0504/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A propósito de cada «quaestio juris» alegadamente resolvida em sentidos opostos, o recorrente só pode indicar um acórdão fundamento, sendo vã a indicação de outros, em ordem subsidiária. II - Não pode conhecer-se de um recurso para uniformização de jurisprudência cujo acórdão fundamento nunca transitou e veio mesmo a ser revogado.

Acordam no Pleno da Secção de CA do Supremo Tribunal Administrativo: A………………, identificado nos autos, interpôs o presente recurso, para uniformização de jurisprudência, do acórdão do TCA-Sul, de fls. 409 e ss., dizendo-o em oposição com o acórdão do TCA-Norte, proferido em 14/12/2012. Para além do aresto que elegeu, o recorrente indicou mais três, do TCA-Sul, com o fito de «alertar» que também eles versaram «sobre a mesma matéria de direito», tratada no acórdão fundamento. O recorrente findou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes: 1 Tanto no acórdão recorrido como no acórdão fundamento está em causa a aplicação do princípio da proteção da confiança a alunos do ensino recorrente que pretendem ver desaplicado o mesmo diploma ( Decreto-Lei n.° 42/2012 de 22 de fevereiro) que veio alterar o método de avaliação e o cálculo da média de acesso ao ensino superior, no decorrer do ano letivo de 2011/2012. 2 Ambos os requerentes das respetivas intimações para proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, encontravam-se, à data de apresentação da respetiva ação judicial, inscritos em cursos de ensino superior, embora não aqueles da sua preferência, pretendendo ingressar em outros cursos através do ensino recorrente. 3 O acórdão fundamento decidiu que, no caso concreto, e independentemente de frequentar outro curso de ensino superior, a requerente viu afetado o seu direito de acesso ao ensino superior através da violação do princípio da confiança por terem entrado em vigor em fevereiro de 2012 novas regras de acesso ao ensino superior para os alunos do ensino recorrente. 4 O acórdão recorrido, tendo em conta os mesmos factos e a mesma matéria de direito, não considerou procedente a intimação para proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, tendo negado provimento ao recurso e confirmado a sentença de primeira instância. 5 O acórdão recorrido assenta toda a sua decisão na principal circunstância de que o recorrente se encontra já inscrito num curso do ensino superior, pelo que inexiste qualquer situação jurídica carente de tutela específica. 6 Verifica-se, portanto, que, sobre a mesma questão fundamental de direito, existe uma manifesta contradição entre a aplicação e interpretação do principio da confiança, bem como, entre a decisão adotada pelo acórdão fundamento e pelo acórdão recorrido, pelo que se verificam os pressupostos legais para que o presente recurso deva ser admitido nos termos do artigo 152º, n.° 1 do CPTA. 7 O acórdão recorrido merece censura porquanto rejeitou a intimação requerida com base em factos não alegados e situações hipotéticas, nomeadamente considerando que o que estava em causa nos presentes autos é a transferência de curso, facto jamais alegado ou mencionado pelo recorrente, desconsiderando a vasta jurisprudência pré-existente sobre a mesma matéria. 8 O Recorrente alegou, entre a violação de outros direitos e princípios constitucionalmente consagrados, a violação do principio da proteção da confiança atentos, também, os princípios da certeza e segurança jurídica. 9 É atentatório das Legítimas expectativas do Recorrente o facto de o Recorrido Ministério da Educação fazer entrar em vigor a meio do ano letivo, com aplicação nesse mesmo ano, de regras de acesso ao ensino superior mais desfavoráveis do que as que até então existiam. 10 O acórdão recorrido entendeu que a circunstância de ter conseguido aceder ao ensino superior, ainda que num curso que não era a sua preferência, faz “desaparecer” qualquer direito à proteção da confiança que, porventura, o Recorrente tinha (o que se depreende da expressão “as circunstâncias concretas do ora Recorrente não configuram uma situação de prejudicialidade da esfera jurídica do ora Recorrente na vertente académica” (cfr. acórdão a fls. 7), pelo que merece censura. 11 No caso que foi levado à apreciação no acórdão recorrido, foi violada a defesa ou tutela da garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, especificamente, ao ensino superior nos termos dos artigos 74.°, n.° 1 e 76.°, n.° 1 da CRP, preceitos esses incluídos na Parte I (referente aos “Direitos e Deveres Fundamentais”), Título III (“Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais”) e Capítulo III (relativo aos “Direitos e Deveres Culturais”), garantia essa que constitui uma dimanação do próprio princípio da igualdade enunciado no artigo 13º da nossa Lei Fundamental, porquanto o Recorrente não entrou no curso de ensino superior da sua preferência devido à alteração do cálculo da média de acesso no decorrer do ano letivo. 12 O Recorrente criou a legítima expectativa que, chegando ao final do ano letivo, bastar-lhe-ia realizar exame de Matemática A como prova de ingresso para o curso/instituição de ensino superior a que queria candidatar-se, expectativa essa que esteve na base da sua escolha pelo ensino recorrente em setembro de 2011. 13 Ao publicar um Decreto-Lei a meio do ano letivo de 2011/2012 que altera de forma drástica o regime de acesso ao ensino superior para os alunos do ensino recorrente e fazendo aplicar esse diploma ao ano letivo em curso, com total desrespeito pelas legítimas expectativas dos alunos que escolheram essa via de ensino para prosseguir os seus estudos, o Ministério da Educação aplicou de forma inconstitucional o diploma legal referido, por violar os princípios de certeza e segurança jurídica (como parte do Estado de Direito Democrático, artigo 2.° CRP), bem como o princípio da igualdade (artigo 13º CRP) e o direito de acesso ao ensino superior (artigo 76.° CRP), e ainda o princípio do caráter restritivo das restrições a direitos liberdades e garantias que impede a aplicação retroativa de tais leis restritivas (artigo 18°, n.° 3 CRP). 14 Toda a jurisprudência é unânime em reconhecer que afecta as legítimas expectativas do cidadão e viola os seus direitos, liberdades e garantias, a alteração do regime jurídico aplicável à sua situação em concreto, sem que lhe fosse dada qualquer oportunidade de adaptação ao regime, qualquer fundamento, condicionando a sua escolha a uma consequência que não previu nem podia prever no passado, sendo a única exceção que se conhece, a jurisprudência vertida na sentença proferida pelo tribunal de primeira instância e pelo acórdão recorrido. 15 A lesão na esfera jurídica do Recorrente é grave, porquanto este não entrou no curso de ensino superior que pretendia, e em que teria entrado caso não fosse aplicado o cálculo que consta da lei que entrou em vigor em fevereiro de 2012. E é isto que está em causa: a possibilidade do aluno entrar no curso que pretende, de acordo com as regras que conhecia e com as quais se conformou no início do ano letivo. Eram essas as razões, também, que legitimavam a expectativa da aluna recorrente no âmbito do acórdão fundamento. 16 Face ao exposto, fica provada a errada apreciação do acórdão recorrido quanto à violação do principio da proteção da confiança, em manifesta contradição não só com o acórdão fundamento, mas com toda a jurisprudência existente sobre a matéria dos tribunais superiores, impondo-se por isso a revogação do mesmo. O Ministério da Educação e Ciência, aqui recorrido, ofereceu as seguintes conclusões (cuja numeração é por nós acrescentada): 1 - Não estão verificados os requisitos de admissão do recurso para uniformização de jurisprudência, uma vez que o acórdão que o Recorrente adota como fundamento não transitou em julgado, estando pendente recurso de revista, pelo que foi violado o disposto no artigo 152.° , n.°1, do CPA . 2 - De todo o modo, sempre o “acórdão fundamento” sofre de invalidade por o Tribunal que o preferiu ter julgado um litígio que exorbita do âmbito da jurisdição administrativa. 3 - Na realidade, esse litígio tem por objeto imediato as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 , relativamente às condições de acesso ao ensino superior, e não uma atuação, material ou jurídica (concreta ou normativa), ou uma omissão do Ministério da Educação e Ciência, eventualmente lesivas de uma posição jurídica subjetiva substantiva. 4 - Na origem do litígio não está, portanto, uma relação jurídica administrativa, mas um diploma legal, a cuja autoridade formal não se sobrepõe a autoria moral do mesmo. 5 - Com efeito, a responsabilidade pelas alterações operadas pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 é do Governo na qualidade de Legislador, e não do Governo, representado pelo Ministério da Educação e Ciência, na qualidade de Administração. 6 - Ora, não basta a presença de uma norma jurídica para afirmar a existência de uma relação jurídica administrativa, que a Constituição eleva a critério de delimitação da competência dos tribunais administrativos (artigo 212.°, n.° 3); é indispensável a própria relação intersubjetiva e o facto concreto que a constitui. 7 - Além do mais, reduzir a relação jurídica administrativa à norma jurídica não é um erro conceitual inofensivo, pois favorece a instrumentalização da jurisdição administrativa, abrindo-a a um conjunto de litígios em que o pretendido, a título principal, é a desaplicação, por inconstitucionalidade, de uma norma legal, à margem do processo de fiscalização concreta de normas jurídicas, que tem natureza incidental. 8 - E, objetivamente, o que é pretendido na ação proposta é o controlo em via principal da constitucionalidade do Decreto-Lei n.° 42/2012 , para o qual o Tribunal não está, por imperativo da separação de poderes, constitucionalmente mandatado. 9 - O Tribunal carece, assim, de competência em razão da jurisdição para julgar o litígio, tendo desse modo violado o disposto nos artigos 2º e 212.°, n.° 3, da CRP, bem como o artigo 4.°, n.° 2, alínea a), do ETAF. 10 - Tal foi inclusivamente já reconhecido em duas sentenças relativas a processos com o mesmo objeto (Processos n.°s 529/12.O8BEPRT e 922/12.6BEPRT , ambos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto). 11 - E não foi seguramente a natureza cautelar desses processos que determinou a absolvição do Ministério da Educação e Ciência, uma vez que o meio processual escolhido obviamente não constitui critério de competência jurisdicional. 12 - De facto, um tribunal administrativo não passa a ser competente quando, sendo a causa a mesma, o pedido é outro, para mais de condenação, no âmbito de uma tutela urgente. 13 - Aliás, sendo o objeto da causa o mesmo, não se compreenderia que um tribunal administrativo fosse competente para o seu julgamento em sede de tutela principal, urgente e definitiva, mas já não em sede de tutela cautelar. 14 - Confirma-o a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 10.09.2012, relativa ao Processo n.° 1918/12.3BEPRT , proferida no âmbito de uma ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, cuja decisão se reproduz: “A definição do regime de acesso ao ensino superior corresponde a uma opção de política legislativa, emanada por um órgão com poder legislativo (Governo); e, como acto normativo que é, não esgota a sua aplicação a um caso concreto, mas aplica-se a todos os cidadãos que se encontrem na situação definida na previsão legal. Tratando-se de uma competência do poder legislativo, não pode o Tribunal Administrativo interferir directamente no tipo de solução encontrada ou adoptada pelo poder político. Daí que o seu conhecimento esteja impedido à jurisdição administrativa.” 15 - Acresce que não basta a evocação da lesão de um direito fundamental ou de um princípio com a mesma natureza para fundamentar a competência jurisdicional de um tribunal administrativo. É indispensável identificar o bem jurídico supostamente ofendido assim como a causa da alegada lesão. 16 - Ora, não está em causa um direito, liberdade ou garantia, nem sequer a alegada lesão pode ser imputada ao Ministério da Educação e Ciência. 17 – Mas, ainda que o Tribunal fosse competente e estivesse em causa uma posição jurídica com esta grandeza, também a ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias não seria o meio idóneo, por a tutela cautelar antecipatória se revelar adequada à sua proteção. 18 - A prová-lo está o facto de o decretamento de uma providência cautelar antecipatória, como a admissão provisória ao concurso nacional de acesso ao ensino superior, não gerar uma situação de irreversibilidade jurídica ou fáctica, capaz de comprometer o efeito útil da sentença a proferir no processo principal, i.e., capaz de consumir o objeto do processo principal. 19 - Como se referiu, tivesse o autor sido admitido provisoriamente ao concurso nacional de acesso ao ensino superior nos termos pretendidos, e uma sentença de mérito desfavorável determinaria necessariamente a aplicação do Decreto-Lei n.° 42/2012 - agora, o Decreto-Lei n.° 139/2012 -, com a sua consequente exclusão ou reordenação no concurso e eventual não colocação ou recolocação no ensino superior. 20 - Comprova-se, assim, e na suposição forçada de o Tribunal ser competente e de estar em causa um direito, liberdade ou garantia, que a tutela cautelar, designadamente através da providência de admissão provisória a concursos, é possível e suficiente e não gera qualquer inexorabilidade jurídica ou fáctica que inutilize a sentença a proferir no processo principal. 21 - Deste modo, ao desconsiderar a natureza excecional e subsidiária da ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, o “acórdão fundamento” violou o artigo 109.°, n.° 1, do CPTA. 22 - Finalmente, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 não violam o direito de acesso ao ensino, pois do núcleo essencial deste direito social não constam seguramente as condições de candidatura ao ensino superior. 23 - Mais: a proteção constitucional dispensada ao direito de acesso ao ensino superior (artigo 76.°, n.° 1) visa garantir a igualdade de oportunidades nesse acesso, desiderato que o Decreto-Lei n.° 42/2012 veio justamente concretizar. 24 - Tão-pouco se pode considerar violado o princípio da proteção da confiança, porquanto a expectativa em causa não se refere a um bem jurídico, muito menos dotado de dignidade constitucional, mas à possibilidade de candidatura ao ensino superior apenas com a nota interna obtida no ensino recorrente, sem a necessidade de realizar exames finais nacionais. 25 - Decorre, porém, da jurisprudência constitucional que o princípio da proteção da confiança não acomoda toda e qualquer expectativa, nem seguramente acolhe a expectativa de quem reclama um tratamento de exceção que implique discriminação negativa de outros sujeitos. 26 - É que o princípio da proteção da confiança não vale per se, mas por referência ao bem jurídico objeto da confiança, que certamente não pode ser uma qualquer vantagem competitiva no acesso ao ensino superior. 27 - Confirma-se, assim, a baixa juridicidade da expectativa em questão bem como a desproporcionalidade da tutela reclamada. 28 - Nesta conformidade, deve o presente recurso ser julgado improcedente e o Ministério da Educação e Ciência absolvido. O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste Pleno emitiu douto parecer no sentido de não se admitir o recurso, por o acórdão fundamento ter sido revogado. Para além de porventura considerarmos a factualidade acolhida no acórdão recorrido, como ultimamente decorre do art. 713º , n.º 6, do CPC anterior, damos aqui por reproduzido o conteúdo da certidão de fls. 551 e ss., requisitada ao TAF de Coimbra. Passemos ao direito. E, «ante omnia», afastaremos a ideia, inserta na contra-alegação, de que deveríamos abster-nos de enfrentar o recurso «sub specie» por a jurisdição administrativa ser incompetente para conhecer da matéria tratada nos autos. Ao defender isso, o recorrido parece olvidar que o objecto deste recurso é um aresto já transitado em julgado que, devido a tal característica, só é susceptível de reapreciação dentro do limitado âmbito que o recurso para uniformização de jurisprudência haja circunscrito. Porém, a competência da jurisdição administrativa não vem questionada no recurso aqui em apreço; consequentemente, esse problema extravasa do actual «thema decidendum». Estamos, portanto, em condições de enfrentar o recurso, principiando, como é mister, pela análise dos seus pressupostos processuais. Como se depreende do art. 152º do CPTA, constitui requisito essencial dos recursos do presente género que o acórdão recorrido se oponha, quando à maneira de solucionar alguma questão fundamental de direito, a um outro aresto, de um TCA ou do STA. Em tais recursos, esse outro aresto opera como acórdão fundamento, exigindo-se que o recorrente indique um, e apenas um, por referência a cada «quaestio juris» alegadamente resolvida em sentidos opostos. Daí que seja vã a tentativa de acrescentar, ao acórdão fundamento invocado, quaisquer outros que com ele se articulassem numa ordem subsidiária. Por outro lado, o art. 152º contém o pressuposto, oculto mas real, de que o acórdão fundamento haja transitado em julgado. É que, sem esse trânsito, tal aresto não teria a firmeza jurisprudencial que está na base da oposição de julgados justificativa do recurso. «In casu», o recorrente indicou, como acórdão fundamento deste recurso, o aresto do TCA-Norte de 14/12/2012, cuja cópia consta da certidão de fls. 551 e ss.. Mas tal documento também certifica que o dito aresto foi objecto de um recurso de revista e veio a ser revogado pelo acórdão do STA de 30/5/13, proferido no recurso n.º 237/13. Assim, o acórdão fundamento nunca transitou; e, em virtude da revogação sofrida, ele nem sequer existe na ordem jurídica. Daí que seja impossível assumir o acórdão fundamento como termo de comparação que nos habilite a avaliar da bondade do acórdão recorrido. Donde se segue que o presente recurso para uniformização de jurisprudência não possa ser conhecido, por absolutamente lhe faltar um requisito primário e essencial. E, ante a solução dada a essa questão prévia, fica prejudicado o conhecimento de tudo o mais – seja a análise dos outros pressupostos adjectivos deste recurso, seja a apreciação do seu mérito. Nestes termos, acordam em não conhecer do presente recurso para uniformização de jurisprudência. Custas pelo recorrente. Lisboa, 27 de Fevereiro de 2014. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro - António Políbio Ferreira Henriques – Maria Fernanda dos Santos Maçãs.