DO DIREITO
1. Com os presentes embargos pretende a embargante que se ordene o levantamento da penhora registada sobre a fracção autónoma designada pela letra “R” a que corresponde o 5º andar frente do prédio urbano sito ….
Como vimos, os embargos foram julgados procedentes e, em consequência, ordenado o levantamento da penhora.
Em síntese importa agora considerar:
- -Dos factos dados como assente resulta que a dita fracção autónoma encontra-se (ainda) inscrita no registo em nome da executada MA, com fundamento na sua aquisição, por sucessão, por morte de AC.
- -Com base neste facto, o exequente registou a seu favor penhora sobre essa fracção autónoma, em 13.07.2010.
- -Sucede, porém, que por sentença transitada em julgado em 04.01.2011, foi declarado que a executada não é filha de AC e, consequentemente, não é sua herdeira legítima (cfr. artigos 2132º e 2133º, do Cód. Civil), tendo tal sentença sido registada em 15.07.2011 (portanto depois do registo da penhora).
- -Em 02.02.1999 foi outorgada habilitação de herdeiros por óbito de AC, na qual foi habilitada como sua única e universal herdeira, sua filha, MA; e em 17.03.2011, a embargante MH procedeu também a habilitação de herdeiros a seu favor.
Resulta do exposto que a ora embargante é a única herdeira de seu filho AC, o qual faleceu no estado de solteiro, sem testamento ou outra disposição de última vontade (artigos 2132º e 2133º, n.º 1, alínea b), ambos do Cód. Civil) o que não vem posto em causa.
Temos assim, por um lado, o registo duma penhora sobre uma fracção autónoma registada em nome da executada e, por outro, que, depois desse registo, foi proferia sentença com trânsito em julgado, na qual foi declarado que, afinal, a executada não era filha “de cuius”, ou seja, do dono da fracção.
Ora, como resulta do preceituado nos artigos 2031º, 2050º e 2056º, todos do Cód. Civil (e, tendo em consideração que o “de cuius” faleceu no estado de solteiro e sem descendentes, sendo sua mãe, ora embargante, a sua única e universal herdeira), o domínio e posse dos bens da herança adquirem-se pela aceitação (ainda que tácita) e independentemente da sua apreensão material, retroagindo os seus efeitos à data do óbito.
Com efeito nos termos do artigo 1031.º, “a sucessão abre-se no momento da morte do seu autor e no lugar do último domicílio dele”.
E determina o artigo 2050.º:
- 1.O domínio e posse dos bens da herança adquirem-se pela aceitação, independentemente da sua apreensão material.
- 2.Os efeitos da aceitação retrotraem-se ao momento da abertura da sucessão.
Assim, a aquisição do domínio dos bens hereditários faz-se mediante o acto voluntário da aceitação, e não por mero efeito da lei. E a aceitação envolve não só o domínio (lato sensu), mas também a posse dos bens da herança, independentemente da sua apreensão material. Além disso, a aceitação, por força da lei, tem eficácia retroactiva, isto é, os seus efeitos retrotraem-se ao momento da abertura da sucessão. «Quer isto dizer que, respeitando embora a regra de ouro da liberdade individual na transmissão da herança, a livre aceitação desta funciona, por virtude da lei, como uma varinha mágica ou de condão que, no preciso instante da morte do seu titular – tal o horror ao vazio dos bens sem dono – transfere o domínio e a própria posse dos bens hereditários para a titularidade do sucessível chamado, que vier a aceitar o chamamento»
Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 1998, vol. vi, em anotação ao artigo 2050.º..
Portanto, a dona da fracção é a embargante, que a adquiriu por sucessão de seu filho, anterior proprietário, e em nome de quem estava registada, e os respectivos efeitos retroagem-se à data da morte deste, ocorrida em 15.08.1998.
2. Importa, porém, ter presente que, quer os factos que determinam a aquisição do direito de propriedade, quer a penhora, estão sujeitos a registo [cfr. art. 2º, n.º 1, alíneas a) e n), do Cód. Registo Predial].
O registo predial destina-se a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário – o que resulta desde logo do artigo 1º do Cód. Registo Predial –, e rege-se por vários princípios, de entre os quais se destaca, pela sua relevância no caso em apreço, o princípio da prioridade (prior tempore potior jure), consagrado no artigo 6º, n.º 1, do mesmo código: “o direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens, por ordem da data dos registos e, dentro da mesma data, pelo número de ordem das apresentações correspondentes”.
Por outro lado, de harmonia com o preceituado no artigo 7º do mesmo código, “o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define”.
Trata-se, porém, de uma presunção iuris tantum, pelo que admite prova em sentido contrário. E, entre nós, o registo tem efeito meramente declarativo, não tendo, portanto, em regra, efeito constitutivo (e não tem nos casos que aqui importa considerar)
3. Sucede, porém, que o problema em apreço decorre precisamente da falta de correspondência entre a realidade registral e a realidade substantiva: isto porque a embargante, na qualidade de universal herdeira de AC, adquiriu a dita fracção autónoma, que fazia parte do respectivo acervo hereditário, reportando-se tal aquisição à data do óbito, ou seja, a momento anterior ao do registo da penhora (cfr. artigos 1316º, 1317º, alínea b), e 2031º, do Cód. Civil).
Há, pois, que averiguar de que modo o registo (ou a sua falta) pode afectar ou condicionar a eficácia e validade de determinadas situações jurídicas, o que nos remete para a problemática dos efeitos substantivos do registo.
Como dissemos, no nosso ordenamento jurídico, em regra o registo é consolidativo ou declarativo, tal como resulta dos artigos 4º, n.º 1, e 5º, n.º 1, do Cód. Registo Predial.
Efectivamente, prevê a primeira daquelas disposições legais que “os factos sujeitos a registo, ainda que não registados, podem ser invocados entre as próprias partes ou seus herdeiros”, esclarecendo a segunda que “os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo” Não interessa considerar aqui as excepções a esta regra..
Significa isto que, inter partes, os factos sujeitos a registo são plenamente eficazes, mesmo que não registados; mas, perante terceiros interessados, a sua eficácia depende do registo.
4. Importa, assim, clarificar o conceito de “terceiros”, relativamente aos quais o direito conflituante não é oponível enquanto não for registado.
O acórdão do STJ de 20.05.1997 (publicado no DR n.º 152, de 04.07.1997), fixou doutrina uniformizadora da jurisprudência nos termos seguintes:
«Terceiros, para efeitos de registo predial, são todos os que, tendo obtido registo de um direito sobre determinado prédio, veriam esse direito ser arredado por qualquer facto jurídico anterior não registado ou registado posteriormente».
Adoptou-se um conceito amplo de “terceiro” para efeitos de registo.
Consta do seu texto designadamente:
«O que deve, porém, entender-se por terceiros para efeitos do registo predial?
Num conceito mais restrito, terceiros são apenas as pessoas que, relativamente a determinado acto de alienação, adquirem do mesmo autor ou transmitente direitos total ou parcialmente incompatíveis. Trata-se da definição de Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, p. 19, considerando-se apenas a hipótese da dupla alienação do mesmo direito real.
Não é, porém, exacto que só possa falar-se de terceiros quando o transmitente ou alienante seja comum.
Como é referido por Oliveira Ascensão, “Efeitos Substantivos do Registo Predial na Ordem Jurídica Portuguesa”, pp. 29 e 30, citado no Acórdão deste Supremo de 18 de Maio de 1994, in Colectânea de Jurisprudência, ano II, tomo 2, p. 113, “parece-nos seguro que semelhante concepção (a concepção restrita) é incompatível com os dados actuais da lei sobre registo. Porque existem hoje textos categóricos a estabelecer a aquisição por meio de registo, em termos que não têm já nada a ver com as hipóteses de dupla disposição de direitos incompatíveis sobre a mesma coisa.
Essas hipóteses são a da aquisição de um direito em consequência da disposição realizada pelo titular aparente, por força de registo formalmente inválido (hoje o n.º 2 do artigo 17.º),e a da aquisição de um direito de invalidade substancial, que vem prevista no Código Civil (é feita aqui referência ao artigo 291.º desse Código).”
Assim sendo, o conceito de terceiros tem de ser mais amplo, de modo a abranger outras situações que não somente a dupla transmissão do mesmo direito.
Terceiros, como referem Antunes Varela e Henrique Mesquita, Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º 127, p. 20, “são não só aqueles que adquiram do mesmo alienante direitos incompatíveis mas também aqueles cujos direitos, adquiridos ao abrigo da lei, tenham esse alienante como sujeito passivo, ainda que ele não haja intervindo nos actos jurídicos (penhora, arresto, hipoteca, judicial, etc.) de que tais direitos resultam”.
Este entendimento é também o defendido por Vaz Serra, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 103, p. 165, quando escreve: “Pode dizer-se que, se um prédio for comprado a determinado vendedor e for penhorado em execução contra este vendedor, o comprador e o penhorante são terceiros: o penhorante é terceiro em relação à aquisição feita pelo comprador, e este é terceiro em relação à penhora, pois os direitos do comprador e do penhorante são incompatíveis entre si e derivam do mesmo autor.”»
Este acórdão foi tirado com vários votos de vencido, defendendo-se, neste caso, um conceito restrito de “terceiro” para efeitos de registo.
Foi referido por exemplo no voto de vencido do Exmº Conselheiro Martins da Costa (secundado por muitos outros Senhores Conselheiros) que «o conceito de “terceiro” para efeito de registo predial, tem o sentido restrito de adquirentes, do mesmo autor ou transmitente, de direitos incompatíveis sobre certa coisa». E depois: «Em face desse conceito, o exequente que nomeia bens à penhora e o seu anterior adquirente não são «terceiros»: embora sujeita a registo, no caso de imóveis, a penhora não se traduz na constituição de algum direito real sobre o prédio, sendo apenas um dos actos em que se desenvolve o processo executivo ou, mais directamente, um ónus que passa a incidir sobre a coisa penhorada para satisfação dos fins da execução; quem efectua a penhora não é o exequente, que se limita a promovê-la, nem o executado, que a sofre, mas o tribunal, no uso dos poderes legais; e do entendimento de que o penhorante obtém «um direito contra o executado [. . .] que pode considerar-se deste, embora sem a sua intervenção» (Vaz Serra, Revista, cit., ano 103p. 165), resulta uma acentuada amplitude do conceito de terceiros, incompatível com o apontado sentido restrito».
Entretanto, em 18.05.1999 foi proferido novo acórdão do STJ também uniformizador de jurisprudência sobre a mesma questão (DR n.º 159, de 10.07.1999), mas agora em sentido diferente, ou seja, adoptando-se um conceito restrito de “terceiro”.
Como aí foi explicitado, sendo revista a doutrina do mencionado aresto de 20 de Maio de 1997, formula-se o seguinte acórdão unificador de jurisprudência: «Terceiros, para efeitos do disposto no artigo 5.º do Código do Registo Predial, são os adquirentes de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa.»
Foi referido neste douto acórdão unificador:
«Numa perspectiva conceptual assente, como se viu, fundamentalmente, na autoridade do saudoso mestre, Manuel Andrade», seguida tradicionalmente pela jurisprudência, terceiro, como se constatou, é o que adquiriu, de um autor comum, direitos incompatíveis.
Para o Acórdão do STJ de 17 de Fevereiro de 1994 CJ, Ano II, Tomo 1, pág. 107., «terceiro é aquele que tenha a seu favor a inscrição registral dum direito e, por isso mesmo, não possa ser afectado pela produção dos efeitos de um acto que esteja fora do registo e com ele seja incompatível».
Tal conceito ultrapassa, assim, a restritividade do posicionamento tradicional. A este respeito, Antunes Varela RLJ Ano 127-pág. 10 entende que, se é certo o conceito de terceiro, para efeitos de registo predial, não abranger quem, sobre determinada coisa, adquiriu direitos incompatíveis de sujeitos diferentes, «já não é exacto que só deva falar-se de terceiros quando exista um transmitente ou alienante comum». Assim, ainda no entender deste ilustre professor, no conceito de terceiro devem incluir-se aqueles que sobre uma coisa alienada pelo seu titular «adquiram contra este, mas sem o concurso da sua vontade, direitos de natureza real através de actos permitidos por lei, em regra actos judiciais ou que assentem numa decisão judicial».
Tal posição envolve, obviamente, uma ampliação do conceito tradicional, vindo ao encontro de certezas registais, meta efectivamente desejável e indispensável para a tranquilidade dos cidadãos envolvidos no comércio imobiliário, que são milhões, já que, praticamente, quase toda a gente, durante o percurso vivencial, mais cedo ou mais tarde, se envolve em actos desta natureza.
Também Vaz Serra RLJ Ano 109, pág. 22. entendia que o penhorante é terceiro para efeitos de registo predial, tal como qualquer titular de um direito real de garantia. Assim, se entre um credor com hipoteca judicial (sujeita a registo, como é evidente) e o comprador do mesmo imóvel prevalece o direito primeiramente registado, «pela mesma razão, as alienações ou onerações sujeitas a registo e registadas depois do registo da penhora não devem prevalecer sobre o direito do penhorante que poderá ser pago pelo produto da coisa penhorada com preferência a qualquer titular de direito sobre esta registado após o registo da penhora».
Estas divergências doutrinais vieram entretanto a ser resolvidas pelo legislador ordinário com a publicação do Decreto-Lei n.º 533/99, de 11 de Dezembro, introduzindo um n.º 4 ao artigo 5º, do Cód. Registo Predial, com a seguinte redacção: “Terceiros, para efeitos de registo, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si”.
Como se pode ler no seu preâmbulo, foi intenção do legislador tomar partido pela clássica definição de Manuel de Andrade quanto ao que se deve entender por “terceiros” para efeitos de registo: «aproveita-se, tomando partido pela clássica definição de Manuel de Andrade, para inserir no artigo 5.º do Código do Registo Predial o que deve entender-se por terceiros, para efeitos de registo, pondo-se cobro a divergências jurisprudenciais geradoras de insegurança sobre a titularidade dos bens».
É, pois, incontestável que se adoptou, por via legislativa, um “conceito restrito”, no sentido em que apenas são “terceiros” aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si, ou seja, o conceito de terceiros para efeitos de registo pressupõe que duas ou mais pessoas tenham adquirido de um mesmo autor direitos incompatíveis entre si. Adoptou-se, pois, um conceito diferente do defendido pelos supra citados autores.
Os defensores do conceito amplo de “terceiro”, para efeitos de registo predial, entendem que só este tem em devida conta os fins do registo e a eficácia dos actos que devam ser registados. Segundo eles, se o registo predial se destina essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário, tão digno de tutela é aquele que adquire um direito com a intervenção do titular inscrito (compra e venda, troca, doação, etc.) como aquele a quem a lei permite obter um registo sobre o mesmo prédio sem essa intervenção (credor que regista uma penhora, hipoteca judicial, etc.).
Mas está agora assente que não é assim, isto é, que não são terceiros, para efeito de registo, aqueles que sobre uma coisa alienada pelo seu titular «adquiram contra este, mas sem o concurso da sua vontade, direitos de natureza real através de actos permitidos por lei, em regra actos judiciais ou que assentem numa decisão judicial».
5. No caso de que nos ocupamos, a penhora incidiu sobre a aludida fracção, naturalmente, por estar registada em nome da executada (aquisição por via sucessória do anterior dono da fracção). E perante os factos conhecidos, a penhora não ofenderia direitos ou interesses de terceiros. Posteriormente veio a verifica-se que aquele facto não era verdadeiro, ou seja, que a executada não era herdeira do titular inscrito, por não ser sua filha e, por isso, o bem não lhe pertencia. Mas, também por via sucessória, é agora a embargante a dona da fracção, ou seja, esta não pertence à executada, pelo que, se os embargos fossem julgados improcedentes, poderia vir a ser vendido um bem que não pertencia à executada. Quer isto dizer que a penhora incide agora sobre um bem que não é da executada, ou seja, a penhora encontra-se registada sobre coisa alheia. É que, como se viu, a embargante adquiriu o direito de propriedade sobre a fracção, retroagindo os seus efeitos ao momento da abertura da sucessão, muito antes do registo da penhora.
Se “A” compra um imóvel a “B” e não o regista e depois este o vende, “C” e o regista, bem se compreende que “C” goze da prioridade desse registo, desde que tenha agido de boa fé, pois ambos adquiriram a mesma coisa do mesmo transmitente. “A priori”, teriam o mesmo direito, pelo que prevaleceria o que tivesse sido registado em primeiro lugar. É que o registo, embora não tenha carácter constitutivo destina-se a destina-se a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário. E, por outro lado, o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define. “A” e “C” são terceiros entre si. Mas, segundo o actual conceito, já não seriam terceiros se “C”, por exemplo, em vez de comprar o prédio tivesse registado sobre ele uma penhora.
6. A questão é contudo diferente no caso sub judice, pois o registo foi feito a favor da executada com base num facto falso: a falsa paternidade.
Portanto, a fracção não pertence à executada, mas sim a alguém que não tem nem teve qualquer intervenção no processo de execução.
Ora, conforme preceituado no artigo 821.º do CPC a penhora deve incidir sobre bens do devedor, só podendo incidir sobre bens de terceiro nos casos especialmente previstos na lei, “desde que a execução tenha sido movida contra ele”. Não é, obviamente, o caso.
Consequentemente, a penhora apenas poderia subsistir por razões de ordem registral, pois, do ponto de vista substantivo nenhuma dúvida existe de que a fracção pertence à embargante. É que não há qualquer dúvida de que a aludida presunção derivada do registo foi ilidida.
Sucede que, face ao supra referido, embargante e embargado não são terceiros entre si, pois não adquiriram de um autor comum direitos incompatíveis. O embargado registou a penhora por o bem se encontrar registado em nome da executada, mas esse registo tinha sido feito com base num facto falso, sendo portanto o registo nulo. Por usa vez, a embargante adquiriu o direito por sucessão.
É certo que o Banco agiu de boa fé, pois, com base no registo, confiou que o bem pertencia a executada. Mas como se disse, o registo apenas faz presumir o direito inscrito. E essa presunção foi ilidida. Não vemos, pois, qualquer razão para, com fundamento na boa fé, se considerar preferencial o direito do embargado, pois também a embargante agiu de boa fé.
O embargado vem invocar em seu favor o conceito de terceiro, para efeitos de registo, com base no acórdão unificador da jurisprudência n.º 15/97, de 20.05.1997. Mas como vimos, trata-se de doutrina ultrapassada, quer a nível da jurisprudência, quer por lei expressa, em sentido contrário.
Ora, parece que não haver a menor dúvida de que não é aqui aplicável o disposto no artigo 5º, n.ºs 1 e 4, do Cód. Reg. Predial, porquanto os direitos conflituantes em confronto não foram adquiridos de um transmitente ou causante comum, na medida em que a embargante adquiriu o direito por sucessão por morte de AC, ao passo que a penhora foi constituída na sequência do incumprimento de negócio celebrado entre o embargado e a executada.
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