respeito do requerimento supra identificado cumpre informar o seguinte:

No que concerne a questão número 1 colocada pelo requerimento importa informar que os juristas "avençados" da Direcção-Geral de Viação não podem ser integrados sem concurso, mesmo sendo a sua relação qualificável de materialmente laboral, de acordo com jurisprudência recente do tribunal constitucional [Cfr. Acórdão nº 683/99, do Tribunal Constitucional, publicado no DR, II Série, de 3 de Fevereiro, processo de fiscalização concreta]. Em causa estaria o princípio da igualdade no acesso à função pública que postula a existência de concurso. No que respeita à possibilidade de aplicação do Decreto-Lei nº 81-A/96 e 195/97 importa notar que os prazos para lançamento dos concursos previstos neste último diploma já se esgotaram.

Quanto às questões nºs 2 e 3 do requerimento importa esclarecer que, por despacho do Senhor Secretário de Estado da Administração Interna, de 21 de Setembro de 2001, foi determinado que se retome a execução, após a anulação dos contratos celebrados em 1997, dos contratos de prestação de serviços celebrados em 1994, em cumprimento do princípio da confiança corolário da ideia de Estado de Direito democrático ínsita no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa.

A propósito da questão número 4 importa sublinhar que a integração na função pública e cessação da relação de prestação de serviços ["recibos verdes"] só pode ocorrer após o lançamento de concursos comuns de acesso à função pública sob pena de violação do princípio da igualdade no acesso à função pública constitucionalmente assente.

Por fim, que respeita à questão 5 importa referir que a atribuição de regalias correspondentes ao estatuto de funcionário público ou trabalhador por tempo indeterminado do Estado só pode ocorrer após contratação fundada em concurso público lançado em termos precedentemente expostos.” [Cfr. fls. 190/191 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xvi. Anexo a essa nota interna seguia cópia do despacho da autoria do Secretário de Estado da Administração Interna, datado de 21 de Setembro de 2001, com o seguinte teor:

“Independentemente de saber se a anulação do concurso público lançado pela Direcção-Geral de Viação em 1996 para a contratação de juristas, e dos contratos de prestação de serviços [designados de “avença”] que foram com eles celebrados em 1997, em sequência do mencionado concurso, tem como resultado, em sentido técnico-jurídico, a “repristinação” dos contratos de idêntica natureza outorgados pelas mesmas partes em 1994, é certo que os juristas contratantes acordaram na cessação destes porque tinham a expectativa de serem opositores àquele concurso.

Assim, tendo em conta o princípio da confiança, que constitui corolário do princípio do Estado de direito democrático [artigo 2º da Constituição], determino que após a anulação dos contratos celebrados em 1997, se retome, nos termos gerais de direito aplicáveis, a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados em 1994.

Comunique-se à Direcção-Geral de Viação, que dará conhecimento do presente despacho a cada um dos interessados.” [Cfr. fls. 192 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xvii. Com data de 17 de Dezembro de 2001, foi celebrado entre a Direcção-Geral de Viação, na circunstância representada pelo respectivo Director-Geral, e o recorrente, um contrato com o seguinte teor:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Entre

A Direcção-Geral de Viação, com sede na Avenida da República, nº 16, em Lisboa, adiante designada por Primeira Outorgante ou DGV, neste acto especialmente representada pelo Director-Geral de Viação, Dr. António Manuel Marques Nunes

e

Dr. José ...., residente em Rua Teófilo Braga, nº 82, 4710-214 Braga, portador(a) do bilhete de identidade nº 5936069, emitido pelos Serviços de Identificação Civil de Braga, em 9-2-99, contribuinte fiscal nº 158677145, adiante designada(o) de Segunda(o) Outorgante, é celebrado o presente contrato de prestação de serviços, que se rege pelo disposto nos artigos 10º, nº 1, do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, 86º, nº 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, e pelas cláusulas seguintes.

Considerando que:

- Nos termos da Lei Orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei nº 484/99, de 10 de Novembro, nomeadamente do seu artigo 2º, são, entre outras, atribuições da DGV:

• Exercer as competências que lhe são conferidas pelo Código da Estrada e legislação complementar;

• Promover a concretização de medidas que visem o ordenamento e a disciplina do trânsito;

• Assegurar o processamento e a gestão dos autos levantados por infracções ao Código da Estrada e legislação complementar.

- A concretização das missões, atribuições e competências da DGV impõe-lhe, em termos de gestão de meios, uma maior flexibilidade e agilidade no processo de decisão e mais eficiência no seu funcionamento, com a consequente melhoria da capacidade de resposta;

- A DGV não dispõe, nem consegue a curto prazo munir-se, de meios humanos próprios em número suficiente e com adequado perfil técnico para assegurar o conjunto de atribuições legalmente conferidas, o que ofende gravemente os princípios da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e o princípio da decisão, consagrados, respectivamente, nos artigos 4º e 9º do Código do Procedimento Administrativo.

- Face ao enquadramento descrito, justifica-se que, excepcionalmente – até ao preenchimento do quadro de pessoal da DGV – e por ponderosos motivos de interesses público, algumas das atribuições e competências da DGV sejam desempenhadas em regime de prestação de serviços, mediante a contratação, naqueles termos e sob aquela forma, de profissionais independentes, com formação académica e profissional específica, capazes de, pelos seus conhecimentos e capacidades, prestarem uma actividade de resultado na prossecução dos objectivos enunciados.

CLÁUSULA PRIMEIRA

[Objecto]

1. A DGV contrata a(o) Segunda(o) Outorgante, como profissional por conta própria – com total autonomia técnica e funcional, sem qualquer subordinação jurídica ou hierárquica, não sujeição a qualquer tipo de horário de trabalho e com vista à satisfação de necessidades não permanentes da Primeira Outorgante – para a análise de processos de contra-ordenação, realização de propostas de decisão administrativa, apreciação de processos administrativamente impugnados e a organização de processos para execução, obrigando-se a(o) Segunda(o) Outorgante a elaborar, mensalmente, um mínimo de seiscentas [600] propostas de decisão em processos de contra-ordenação.

2. Sem prejuízo da observância das orientações e indicações que a Primeira Outorgante lhe possa transmitir no que toca ao objectivo a alcançar, a(o) Segunda(o) Outorgante é a(o) única(o) responsável pelo resultado, quantitativo e qualitativo, que se obriga a apresentar através do presente contrato.

3. Fica expressamente vedada(o) à/ao Segunda(o) Outorgante a cessão da posição contratual ou a subcontratação, parcial ou integral, dos serviços que constituem o seu objectos.

CLÁUSULA SEGUNDA

[Início, duração e renovação do contrato]

1. O presente contrato é celebrado pelo prazo de três [3] meses, com início na data da sua assinatura.

2. O prazo fixado no número anterior é automaticamente renovável, por iguais períodos de tempo, salvo denúncia por qualquer das partes, com, pelo menos quinze [15] dias de antecedência em relação ao termo do prazo que estiver em curso.

3. O contrato só é renovável enquanto subsistirem os motivos excepcionais que ditaram a sua celebração.

CLÁUSULA TERCEIRA

[Deveres da(o) Segunda(o) Outorgante]

1. Atendendo às especiais características da realidade sobre a qual incide a presente prestação de serviços, designadamente no que se refere à existência, propriedade e ou gestão de bases de dados e programas informáticos, cujo manuseamento e consulta, por razões de protecção individual de dados pessoais, apenas podem ser realizados nas instalações da DGV, sitas em Braga, a(o) Segunda(o) Outorgante, sem prejuízo da sua autonomia funcional e técnica, presta os serviços objecto do presente contrato com recurso a meios informáticos existentes naquelas instalações.

2. No exercício da sua actividade, a(o) Segunda(o) Outorgante obriga-se a manter sigilo relativamente a toda a informação e documentação a que tiver acesso no âmbito da execução prestada, objecto do presente contrato.

CLÁUSULA QUARTA

[Retribuição]

Como contrapartida dos serviços prestados referidos no nº 1 da Cláusula Primeira, a Primeira Outorgante paga à/ao Segunda(o) Outorgante a quantia de duzentos mil escudos mensais [200.000$00], equivalente a novecentos e noventa e sete euros e sessenta cêntimos [€ 997,60], acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, obrigando-se a(o) Segunda(o) Outorgante à entrega do respectivo recibo.

CLÁUSULA QUINTA

[Cessação imediata do contrato]

O não cumprimento das obrigações constantes da Cláusula Primeira e a violação dos deveres constantes da Cláusula Terceira constituem motivos de cessação imediata do presente contrato, com dispensa do prazo de aviso prévio, ficando ainda a(o) Segunda(o) Outorgante obrigada(o) a indemnizar a Primeira Outorgante por todos os prejuízos a que der causa, incluindo despesas extraordinárias com a contratação de terceiros destinada a assegurar a continuidade de execução dos serviços objecto do presente contrato.

CLÁUSULA SEXTA

[Foro]

Qualquer divergência ou litígio relacionado com o presente contrato deve ser submetido ao foro da Comarca de Lisboa.

O presente contrato é celebrado em dois exemplares, ficando um na posse de cada uma das partes, sendo o imposto de selo liquidado nos termos da lei.” [Cfr. fls. 193/195 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xviii. Entretanto, com data de 3 de Julho de 2001, o recorrente tinha dirigido ao Director-Geral de Viação um requerimento com o seguinte teor:

“Desde 6 de Setembro de 1994 que, diária e ininterruptamente, sujeito a horário de trabalho e em absoluta subordinação hierárquica, económica e jurídica, vem o signatário exercendo funções como Jurista na Delegação Distrital de Braga da DGV, competindo-lhe formular pareceres, informar e dar sequência à tramitação dos processos de contra-ordenações por infracções ao Código da Estrada.

Encontra-se, pois, o signatário nas condições previstas no DL nº 81-A/96, de 21 de Junho, e no DL nº 195/97, de 31 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 256/98, de 14 de Agosto, sendo por outro lado inquestionável que a prestação das ditas funções por parte dele corresponde a uma necessidade permanente do serviço, sendo indispensável ao seu regular funcionamento.

Nesta conformidade, solicita a V. Exª se digne atestar que o signatário desempenha funções que correspondem a necessidades permanentes do serviço, que o mesmo tem vindo a satisfazer, e que, por conseguinte, a sua contratação é essencial ao regular funcionamento do serviço em causa, tudo por forma a desencadear o processo de regularização previsto nos mencionados diplomas legais e assim possibilitar a integração do signatário no quadro do pessoal da Direcção-Geral de Viação, pondo finalmente termo à situação irregular em que o mesmo se encontra.

Aproveitando a oportunidade para apresentar a V. Exª os melhores cumprimentos, subscrevo-me com elevada estima e consideração.” [Cfr. fls. 32 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xix. A fim de preparar a resposta a tal requerimento, um jurista da DGV elaborou em 18 de Julho de 2001 uma informação com o seguinte teor:

“Assunto: Juristas Avençados – Pedido de integração nos Quadros da DGV

1. Alexandra Maria Pereira Pinto da Silva, Isabel Sofia G. Estrela Fonseca Carreira, Isabel Varanda, José António Soares Lomba, Salete Anjos e Paulo Ribeiro, juristas contratados, em regime de Avença, em Setembro de 1994, vieram, através de requerimentos datados de 3 de Julho de 2001, os primeiros, e de 2 e 5 de Julho de 2001, os dois últimos, respectivamente, solicitar ao Exmº Sr. Director Geral de Viação, a sua integração nos quadros da DGV, ao abrigo do Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, e do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 256/98, de 14 de Agosto.

2. Como nota prévia, pensamos que a presente pretensão está prejudicada, na medida em que, no ano de 1998, foi formulada idêntica pretensão por diversos juristas, em situação análoga à dos ora requerentes, pretensão essa que foi indeferida, por despacho de S. Exª o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, de 16 de Julho de 1998, e que teve por base o Parecer nº 433-G/98, de 14 de Julho de 1998, emitido pela Auditoria Jurídica do Ministério da Administração Interna.

3. Apesar de concordarmos e subscrevermos, na integra, o referido Parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Administração Interna, existem alguns factos, supervenientes àquele parecer, susceptíveis de colocarem em causa as suas conclusões, que merecem, por isso uma chamada de atenção.

4. Segundo o entendimento demonstrado no referido Parecer da Auditoria Jurídica, de que os contratos celebrados, com os referidos juristas, são contratos de avença, de prestação de serviços, na medida em que nunca prestaram os serviços, objecto do contrato em regime de subordinação hierárquica nem cumpriram horário de trabalho completo.

5. Acontece, porém, que, contrariamente ao entendimento expresso no Parecer referido, o Supremo Tribunal Administrativo, através dos Acórdãos de 27 de Maio de 1998 e de 28 de Abril de 1999, publicados, respectivamente, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 477, pág. 209, e nos Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, nº 451, pág. 972, classificou, como sendo Contratos de Trabalho a Termo Certo, os Contratos de Avença, celebrados no âmbito do concurso, cuja abertura foi publicitada através de anúncio publicado no Diário da República, III Série, nº 110/96, de 11 de Maio, e que foi anulado pelo Tribunal Central Administrativo.

6. Também os Contratos de Avença, celebrados em Setembro de 1994, foram classificados judicialmente, como sendo Contratos de Trabalho a Termo Certo, v.g. Acórdão da Relação do Porto, de 26 de Junho de 2000 [que, no nosso entender, se mantêm em vigor face à anulação do Concurso que deu origem à celebração dos Contratos de Avença em 1996 – Informação nº 222/2001/DPEG/SP, de 26 de Junho, que se anexa].

7. No entanto, apesar da posição jurisprudencial, continuamos a entender que não merecem provimento os requerimentos agora analisados, pelas seguintes razões:

8. Em primeiro lugar, como resulta do Parecer da Auditoria Jurídica, os requerentes apenas foram contratados para assegurar a transição, decorrente do novo regime sancionatório do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei nº 114/94, de 30 de Maio, uma vez que o processamento e decisão das respectivas contra-ordenações se deslocou, quase na totalidade, da competência judicial para a competência da DGV.

9. Tendo em conta o objectivo da contratação dos juristas, que os mesmos não desconheciam quando celebraram os respectivos contratos, é fácil verificar que os serviços que estes foram chamados a prestar visavam satisfazer necessidades temporárias da DGV e não necessidades estruturais e permanentes.

10. Está, assim, afastado o requisito de aplicação dos Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, e do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 256/98, de 14 de Agosto.

11. No entanto, tendo em conta o imprevisível volume dos processos de contra-ordenações, que deram entrada nos serviços, e a demora verificada na admissão, formação e especialização do pessoal admitido para o exercício de funções no serviço de contra-ordenações, após a respectiva fase de implementação, que fundamentou a celebração dos contratos de avença, fez com que estes contratos se mantivessem em vigor até à presente data [na verdade, a maioria dos contratos celebrados em Setembro de 1994 foram rescindidos, por mútuo acordo, celebrado entre a DGV e os juristas em 4 de Agosto de 1999, mas, no nosso entender, mantêm-se em vigor pelas razões invocadas na Informação nº 222/2001/DPEG/SP, de 26 de Junho, que se anexa].

12. O tempo que os requerentes se têm mantido ao serviço, cerca de 7 anos, e independentemente das razões que levaram a essa manutenção, poderá determinar que o serviço, que têm desenvolvido, venha a ser classificado, em face de eventual litígio judicial, como destinado a satisfazer necessidades estruturais e permanentes de serviço.

13. No entanto, mesmo que esta situação se verifique, o que referimos por mera cautela, pensamos que, mesmo assim, não têm razão os requerentes ao pretender que lhes seja aplicados dos Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, e do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 256/98, de 14 de Agosto.

14. Na verdade, a aplicação dos regimes enunciados, traduzir-se-ia, no essencial, na abertura de concursos com vista à integração, dos requerentes, e de todos aqueles que estivessem em situação análoga, caso fossem aprovados – nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 256/98, de 14 de Agosto.

15. Acontece que os requerentes não têm razão ao pretenderem, agora, a aplicação deste regime uma vez que, em satisfação do referido preceito legal, já a DGV abriu concurso externo de admissão a estágio, para o recrutamento de 41 técnicos superiores de 2ª Classe, Aviso publicado na II Série, do Diário da República de 21 de Novembro de 1997, aos quais os requerentes concorreram, mas ficaram excluídos.

16. Ficando, por isso, prejudicada a sua pretensão em virtude de se considerar que já foi dado cumprimento ao comando legal de abertura de concurso, em que os candidatos já foram excluídos.

17. Aqui, cumpre fazer um reparo, assumimos esta posição porque perfilhamos a interpretação do citado diploma de que a candidatura aos concursos, nele prevista, não é exclusiva das pessoas abrangidas pelo Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, mas sim, de que, se podem opor a este concurso, além das referidas pessoas, todas aquelas que, preencham os requisitos necessários à oposição ao referido concurso.

18. Na verdade, só esta interpretação pode vingar, por ser esta a única que é conforme ao princípio da igualdade de acesso à função pública, constante do artigo 47º, nº 2 da Constituição, e tal como é interpretado pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 683/1999, Processo nº 42/98, de 21 de Dezembro de 1999.

19. Este Acórdão, tirado no Plenário do Tribunal Constitucional, e apesar de não versar directamente sobre o assunto objecto da presente informação [julga inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do artigo 47º, nº 2, da Constituição, o artigo 14º, nº 3, do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo certo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo], contém, na sua fundamentação, doutrina que nos permite concluir, com alguma segurança, pela tese agora defendida.

20. Na verdade, após extensa, e douta análise do conteúdo e sentido do princípio da igualdade de acesso à função pública, afirma aquela elevada instância:

"23- Entre nós, retira-se do artigo 47º, nº 2, da Constituição, como concretização do direito de igualdade no acesso à função pública, um direito a um procedimento justo de recrutamento e selecção de candidatos à função pública, que se traduz, em regra, no concurso [embora não um direito subjectivo de qualquer dos candidatos à contratação – assim, vg., recentemente, o Acórdão nº 556/99].

Este não pode, por outro lado, ser procedimentalmente organizado, ou decidido, em condições ou segundo critérios discriminatórios, conducentes a privilégios ou preferências arbitrárias, pela sua previsão ou pela desconsideração de parâmetros ou elementos que devam ser relevantes [cfr., recentemente, o Acórdão nº 128/99, que fundou no artigo 47º, nº 2 da Constituição, embora com votos de vencido quanto à sua aplicação ao caso, um julgamento de inconstitucionalidade da norma do artigo 36º, alínea c), da Lei nº 86/89, de 8 de Setembro, na medida em que, para a candidatura a juiz do Tribunal de Contas em concurso curricular, não considerava o exercício durante três anos em funções de gestão de sociedade por quotas].

É certo que o direito de acesso previsto no artigo 47º, nº 2, não proíbe toda e qualquer diferenciação, desde que fundada razoavelmente, em valores com relevância constitucional – como exemplo pode referir-se a preferência no recrutamento de deficientes ou na colocação de cônjuges um junto do outro [assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição...., pág. 265]. Poderá discutir-se se do principio consagrado no artigo 47º, nº 2, resulta, como concretização dos princípios de igualdade e liberdade, que os critérios de acesso [em regra, de decisão de um concurso] tenham de ser exclusivamente mérito-cráticos, ou se pode conceder-se a preferência a candidatos devido a características diversas das suas capacidades ou mérito, desde que não importem qualquer preferência arbitrária ou discriminatória – assim, por exemplo, o facto de serem oriundos de uma determinada região ou de terem outra característica [por exemplo, uma deficiência] reputada relevante para os fins prosseguidos pelo Estado.

Seja como for, pode dizer-se que a previsão da regra do concurso, associada aos princípios da igualdade e da liberdade no acesso à função pública, funda uma preferência geral por critérios relativos ao mérito e à capacidade dos candidatos (...).

(...) E o concurso é justamente previsto como regra por se tratar do procedimento de selecção que, em regra, com maior transparência e rigor se adequa a uma escolha dos mais capazes (....).

(...) Assim, para respeito do direito de igualdade no acesso á função pública, o estabelecimento de excepções à regra do concurso não pode estar na simples discricionariedade do legislador, que é justamente limitada com a imposição de tal princípio. Caso contrário, este princípio do concurso – fundamentado, como se viu, no próprio direito de igualdade no acesso à função pública [e no direito a um procedimento justo de selecção] – poderia ser inteiramente frustrado. Antes tais excepções terão de justificar-se com base em princípios materiais, para não defraudar o requisito constitucional [assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., loc cit., Ana F. Neves, op. cit., pp. 153-154]."

21. Resulta claro desta transcrição que os concursos previstos no nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 256/98, de 14 de Agosto, não podem ser exclusivos das pessoas abrangidas pelo Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, e que o facto dessas pessoas terem Contrato a Termo Certo com o Estado, não pode ser apontado como critério, ou característica pessoal, que permita excepção à regra geral de preferência, assente em critérios de mérito ou fundados na capacidade das pessoas uma vez, que a considerar-se assim, estar-se-ia a abrir uma enorme janela onde a Constituição, no artigo 47º, nº 2, fechou a porta.

22. Na verdade, se a interpretação do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, segundo a qual os contratos de trabalho a termo certo, celebrados pelo Estado, se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, foi declarada inconstitucional por violação do artigo 47º, nº 2, da Constituição, considerar a possibilidade de abrir concursos de ingresso, exclusivamente, para aqueles que tivessem celebrado contratos a termo certo, seria uma forma indirecta de promover a sua integração e, assim, violar-se-ia, também, o citado princípio de igualdade de acesso à função pública.

23. No entanto, cumpre fazer aqui um reparo é que, contra esta interpretação pode ser oposto, embora sem razão em nosso entender, o nº 3 do artigo 5º do citado Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 256/98, de 14 de Agosto.

24. Sem razão, porque entendemos que este preceito deve ter uma delimitação negativa, isto é, este preceito, como resulta da excepção que é feita na sua parte final, para o nº 2 do artigo 3º, excluí a possibilidade de os trabalhadores, que se encontram abrangidos pelo Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, serem oponentes ao concurso se não se encontrarem a desempenhar funções correspondentes à categoria para o qual o concurso é aberto.

25. Por último, um alerta para o facto de resultar do citado Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 256/98, de 14 de Agosto, em qualquer situação, e do nº 4 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 218/98, de 17 de Julho, sendo os contratos dos requerentes classificados como contratos a termo, que os contratos devem ser denunciados de imediato.

Nestes termos, salvo melhor opinião, deve ser indeferida a pretensão dos requerentes em virtude de já terem sido abertos concursos para o ingresso na carreira de jurista, relativamente ao qual ficaram excluídos.” [Cfr. fls. 35/42 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xx. Sobre essa informação recaiu em 27 de Julho de 2001 o seguinte despacho, da autoria do Director-Geral de Viação:

“Concordo. Remeta-se notificação aos peticionários.” [Cfr. fls. 36 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xxi. Não se conformando com tal despacho, o recorrente apresentou recurso hierárquico necessário para o Ministro da Administração Interna, entrado nos respectivos serviços em 11 de Setembro de 2001 [Cfr. fls. 43/67 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xxii. Já na pendência do presente recurso contencioso, o Secretário de Estado da Administração Interna, por despacho datado de 14 de Novembro de 2002, veio a indeferir expressamente o recurso hierárquico interposto pelo recorrente.

xxiii. Para o efeito referido em xxi., o Secretário de Estado da Administração Interna louvou-se no seguinte parecer da auditoria jurídica do Ministério:

“ASSUNTO: RECURSO HIERÁRQUICO INTERPOSTO POR JOÃO ANTÓNIO SOARES LOMBA

I

1. JOÃO ...., jurista, com os demais sinais de identificação constantes do processo, não se conformando com o despacho de 27-7-2001, do Senhor Director-Geral de Viação, do mesmo interpôs, perante Sua Excelência o Ministro da Administração Interna, recurso hierárquico, visando a sua revogação.

2. Dignou-se Vossa Excelência, sobre o assunto, colher o parecer desta Auditoria Jurídica.

O qual, por isso, se passa a prestar.

II

3. Como se vê do processo que nos foi remetido, o ora recorrente dirigiu um requerimento, datado de 3 de Julho de 2001, ao Senhor Director-Geral de Viação, solicitando a sua integração, nos quadros daquele Serviço, ao abrigo do Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, e do Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho – este último, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei nº 256/98 de 14 de Agosto.

4. Instruído o processo, na Direcção-Geral de Viação, foi emitida, a propósito, naquele Departamento, a Informação datada de 18-7-2001 – constante do processo e aqui se dá por reproduzida.

5. Na aludida Informação considerou-se, por todas as razões ali mencionadas – entre as quais, que, em virtude de ter sido aberto concurso para o ingresso na carreira de jurista, no qual o recorrente, entre outros candidatos, foi excluído –, que a pretensão do ora impugnante deveria ser indeferida.

6. Com a Informação acima mencionada concordou o Senhor Director-Geral de Viação, que nela exarou o seu despacho de 27-7-2001 – que constitui o objecto deste recurso.

III

7. Não existem obstáculos processuais a impedir o conhecimento do mérito do recurso em apreço, e Vossa Excelência é Entidade competente para do mesmo conhecer [vd. Despacho nº 12050/2002, de 7-5-2002, de Sua Excelência o Ministro da Administração Interna, publicado no DR, II Série, nº 122, de 27-5-2002].

IV

8. Do nosso ponto de vista, o recurso em causa não pode proceder.

9. Com efeito, afirma-se na Informação citada – na qual se encontra exarado o acto recorrido, que na mesma se louvou –, que o recorrente e, bem assim, os demais interessados identificados naquele documento, foram contratados com vista a prestarem serviço à Direcção-Geral de Viação, mas que a respectiva actividade não correspondia a necessidades estruturais e permanentes daquele Departamento, mas, tão-somente, temporárias.

10. Ora, esta consideração – que é perfilhada pelo Senhor Director-Geral de Viação – impede, independentemente da verificação de quaisquer outros motivos, que foram, outrossim, sopesados na decisão recorrida – e cujo conhecimento fica, naturalmente, prejudicado –, o deferimento do pedido do recorrente.

11. Na verdade, como se alcança dos diplomas legais convocados pelo recorrente, em defesa da sua pretensão, os procedimentos regulados quer no Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, quer no Decreto-Lei nº 195/97, de 31 de Julho, têm como pressuposto que os destinatários daquelas normas satisfaçam a necessidades permanentes dos serviços [cfr., designadamente, artigo 3º, nº 1, do DL nº 81-A/96, citado, e artigos 1º e 2º do DL nº 195/97, referido].

12. Não se destinando a actividade desenvolvida pelo recorrente, em execução do contrato que celebrou com a Direcção-Geral de Viação, à satisfação de necessidades permanentes daquele Serviço – como o refere a Exmª Autoridade Recorrida –, a impugnação em apreço não pode merecer provimento.

Assim:

Dignando-se Vossa Excelência concordar com este parecer, poderá, querendo, no uso dos poderes referidos no despacho mencionado, supra, no número 7, negar provimento ao recurso em apreço.” [Cfr. fls. 248/252 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xxiv. Em cumprimento dos vários contratos celebrados entre o recorrente e a DGV, aquele permanecia na Delegação Distrital de Viação de Braga durante o período normal de funcionamento da mesma e em tempo equivalente ao período normal de trabalho estabelecido para os trabalhadores da função pública, não podia retirar dessas instalações os processos que lhe eram diariamente distribuídos, desempenhava essas funções utilizando o equipamento informático propriedade da DGV e existente na Delegação Distrital de Braga, onde estava instalado um programa específico, designado por "SIGA" [Sistema de Informação e Gestão de Autos], dotado de modelos informatizados das decisões a tomar no âmbito dos processos que lhe eram confiados, limitando-se ao preenchimento desses modelos informáticos de propostas de decisão previamente estabelecidos e que lhe eram unilateralmente impostos, com vinculação às directivas, instruções e critérios de uniformização, quer na interpretação de disposições legais, quer no que concerne à aplicação de sanções e à sua qualificação, emanados da Direcção-Geral de Viação – através do Director-Geral, do Gabinete de Contencioso, do Subdirector Geral e do Delegado Distrital de Viação – e do próprio Governador Civil de Braga, quanto aos processos da competência deste último, recebendo em contrapartida pelo trabalho assim prestado, uma remuneração mensal fixa de € 997,60 [Esc. 200.000$00], acrescida de IVA, à taxa legal em vigor.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a factualidade relevante, cumpre agora proceder ao respectivo enquadramento jurídico, tendo em atenção os vícios assacados ao despacho recorrido.

Sustenta o recorrente que resulta inequívoco do texto do contrato que celebrou com DGV em 6-9-94, que a sua contratação, bem como de todos os demais juristas seus colegas, de norte a sul do País, visou justamente o exercício de funções de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação emergentes de infracções ao Código da Estrada, pelo que o exercício dessa actividade não pode deixar de ser entendido como destinado a satisfazer necessidades permanentes e estruturais dos serviços da DGV, sendo aqueles elementos indispensáveis ao seu regular funcionamento.

Aliás, nem outro entendimento seria compaginável com o facto indesmentível – até porque já foi reconhecido pela própria DGV – de tal relação laboral subsistir há mais de oito anos e meio, período durante o qual o recorrente sempre se dedicou ao exercício dessas funções, dado que se mantiveram inalteradas as competências da Direcção-Geral de Viação.

Assim, por entender que não há necessidades transitórias de serviço que se arrastem e protelem por mais de 8 anos, muito menos quando durante esse período continuaram a ser abertos concursos para admissão de novos juristas, por o pessoal existente ser manifestamente insuficiente para dar conta de todo o trabalho acumulado e, mercê disso, terem entretanto prescrito uma série de processos contra-ordenacionais, o acto recorrido, ao entender coisa diversa, assentou em factos erróneos e/ou falsos, pelo que enferma de manifesto erro nos pressupostos de facto, o que se traduz num vício de violação de lei, gerador da sua anulabilidade.

Significa isto que para determinar a existência do apontado vício – violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto – há que formular e dar resposta às seguintes questões: o contrato celebrado entre o recorrente e a DGV, não obstante a denominação que lhe foi dada, pode ser qualificado como “contrato de avença” ? E o serviço prestado pelo recorrente, ou seja, para que foi contratado, destinava-se ou não a satisfazer necessidades permanentes da Delegação Distrital de Viação de Braga ?

A resposta a tais questões já foi dada, ainda que indirectamente, em vários arestos, nomeadamente do Tribunal Constitucional [Acórdão nº 172/2001, de 18-4-2001], do Supremo Tribunal Administrativo [Acórdãos de 27-5-98, da 3ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 43.855, e de 28-4-99, do Pleno, proferido no âmbito do recurso nº 44.616], e do Tribunal de Conflitos [Acórdão de 27 de Janeiro de 2004, proferido no âmbito do recurso nº 018/03].

Com efeito, no já aludido Acórdão do Pleno do STA, de 28 de Abril de 1999, proferido no âmbito do recurso nº 44.616, escreveu-se, a propósito de situação em tudo idêntica à dos presentes autos, que pela pertinência de que se reveste para a apreciação do mérito do presente recurso, tomamos a liberdade de transcrever, o seguinte:

“[…]

Face ao teor das cláusulas do anúncio transcrito, impõe-se, desde logo, a conclusão de que, apesar das menções em contrário dele constantes, o contrato a celebrar entre a Administração e os juristas seleccionados não pode ser qualificado como contrato de avença.

Este contrato está definido no artigo 17º do DL nº 41/84, de 23 de Fevereiro, na redacção dada pelo DL nº 299/95, de 29 de Julho, que, sob a epígrafe contratos de tarefa e de avença, dispõe:

"1- Os serviços e organismos poderão celebrar contratos de tarefa e de avença sujeitos ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas em matéria de aquisição de serviços.

2- (...)

3- O contrato de avença caracteriza-se por ter como objectivo prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, apenas podendo os serviços recorrer a tal tipo de contrato quando no próprio serviço não existam funcionários ou agentes com as qualificações adequadas ao exercício das funções objecto da avença.

(...)."

Idêntica definição do contrato de avença é dada no nº 3 do artigo 7º do DL nº 409/91, de 17 de Outubro, que procedeu à aplicação à administração local autárquica do regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública definida pelo DL nº 427/89, de 7 de Dezembro.

Ora, nos termos do artigo 53º, nº 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo DL nº 84/84, de 16 de Março, "só os advogados e advogados estagiários com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados podem, em todo o território nacional e perante qualquer jurisdição, instância, autoridade ou entidade pública ou privada, praticar actos próprios da profissão e, designadamente, exercer o mandato judicial ou funções de consulta jurídica em regime de profissão liberal remunerada".

Daqui resulta que, embora aos candidatos ao concurso em causa fosse exigida a licenciatura em Direito, o facto de não ser exigida a qualidade de advogado ou de advogado estagiário com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados desde logo impede que as funções de consultadoria jurídica que por eles venha a ser exercida possa ser qualificada como exercício de profissão liberal, o que inexoravelmente afasta a possibilidade de qualificação dos contratos a celebrar como contratos de avença, pois estes – como se viu – pressupõem que o prestador do serviço o faça no exercício de profissão liberal.

Afastada a qualificação dos contratos como contratos de avença, surge como mais adequada à definição do regime do contrato, tal como ele resulta do teor do anúncio do respectivo concurso, a sua qualificação, não como contrato de prestação de serviço [designadamente na modalidade de contrato de tarefa], mas como contrato de trabalho a termo certo, que, a par da nomeação do contrato administrativo de provimento, é uma das formas de constituição de relação Jurídica de emprego na Administração Pública [cfr. artigos 3º e 14º do DL nº 427/89, de 7/12], e que o nº 1 do artigo 18º do mesmo diploma define como "o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada que não possam ser asseguradas nos termos do artigo 15º" [relativo ao contrato administrativo de provimento].

Como é sabido [cfr. acórdão de 5-12-95, processo nº 37.780], a distinção entre contrato de prestação de serviço e contrato de trabalho radica fundamentalmente na autonomia do prestador do primeiro, que apenas está obrigado a certo resultado do seu trabalho [artigo 115º do Cód. Civil], enquanto o objecto do contrato de trabalho é a própria actividade desenvolvida em situação de subordinação jurídica e económica [artigos 1152º do Cód. Civil, e 1º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo DL nº 49.408, de 24-11-69].

Como se salienta no citado acórdão de 5 de Maio de 1998, processo nº 43.338 [publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, nº 11, págs. 50-55], "a subordinação, que é a pedra de toque dos contratos de trabalho, consiste em a entidade patronal poder, de algum modo, orientar a actividade em si mesma, quanto mais não seja no tocante ao lugar e momento da sua prestação", mas este "requisito de subordinação jurídica tem de definir-se com bastante latitude e flexibilidade de modo a abranger as variadíssimas graduações de que é susceptível", já que "o trabalhador subordinado pode ser um empregado altamente qualificado e com funções directivas ou um operário que realize labor predominantemente manual, pode estar submetido a estrita direcção ou gozar de autonomia técnica, trabalhar em exclusivo para uma entidade patronal ou para várias, achar-se ou não sujeito a horário, etc.". É que, "com a evolução do direito do trabalho, cada vez a subordinação jurídica apresenta maior gama de cambiantes e se maleabiliza mais no seu conteúdo".

Também Francisco Liberal Fernandes, em anotação publicada no citado número dos Cadernos de Justiça Administrativa, págs. 56-59, alude à "erosão das fronteiras entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviço", derivada, por um lado, da desactualização do estereótipo da subordinação do operário da fábrica e da crescente flexibilidade e elasticidade das relações laborais que leva a que a afirmação do vínculo de subordinação caracterizador do contrato de trabalho radica cada vez mais a nível as obrigações acessórias que recaem sobre o trabalhador, como, por exemplo, a existência de um horário de trabalho ou a fixação do local de trabalho pela entidade empregadora, e, por outro lado, do facto de, no contrato de prestação de serviço, o credor gozar de poderes para fixar condições que interferem com o modo de actuação do devedor, restringindo-lhe assim a respectiva liberdade de execução do serviço contratado [artigo 1161º do Cód. Civil, “ex vi” artigo 1156º do mesmo Código] situação que de certa forma, aproxima aquela figura do contrato de trabalho.

Apesar dessas eventuais dificuldades de diferenciação entre as duas figuras, no presente caso são evidentes os sinais da existência de uma subordinação, jurídica e económica, dos juristas contratados à Administração, que permitem qualificar os contratos em causa como contratos de trabalho [a termo certo].

"Com efeito – como salienta Liberal Fernandes, na aludida anotação –, tal como vem identificada a obrigação que é objecto das relações laborais a constituir, pode concluir-se que o referido anúncio não procede propriamente à individualização de trabalhos ou serviços concretos a realizar pelos contratados, antes contém uma definição genérica do conteúdo de uma certa actividade laboral. Ou seja, daquele texto decorre que a obrigação que recai sobre os contratados não visa proporcionar àquela Direcção-Geral um certo resultado [obrigação de meios], mas tem por objecto o exercício de determinada prestação de trabalho obrigação de facere".

Acresce que as funções que, segundo o nº 2 do anúncio do concurso, lhes competem são perfeitamente similares às que os numerosos juristas em funções na Administração nos diversos serviços de apoio e de consultadoria jurídica existentes prestam aos órgãos administrativos decidentes: análise e estudo dos processos administrativos, feitura de propostas de decisões administrativas, análise formal dos processos para remessa a juízo e elaboração de pareceres sobre recursos das decisões administrativas.

Competirá naturalmente aos dirigentes das delegações distritais da Direcção-Geral de Viação a organização e distribuição das tarefas a executar pelos diversos juristas afectos a cada delegação, isto é, estes ficarão subordinados, no desempenho concreto do seu trabalho, à direcção de um órgão de administração.

Eles ficam ainda sujeitos à fiscalização da mesma entidade administrativa no que concerne à assiduidade e comparência no local de trabalho, sendo obrigados a justificar as faltas em caso de impossibilidade de comparência e sendo-lhes vedado retirar os processos das respectivas instalações.

E também a menção do anúncio [embora em termos apenas de preferência na selecção] ao não exercício de qualquer actividade dependente da entidade pública ou privada [nº 7.1] surge como condicionante mais própria do contrato de trabalho [garantindo a exclusividade da dedicação do trabalhador à respectiva entidade patronal] do que dos contratos de prestação de serviço.

Como se constatou no citado acórdão de 5 de Maio de 1998, "o recorrente é candidato a uma contratação a prazo certo, renovável, para prestar trabalho, sob as ordens e fiscalização da autoridade recorrida, perante a qual tem que justificar as respectivas faltas, em local e em tempo por esta designados para exercer as funções que lhe são atribuídas e para que está tecnicamente habilitado, determinadas pela entidade empregadora, visando preparar, no âmbito do serviço daquela entidade e dentro da organização por ela estabelecida para o bom funcionamento desse serviço, as respectivas decisões sobre assuntos da competência da mesma entidade empregadora, percebendo uma remuneração mensal certa".

Ou, como se refere na aludida anotação, "dos termos do concurso deduz-se igualmente que o cumprimento da actividade em causa fica sujeito à direcção e controlo da entidade empregadora; na verdade, sem prejuízo da autonomia técnica usufruída pelos trabalhadores a contratar – artigo 5º, nº 2, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho [DL nº 49.408, de 22 de Novembro de 1969] –, o anúncio determina que é da competência da entidade empregadora, designadamente: i) a atribuição e definição das funções que cada jurista deverá realizar – é o que decorre da forma como vem especificado o próprio objecto da relação contratada; ii) a determinação do respectivo local e tempo de trabalho – quando se impõe aos contratados um estrito dever de assiduidade [a comparência diária no local de trabalho], ainda que sem fixação prévia do respectivo horário de trabalho; iii) o controle do modo de exercício das funções in obligatio – ao proibir-se que os contratados possam trabalhar fora do local definido pela Direcção-Geral; iv) o exercício do poder disciplinar – ao exigir-se a justificação pela não comparência ao trabalho; v) o fornecimento dos instrumentos de trabalho pela entidade recrutadora".

Conclui-se, assim, que "a previsão de semelhante conjunto de condições – na verdade, o cumprimento da prestação exigida tem lugar sob a hierarquia e disciplina da Direcção-Geral de Viação, além de que fica sujeito a um horário de trabalho a definir por esta entidade – é de molde a conferir aos contratos postos a concurso uma natureza idêntica à que caracteriza a relação de emprego público, tal como vem definida (...) no artigo 3º, nº 1, do DL nº 184/89".

Atenta a similitude de situações – em ambos os processos referenciados está em causa a natureza jurídica do vínculo existente entre um determinado número de juristas, entre os quais se encontrava o aqui recorrente, e a DGV, independentemente do “nomen iuris” atribuído ao contrato celebrado entre aquelas partes – não vemos razão para concluir de forma diferente do aresto acima citado, ou seja, a de que a relação estabelecida entre a Direcção-Geral de Viação e o recorrente era, do ponto de vista substantivo, um contrato de trabalho a termo certo e não um contrato de avença.

E, sendo um verdadeiro contrato de trabalho a termo certo, destinava-se ou não o mesmo a satisfazer necessidades permanentes do serviço ?

A contratação do recorrente – bem como dos demais juristas – por parte da DGV teve a sua razão de ser na reforma do Código da Estrada, operada pelo DL nº 114/94, de 3 de Maio, cuja entrada em vigor ocorreu em 1-10-94.

Com efeito, as infracções estradais que até aí eram qualificadas como transgressões, passaram a qualificar-se como contra-ordenações, com a consequente desjudicialização do seu conhecimento, que passou para a esfera de competência da Administração, através dos serviços da DGV e dos Governos Civis, competindo ainda a esse primeiro organismo "assegurar o processamento e a gestão dos autos levantados por infracções ao Código da Estrada e legislação complementar".

Isso mesmo resulta inequívoco do próprio texto do contrato celebrado entre a DGV e o ora recorrente em 6-9-94, ou seja, a contratação deste último, bem como de todos os demais juristas seus colegas, de norte a sul do País, visou justamente o exercício de funções de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação emergentes de infracções ao novo Código da Estrada.

Perante este quadro factual, o exercício dessa actividade por parte do recorrente não pode deixar de ser entendido como destinando-se a satisfazer necessidades permanentes e estruturais dos serviços da DGV, sendo mesmo aqueles elementos, então objecto de contratação pela DGV, indispensáveis ao seu regular funcionamento.

Com efeito, essa relação laboral – com subordinação hierárquica, económica e jurídica – subsistiu, no caso do recorrente, durante mais de oito anos e meio, dado que se mantiveram inalteradas as competências cometidas pelo Código da Estrada à Direcção-Geral de Viação.

Acresce que, durante esse período continuaram a ser abertos concursos para admissão de novos juristas – como o atesta o ponto iv. da parte II do presente acórdão [Fundamentação de Facto] –, por se ter verificado que o pessoal existente era manifestamente insuficiente para dar conta de todo o trabalho acumulado.

Ora, à semelhança do entendimento sufragado pelo recorrente, entendemos também que não pode haver necessidades transitórias de serviço que se arrastem e protelem por mais de 8 anos, visto que, perante o novo elenco de competências cometidas à DGV e decorrentes da aplicação do Código da Estrada, aprovado pelo DL nº 114/94, de 3/5, e regulamentado pelo DL nº 190/94, de 18/7, as necessidades em dotar as delegações distritais de viação de juristas, a fim de fazer face aos novos desafios impostos pela entrada em vigor daquele Código da Estrada, só podiam ser permanentes e não meramente temporárias, como resulta aliás, claramente, não só do despacho conjunto nº 119/97, de 20/6 [cfr. ponto v. da fundamentação de facto], como também do entendimento sufragado pela DGAP, e consubstanciado no ofício de 4-11-97, dirigido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública, junto por cópia a fls. 196/200 dos autos [cfr. ponto iii. da fundamentação de facto].

Donde e, em conclusão, o serviço prestado pelo recorrente na Delegação Distrital de Braga da Direcção-Geral de Viação, desde finais de 1994 até 2001, destinava-se a satisfazer necessidades permanentes de serviço, nomeadamente por força das competências àquela cometidas pelo Código da Estrada aprovado pelo DL nº 114/94, de 3/5.

* * * * * *

Aqui chegados, importa determinar se o recorrente tinha ou não direito a que lhe fosse aplicado o regime de regularização instituído pelo DL nº 81-A/96, de 21/6, e diplomas subsequentes, nomeadamente os DL’s nºs 103-A/97, de 28/4, 195/97, de 31/7, e 256/98, de 14/8, ou, como sustenta o parecer jurídico de que se apropriou o Director-Geral de Viação para indeferir pretensão nesse sentido formulada pelo recorrente, se o concurso aberto pelo aviso nº 9449/97 [2ª série], publicado no DR, II Série, nº 270, de 21-11-97, através do qual a Direcção-Geral de Viação abriu concurso externo geral de admissão a estágio para ingresso na carreira de jurista, com vista ao preenchimento de 41 lugares de técnico superior de 2ª classe no respectivo quadro de pessoal, se destinava a regularizar a situação dos vários juristas que, à semelhança do recorrente, prestavam serviço nas diversas delegações distritais da DGV.

Vejamos, pois.

O DL nº 81-A/96, de 21/6, como é sabido, veio iniciar um percurso legislativo com vista a suprimir a precariedade de emprego na Administração Pública. Para alcançar tal desiderato, o artigo 3º desse diploma determinou a prorrogação, até 30-4-97, dos contratos de trabalho a termo certo que estivessem em vigor em 10-1-96 e que comprovadamente visassem “satisfazer necessidades permanentes dos serviços”.

Por seu turno, o artigo 4º estabeleceu que o pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10-1-96, desempenhasse funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierárquica e horário completo, e que então contasse com mais de três anos de trabalho ininterruptos, seria contratado a termo certo até 30-4-97.

Por sua vez, o artigo 5º, nº 1, do DL nº 81-A/96, dizia textualmente o seguinte: “nos casos em que a relação de trabalho existente em 10 de Janeiro de 1996 subsista há menos de três anos, mas em que seja reconhecido, em proposta fundamentada do dirigente máximo do serviço, que obtenha a concordância do membro do Governo da tutela, que a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo, nos termos previstos no nº 1 do artigo anterior” – ou seja, um contrato “a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997”.

Como resulta da matéria de facto assente, a situação do recorrente encontrava acolhimento no artigo 5º do DL nº 81-A/96, de 21/5, já que tendo este iniciado as suas funções ao serviço da DGV em Novembro de 1994, estas não subsistiam há mais de três anos, tendo por referência o dia 10 de Janeiro de 1996.

Simplesmente, o dirigente máximo do serviço – o Director-Geral de Viação – jamais reconheceu, em proposta fundamentada, ou sequer submeteu à consideração do membro do Governo da tutela, que a prestação do serviço levada a cabo por aqueles juristas era indispensável – como concluímos que era – ao regular funcionamento dos serviços, permitindo assim a celebração de contratos de trabalho a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997, prazo esse posteriormente prorrogado até 31 de Julho de 1997 pelo DL nº 103-A/97, de 28/4 – cujo artigo 2º veio admitir que, no âmbito da execução do DL nº 81-A/96, continuava a haver contratos a termo certo por celebrar.

Mais tarde, o DL nº 195/97, de 31/7 – que entrou em vigor em 1-8-97 [cfr. o seu artigo 13º] – veio admitir que havia ainda pessoal abrangido pelos artigos 4º e 5º do DL nº 81-A/96 cujos contratos de trabalho a termo certo não estariam celebrados em 1-8-97 [cfr. a alínea a) do nº 2 do artigo 2º]; por isso, esse diploma dispôs, no seu artigo 9º, que esses contratos, a celebrar ulteriormente, se considerariam prorrogados até à data da nomeação do 1º classificado no concurso que viesse a ser aberto para o lugar correspondente às funções exercidas – isto no caso de o trabalhador contratado não vir a ser aprovado no concurso.

Refira-se que tais concursos, tendentes à integração do pessoal em situação precária, haveriam de ser abertos, o mais tardar, em 1999 [cfr. o artigo 4º do mesmo DL nº 195/97], sendo o pessoal abrangido por este diploma candidato obrigatório aos concursos abertos nos respectivos serviços.

Ora, no caso concreto, a DGV não só não procedeu à regularização intercalar dos juristas em situação irregular, mediante a celebração de contratos de trabalho a termo certo, como também nunca chegou a abrir qualquer concurso com vista à integração daqueles profissionais.

Com efeito, o concurso externo geral de admissão a estágio para ingresso na carreira de jurista, aberto pelo aviso nº 9449/97 [2ª série], publicado no DR, II Série, nº 270, de 21-11-97, através do qual a Direcção-Geral de Viação visou o preenchimento de 41 lugares de técnico superior de 2ª classe no respectivo quadro de pessoal, não foi nem podia ter sido aberto em cumprimento do disposto no artigo 5º do DL nº 195/97, de 31/7, já que não só não respeitou a tramitação própria imposta por aquele artigo, como também o despacho que o autorizou – Despacho Conjunto nº 119/97, de 20/6, do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças – expressamente lhe nega essa natureza, ao admitir que o normal funcionamento das delegações distritais de viação vinha sendo desenvolvido com o recurso a pessoal requisitado, avençado e contratado a termo.

Ora, no caso do presente recurso contencioso, a ilegalidade apontada ao acto recorrido consistiu no facto de, ao invés do aí pressuposto, ter o dirigente máximo do serviço – o Director-Geral de Viação – considerado que o trabalho do ora recorrente não era indispensável ao regular funcionamento do serviço regional da DGV – Delegação Distrital de Viação de Braga – onde aquele se encontrava colocado e, como tal, não se destinava a satisfazer necessidades permanentes de serviço, entendimento esse com o qual concordou o Secretário de Estado da Administração Interna, ao indeferir o recurso hierárquico interposto pelo recorrente daquele despacho do Director-Geral de Viação.

Porém, como acima se deixou amplamente demonstrado, tal entendimento não tinha correspondência com a realidade dos factos, já que as funções exercidas pelo recorrente – bem como pelos demais juristas “avençados” pela DGV – se destinavam efectivamente a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV, resultantes das competências que o novo Código da Estrada havia transferido para os aludidos serviços, nomeadamente com a tramitação, acompanhamento e decisão dos processos de contra-ordenação levantados na sequência de infracções estradais.

Donde, e em consequência, o despacho objecto do presente recurso contencioso, ao negar provimento ao recurso hierárquico interposto pelo recorrente, fazendo seus os argumentos constantes do despacho do Director-Geral de Viação, datado de 27-7-2001, e do parecer de que este se apropriou [cfr. pontos xix. e xx. da fundamentação de facto], mostra-se inquinado do vício de violação de lei, por erro nos respectivos pressupostos de facto, fundamento bastante para conceder provimento ao presente recurso contencioso.

E, por que assim é, torna-se desnecessário conhecer dos demais vícios imputados pelo recorrente ao despacho recorrido.

IV. DECISÃO

Nestes termos e pelo exposto, acordam em conceder provimento ao presente recurso contencioso e, em consequência, anular o despacho da autoria do Senhor Secretário de Estado da Administração Interna, e datado de 14 de Novembro de 2002, que indeferiu expressamente o recurso hierárquico necessário interposto pelo recorrente do despacho do Sr. Director-Geral de Viação, de 27-7-2001, e exarado na Informação intitulada "Juristas avençados – Pedido de integração nos quadros da Direcção-Geral de Viação".

Sem custas, atenta a isenção de que goza a entidade recorrida.

Lisboa, 23 de Março de 2006