1864/06.0BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O contrato de garantia autónoma é um negócio atípico, inominado, que o princípio da liberdade contratual – art. 405º do Código Civil – admite, porque não violador das normas abertas dos art. 280º e 294º do Código Civil.

Com base nesse contrato, o garante, em regra um Banco, obriga-se a pagar a um terceiro – beneficiário – certa quantia, verificado o incumprimento de um contrato-base, sendo mandante ou ordenante o devedor nesse contrato, sem que o garante possa opor ao beneficiário (credor no contrato-base) quaisquer excepções reportadas ao contrato fundamental.

A autonomização em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia, que na fiança não existe por esta ser caracterizada pela acessoriedade. A característica da autonomia é mais patente quando a garantia deve ser prestada à primeira solicitação, “on first demand”.

II- No caso em análise, o que está em causa é o prazo de validade da garantia. Decorre do próprio contrato de garantia que o prazo de validade é o do contrato de incentivo, acrescido de 30 dias.

III- Vista a matéria de facto, não se pode concluir, contrariamente do decidido, que a sociedade M… foi notificada da rescisão através de ofício de 11/06/02, data esta em que a interpelação teve lugar relativamente à Recorrente.

Na falta de demostração da notificação da sociedade devedora, pressuposto para a exigibilidade da dívida ao Banco-garante, há que concluir que a dívida em cobrança na execução fiscal é inexigível.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul

l- RELATÓRIO

B. .., S.A, inconformado com a decisão do Tribunal Tributário (TT) de Lisboa que julgou improcedente a oposição deduzida contra a execução fiscal nº 3058200601..., instaurada para a execução de garantias prestadas pelo Recorrente no âmbito do contrato celebrado entre a sociedade “M..., Lda” e o IAPMEI -Agência para a Competitividade e Inovação, IP, vem interpor o presente recurso jurisdicional.

Apresentou, para tanto, as seguintes conclusões:

«I. Tem o presente recurso por objecto a sentença proferida que julgou improcedente a oposição que o Recorrente B..., S.A. deduziu ao processo de execução fiscal n.º 3058200601... contra si instaurado para cobrança coerciva do valor de € 367.936,40 e que emerge da obrigação que assumiu através de duas garantias bancárias que emitiu a favor do INSTITUTO DE APOIO ÀS PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS E AO INVESTIMENTO (doravante IAPMEI) a pedido da sociedade “M..., INDUSTRIA DE MALHAS, LDA” (doravante, “M..., LDA”).

II. Entende o Recorrente que tal divida não lhe é exigível, que porque o exercício, por parte do IAPMEI, do seu direito ao accionamento das garantias bancárias foi intempestivo na medida em que, na data em que o mesmo interpelou o Opoente para pagar o montante garantido, já se tinha verificado a caducidade das garantias bancárias; quer porque as medidas de recuperação adoptadas no âmbito do processo especial de recuperação de empresas da sociedade “M..., LDA”, sem o seu consentimento, afastam a responsabilidade do Opoente pelas obrigações assumidas aquando da emissão das garantias bancárias em questão.

III. DA NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO PREVISTO NO N.º 3 DO ART. 3.º e NO N.º 1 DO ART. 415.º, AMBOS DO C.P.C., ex vi al. e) do ART. 2.º DO C.P.P.T. - Consta da sentença proferida nos autos, na III – Fundamentação e, em concreto, em III. 1 De facto, que “Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos: (…) I. Em 29/07/2002, deu entrada, na Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso do IAPMEI, requerimento apresentado por M..., em representação da sociedade “M... – Indústria de Malhas, Lda.”, com data de 24/06/2002, com o seguinte teor: “Em resposta à carta por V. enviada no passado dia 11 de junho do corrente ano referente ao contrato n.º N/98/4333.6117 do programa SIMIT, vimos por este meio informar V. Exa.(s) que estamos a tentar regularizar a situação. Assim, o maior propósito desta é o de agendar uma reunião em local e data por V. designado. // Na expectativa de prezadas notícias de V. Exa(s), apresentamos-lhe(s) os nossos melhores cumprimentos.” (cfr. Doc. junto com o requerimento apresentado pelo IAPMEI em 07/02/2020); A sociedade “M... – Indústria de Malhas, Lda.” foi, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002, notificada, por ofício de 11/06/2002, relativo ao contrato n.º N/98/4333.6117, da deliberação de rescisão do referido contrato pelo IAPMEI, tendo-lhe sido solicitada a restituição, no prazo de quarenta dias, da comparticipação recebida acrescida de juros (cfr. Doc. de fls. 26 e 27 dos autos em suporte físico e Doc. junto com o requerimento apresentado pelo IAPMEI em 07/02/2020);

IV. Resultando ainda de III.1.2 Motivação da matéria de facto (…) No que concerne ao facto provado constante da alínea J), o mesmo teve na sua base a conjugação do documento constante de fls. 26 e 27 dos autos em suporte físico (a que s faz referencia na alínea H) do probatório) e do documento junto aos autos com o requerimento apresentado pelo IAPMEI, em 07/02/2020 (a que se faz referencia na alínea I) do probatório) e, em III. 2 De Direito, lê-se na sentença “Ora, resultou provado nos autos que a empresa “M... – Indústria de Malhas, Lda.” foi notificada da deliberação de rescisão do IAPMEI por ofício datado de 11/06/2002, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002, de onde decorre que os 30 dias a que nos temos referido só começaram a correr em data posterior ao dia 11/06/2002, uma vez que, só no período compreendido entre esta data e o dia 24/06/2002, a mencionada rescisão chegou ao conhecimento daquela sociedade, produzindo os respetivos efeitos.”

V. Ora, a sentença recorrida alicerçou-se, em grande parte, num requerimento/documento que, dos quais nunca, até ter sido notificado da sentença recorrida, teve o Recorrente conhecimento, pelo que, quanto aos mesmos, nunca teve oportunidade de se pronunciar.

VI. Verifica-se, assim, nulidade por violação do princípio do contraditório relativamente ao requerimento e documento que apenas lhe foram dados a conhecer com a notificação da sentença e de que esta se serviu na sua fundamentação – houve preterição de uma formalidade prescrita por lei, nomeadamente no art.º3.º, n.º3 e 415.º, n.º1, ambos do CPC, o que integra uma nulidade processual secundária ou inominada nos termos previstos no art.º195, nulidade processual essa que se consumou e, consequentemente, se revelou, precisamente, com a prolação e notificação ao Recorrente da sentença, sendo, pois, tempestiva a sua arguição.

VII. Assim, deverá a ser em riste ser anulada por se verificar a invocada nulidade, por violação do princípio do contraditório - O artigo 3.º, n.º 3, do CPC, aplicável ao contencioso tributário ex vi da alínea e) do artigo 2.º do CPPT, dispõe: «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».

VIII. Entre as várias manifestações daquele princípio, importa agora ter em conta especialmente a prevista no n.º 1 do artigo 415.º do CPC, aplicável ao processo tributário por força da referida alínea e) do artigo 2.º do CPPT, «Salvo disposição em contrário, não são admitidas nem produzidas provas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas.».

IX. A referida preterição da notificação ao Recorrente constitui nulidade processual, por traduzir um desvio ao formalismo processual prescrito na lei, e, na medida em que tal omissão de formalidade não integra nulidade processual principal, isto é, tipificada na lei processual civil ou tributária, será à luz do regime do art. 195.º do CPC que se deverá aferir se se está perante uma irregularidade processual susceptível de ser qualificada como nulidade (secundária) – cf. Ac. do STA, de 08/02/2012, proferido no proc.º0684/11 - «Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa».

X. Manifestamente a falta de notificação do requerimento e do documento juntos tem virtualidade para influir, e efectivamente influenciou, a apreciação e a decisão, na medida em que não permitiu que o Recorrente pudesse pronunciar-se, eventualmente impugnando os documentos, os seus efeitos probatórios e as ilações jurídicas que, dos mesmos, se poderiam ou não retirar já que se tem de reconhecer como fulcral para decidir a acção a prova da data em que o IAPMEI terá feito uma notificação, prova essa que é aquele Instituto que compete, nos termos do artgº. 342º, nº 1 do CC, sendo que, no entendimento do Recorrente, entendimento esse que ficou impedido de expor, o documento que acompanhou o requerimento de 02/07/2020, nada prova, não possuindo a virtualidade de provar a factualidade que a sentença considerou provada em J).

XI. Há, pois, que declarar a nulidade decorrente da falta de notificação do requerimento e documento juntos aos autos em 07/02/2020, dos quais o Recorrente só teve conhecimento por consulta ao processo quando foi notificado da sentença recorrida que, àqueles, se reportava, o que, nos termos do disposto no artigo 195.º, n.º2, do CPC, implica também a anulação dos actos ulteriores que dependam absolutamente dessa notificação, ou seja, no caso sub judice, a anulação da sentença recorrida.

XII. DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO - Do acervo de factos dados como provados e não provados, na sentença em riste, consta, além do mais, a seguinte factualidade: I. Em 29/07/2002, deu entrada, na Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso do IAPMEI, requerimento apresentado por M..., em representação da sociedade “M... – Indústria de Malhas, Lda.”, com data de 24/06/2002, com o seguinte teor: “Em resposta à carta por V. enviada no passado dia 11 de junho do corrente ano referente ao contrato n.º N/98/4333.6117 do programa SIMIT, vimos por este meio informar V. Exa.(s) que estamos a tentar regularizar a situação. Assim, o maior propósito desta é o de agendar uma reunião em local e data por V. designado. // Na expectativa de prezadas notícias de V. Exa(s), apresentamos-lhe(s) os nossos melhores cumprimentos.” (cfr. Doc. junto com o requerimento apresentado pelo IAPMEI em 07/02/2020);”

XIII. Em em J., “A sociedade “M... – Indústria de Malhas, Lda.” foi, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002, notificada, por ofício de 11/06/2002, relativo ao contrato n.º N/98/4333.6117, da deliberação de rescisão do referido contrato pelo IAPMEI, tendo-lhe sido solicitada a restituição, no prazo de quarenta dias, da comparticipação recebida acrescida de juros (cfr. Doc. de fls. 26 e 27 dos autos em suporte físico e Doc. junto com o requerimento apresentado pelo IAPMEI em 07/02/2020);

XIV. No entanto, atenta a prova documental junta aos autos (ou, melhor, a sua ausência) e as regras de distribuição do ónus da prova, entende o Recorrente, sempre salvaguardado o devido respeito por opinião diversa, que não poderia o Tribunal a quo ter dado como provada a factualidade constante da alínea J), pelo menos nos termos em que o fez.

XV. Por requerimento apresentado em 07/02/2020, veio o IAPMEI proceder à junção aos autos de documento através do qual considerou confirmar-se que a empresa “M..., LDA.” foi notificada da rescisão do contrato, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002 (cfr. fls. 459 e 460 do SITAF), mas o documento não tem a virtualidade de fazer tal prova tando mais que não faz sequer qualquer menção à decisão de rescisão, podendo a “(…) carta por V. enviada no passado dia 11 de Junho do corrente ano” ter outro teor que permanece desconhecido nos autos, dado que não foi junta, não tendo o IAPMEI dado cumprimento ao ónus que, sobre si, recaía de fazer a referida prova da notificação e da sua data.

XVI. Crê-se, assim, que, a decisão relativa à matéria de facto dada como provada e não provada deverá ser alterada, no sentido de ser dado como NÃO PROVADO que o IAPMEI notificou a deliberação de rescisão do contrato de incentivos à sociedade promotora “M..., LDA.” dentro do prazo de 30 dias que antecedeu o accionamento das garantias bancárias com a interpelação que, em 11/06/2002 e através do ofício n.º 2282, o Instituto fez ao Opoente/Recorrente para pagamento do valor garantido.

XVII. Os concretos meios probatórios que, segundo o Recorrente, impõem decisão diversa da recorrida, são, precisamente, a ausência da prova que teria de ser feita pelo IAPMEI a que, nos termos do artigo 342.º do C.C. competência tal ónus, sendo que, nos termos do artigo 414.º do C.P.C. “A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.”

XVIII. Decidindo de forma inversa da que vem expendida, ou seja, não considerando provada e não provada a matéria fáctica nos termos expostos, violou o Tribunal a quo o disposto nos artigos 414.º e 607.º, n.º 4, do C.P.C. (ex vi artigo 2.º al. e) do C.P.P.T.) e art. 342.º do Código Civil.

XIX. DA APLICAÇÃO DO DIREITO - Alterada como se espera, a matéria de facto dada como provada e não provada, como o impõe a crítica ponderação da prova produzida nos autos, ou mesmo que tal alteração não venha a ocorrer, crê o Recorrente que outra decisão não poderá ser tomada que não seja a total procedência da oposição e a extinção da execução quanto ao Opoente B..., S.A.

XX. Efectivamente, é certo que o Opoente prestou duas garantias bancárias, nos termos das quais se responsabilizou, perante o IAPMEI, como principal pagador, pagamento esse a realizar ao primeiro pedido por escrito, sem apreciar da justiça ou do direito de reclamação do ordenador, das quantias garantidas, sendo que em ambas as garantias bancárias ficou a constar que as mesmas tinham a duração do contrato de concessão de incentivos, podendo ser accionadas até 30 dias após a verificação da caducidade do mencionado contrato.

XXI. Resulta dos autos, o IAPMEI resolveu o contrato através de deliberação do seu Conselho de Administração em 14.03.2002, facto este que foi notificado ao Recorrente através de ofício nº 2282 datado de 11.06.2002 e através do qual se interpelou este último para pagamento da quantia garantida – cfr. al. H) dos factos provados, sendo que, a essa data, já tinha decorrido o prazo previsto no contrato de garantia para que fosse accionado para o seu pagamento.

XXII. Tendo em conta as características do contrato em causa, contrato autónomo de garantia com cláusula de pagamento à primeira solicitação do beneficiário, impunha-se que a deliberação de rescisão do contrato fosse notificada à outra parte contratante, no caso a sociedade M..., LDA, cfr. artº. 224º, nº 1 do CC, o que determinava que, a partir daí e durante o prazo de 30 dias, o IAPMEI poderia exigir junto do Recorrente, sem mais, o pagamento do valor garantido.

XXIII. O teor do ofício poderá não ser muito claro no que toca à data em que o IAPMEI comunicou à sociedade “M..., LDA” a deliberação de rescisão do contrato de incentivos financeiros e formulou o pedido de restituição da comparticipação no prazo de 40 dias, podendo ser na data do oficio (11.06.2002) ou na data da deliberação (14.03.2002), conforme alegado pelo Garante Recorrente.

XXIV. Sucede, no entanto, que não foi feita prova nos autos de que o IAPMEI, tenha efectuado a referida notificação ou pelo menos que o tenha feito no prazo dos 30 dias, após a notificação da rescisão à “M..., LDA”, sendo que era àquele que competia fazê-la, artº. 342º, nº 1 do CC.

XXV. Motivo pelo qual, sempre deverá resolver-se a dúvida contra a parte a quem o facto aproveita, devendo, pois, considerar-se que o contrato de incentivos cessou, por rescisão unilateral, em 17/03/2002 (3 dias após a notificação da decisão de rescisão), contando a partir daí o prazo de 30 dias que o beneficiário IAPMEI tinha para accionar as garantias bancárias e exigir o pagamento.

XXVI. Ou seja, não tendo o IAPMEI feito prova, nos autos, que efectuou a notificação à sociedade promotora ou, pelo menos, que tenha interpelado o Garante nos 30 dias após a notificação da decisão de resolução à sociedade “M..., LDA”, sendo que era aquela que competia faze-lo (342.º do CC), sempre a oposição deverá ser julgada procedente.

XXVII. E isto sem prejuízo de, no entendimento do Recorrente, quer na hipótese da notificação à promotora ter ocorrido em 14.03.2002, quer em 11.06.2002, ou mesmo, como referido na sentença, “(…) em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002 (…)” se encontrar extinto, por caducidade, o direito da beneficiária accionar as garantias bancárias.

XXVIII. Na hipótese da notificação da sociedade “M..., LDA” ter ocorrido em 14.03.2002, adoptando o critério legal que presume a recepção da notificação da comunicação nos três dias seguintes à sua expedição (artigo 248.º CPC), temos que a resolução produziu seus efeitos na esfera jurídica do promotor em 17/03/2002, pelo que, em 11/06/2002 já tinham caducado as garantias bancárias e “Tendo a garantia um determinado prazo de vigência, sendo exigido o pagamento do valor garantido após o decurso desse lapso, será licita a recusa da prestação com base na caducidade” (PEDRO ROMANO MARTINEZ E PEDRO FUZETA DA PONTE, op. cit., pag. 140).

XXIX. Mesmo que se entendesse que esse prazo de 30 dias para a reclamação das garantias bancárias se contasse após os 40 dias conferidos ao Devedor para cumprir junto do BENEFICIÁRIO (alínea G) dos factos provados), a verdade é que tendo a resolução ocorrido em 17.03.2002 e a reclamação ao Recorrente ocorreu apenas em 11/06/2002, a mesma ocorreu após os 70 dias resultantes daquela soma, tendo sido também, por essa via, extemporâneo o exercício do direito.

XXX. Na hipótese da notificação da sociedade “M..., LDA” ter ocorrido em 11.06.2002 ou em data indeterminada, mas posterior a essa e anterior a 24/06/2002, ocorreu a caducidade das garantias bancárias ou não foi tempestivo o exercício do direito, já que sempre competiria ao IAPMEI interpelar novamente o GARANTE para pagar, no prazo de 20 dias (prazo previsto no 1.º paragrafo das garantias), se o devedor não pagasse no prazo de 40 dias.

XXXI. Por outro lado, mesmo a considerar-se que a notificação da decisão de rescisão à sociedade “M..., LDA” e a interpelação para pagamento, se fizeram na mesma data – 11/06/2002 – sempre era intempestivo o exercício do direito, dado que o IAPMEI não podia accionar as garantias bancárias sem, previamente, por termo ao contrato de incentivos.

XXXII. À semelhança da sentença proferida em 08/05/2014 e que veio a ser anulada no seguimento do Acórdão do STA que ordenou que o Tribunal recorrido ampliasse a decisão de facto em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, a sentença ora recorrida continua a não determinar a data da notificação e a ter prova que permita julgar a oposição improcedente, antes pelo contrário.

XXXIII. Não tendo o IAPMEI feito prova da data da notificação conforme lhe competia deverá concluir que a mesma não provou que a rescisão do contrato apenas foi comunicada em 11/06/2002, dando-se a produção dos efeitos em 14/06/2002 (3 dias após), pelo que caduco se mostra o exercício do accionamento das garantias bancárias e, nessa medida, ocorre a inexigibilidade da divida em cobrança no processo de execução fiscal.

XXXIV. DOS EFEITOS DAS MEDIDAS ADOTADAS NO ÂMBITO DE PROCESSO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO NAS GARANTIAS BANCÁRIAS - Após a resolução do contrato garantido, o IAPMEI estabeleceu um plano e um prazo de pagamento da dívida com o devedor, plano e prazo esses totalmente diferentes do convencionado no contrato de incentivos, sem que essa alteração merecesse a concordância do Recorrente/Garante.

XXXV. Nos termos do artigo 63.º do CPEREF “as providências de recuperação (…) não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores contra (…) os terceiros garantes de obrigação, salvo se os titulares dos créditos tiverem aceitado ou aprovado as providências tomadas e, nesse caso, na medida da extinção ou modificação dos respetivos créditos”.

XXXVI. O disposto no artigo 63.º do CPEREF corrobora o entendimento de que, aprovada a medida que consta da alínea L) dos factos provados, a mesma consolidou-se de acordo com as regras do caso julgado, pelo que a exigibilidade do pagamento da sociedade M..., LDA ao IAPMEI passou a processar-se de acordo com o que as partes aí convencionaram.

XXXVII. Apesar da autonomia das garantias relativamente ao contrato de incentivos aquelas são causais, nasceram por causa deste, pelo que a ligação ou união de contratos entre as garantias e o contrato de incentivos mantém-se enquanto os pressupostos que presidiram a emissão das garantias bancárias se mantiver, o que deixou de existir, pelo que não é exigível o montante garantido.

XXXVIII. A sentença recorrida foi, assim, proferida sem cumprimento do principio do contraditório, por violação do disposto nos nos artigos 3.º, n.º 3, e 415.º, ambos do C.P.C., ex vi al. e) do artigo 2.º do C.P.P.T., tendo ocorrido nulidade que determina a sua anulação – cfr. artigo 195.º C.P.C.

XXXIX. Sem prescindir, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 414.º e 607.º, n.º 4, ambos do C.P.C., ex vi al. e) do art. o 2.º do C.P.P.T., 342.º do C.C., bem como o artigo 63.º do CPEREF, devendo, pois, se revogada e substituída por uma outra.

XL. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., Meritíssimos Desembargadores, deverá ser dado provimento ao presente recurso, anulando-se ou revogando-se a sentença recorrida, julgando-se procedente a oposição e extinta a execução fiscal.

Assim se fará JUSTIÇA,»

O Recorrido, IAPMEI , I.P., contra-alegou, concluindo do modo que segue:

«1. Como se verifica dos autos foi celebrado entre a empresa M... Lª e o IAPMEI, um contrato de incentivos financeiros que revestia a forma de subsidio reembolsável de subsidio a fundo perdido, e nos termos do qual foi exigida a prestação de garantia bancária que assegurasse a restituição do subsídio reembolsável.

2. O Recorrente/Garante prestou duas garantias bancárias em nome e a pedido da citada empresa nos termos das quais se responsabilizou como principal, pagador perante o IAPMEI, pelo pagamento ao primeiro pedido por escrito, sem apreciar da justiça ou do direito de reclamação do ordenador, das quantias que lhe forem solicitadas.

3. Estão em causa as garantias bancárias nº 30.48192.... e n.º 30.48191

4. No caso, a empresa não cumpriu o plano de reembolso acordado e ao qual se encontrava vinculado por força da celebração do contrato, dando origem ao acionamento das garantias.

5. Não tendo o Recorrente honrado os seus compromissos como era seu dever legal e contratual, porquanto, a garantia à data da interpelação era válida e a divida exigível, não dispondo o IAPMEI de outro meio alternativo para a recuperação parcial do crédito viu-se obrigado a interpor a execução fiscal (conforme o disposto no art. 179º do CPA).

6. O Recorrente veio opor-se a execução fiscal e para fazer valer os seus direitos alega que estamos perante a situação de caducidade, pelo que, fazendo uso do penúltimo paragrafo do texto das garantias segundo o qual, as garantia tem a duração do contrato de concessão de incentivos, podendo ser acionada até 30 dias após a verificação da caducidade , o direito do recorrido à data da interpelação já tinha caducado.

7. Tal não é verdade.

8. Nos autos, conforme resulta do probatório estamos perante um ato rescisório.

9. E, portanto, esquecendo-se, porque lhe interessa, deixa de aplicar o disposto no antepenúltimo parágrafo que diz que as garantias continuam firmes e válidas, ainda que o contrato a que respeitem se extinga por efeito de rescisão ou invalidade.

10. Efetivamente, em 14.03.2002 através de deliberação do seu Conselho de Administração o IAPMEI/Recorrido resolveu o contrato de incentivos financeiros em causa tendo sido este ato administrativo devidamente notificado quer à empresa quer ao Recorrente conforme decorre do probatório e da decisão da douta sentença recorrida.

11. E, sem qualquer razão do ponto de vista legal e contratual, conforme provado nos autos vem o Recorrente em sede de Oposição à execução fiscal contra si instaurada pelo Recorrido, alegar que quando foi notificado para pagamento das garantias já tinha decorrido o prazo previsto para que fosse acionado o seu pagamento.

12. O Recorrente pretende fazer valer os seus direitos ao abrigo de uma situação que não se verifica nos autos (a caducidade do contrato).

13. Peca por confundir caducidade com rescisão e, como se sabe, apesar de estarmos perante dois institutos que se destinam a causas de extinção de obrigações, ambos têm regimes muito diversos, os quais, consoante se aplique um ou outro, as consequências serão necessariamente bem diferentes.

14. Para culminar é-lhe indiferente a natureza das garantias em causa.

15. Pelo que, cai, por terra, toda a fundamentação de facto e de direito apresentada pelo Recorrente, devendo por isso, no modesto parecer do Recorrido ser liminarmente rejeitada, isto é, não ser atendível por V. Exas. Senhores Desembargadores.

Da tempestividade do acionamento das garantias,

16. Para a efetivação do citado contrato de incentivos financeiros e respetivo pagamento do incentivo pelo IAPMEI, a Cláusula Terceira exigia, no seu n.º 1, a constituição de garantia bancária que assegurasse a restituição do subsídio reembolsável, quando não houvesse recurso ao crédito, mais se exigindo, nos termos do n.º 3 da mesma cláusula, a prestação de garantia bancária relativo ao fundo perdido.

17. A Cláusula Décima Sétima, com epigrafe “Incumprimento” previa, no ponto 4, que ocorrendo a rescisão do presente contrato, o subsidio atribuído deveria ser restituído no prazo de 40 dias, acrescido de juros, contados da data do pagamento de cada parcela do subsídio calculados a uma taxa igual à média simples das cinco mais baixas de cada mês, ao momento da utilização, acrescida de uma margem dois pontos percentuais.

18. Em 02/10/1998, o Recorrente, ainda “B...”, em nome e a pedido do promotor “M...& – Indústria de Malhas Lda.”, prestou as citadas garantias bancárias autónomas, responsabilizando-se como principal pagador perante o IAPMEI, por fazer a entrega, no prazo de 20 dias, das importâncias que este solicitar ao primeiro pedido por escrito, sem apreciar da justiça ou do direito de reclamação do Ordenador, se a empresa não cumprir qualquer uma das condições ou obrigações que resultam do contrato celebrado ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo.

19. Do texto da garantia decorre ainda que: “(…). A presente garantia manter-se-á firme e válida ainda que o contrato a que respeita se extinga por efeito de rescisão ou invalidade.

20. E acrescenta “O incumprimento das obrigações do ORDENADOR, para com o garante, não prejudica os direitos do beneficiário decorrentes desta garantia. A presente garantia tem a duração do contrato de concessão do incentivo, podendo ser acionada até 30 (trinta) dias após a verificação da caducidade do mencionado contrato”.

21. Ao caso dos autos aplica-se a parte em que a garantia diz “A presente garantia manter-se-á firme e válida ainda que o contrato a que respeita se extinga por efeito de rescisão ou invalidade.

22. Resulta do probatório que empresa foi notificada por ofício de 11/06/2002, do ato administrativo de resolução do contrato n.ºN/98/4333.6117, praticado pelo Conselho de Administração do IAPMEI em 14.03.2002, tendo-lhe sido solicitada também a restituição, no prazo de 40 dias, da comparticipação recebida acrescida de juros devidos.

23. Na mesma data, através do ofício n.º2282 de 11/06/2002, o Recorrido notificou a Recorrente à data “B.../Garante do mesmo ato de rescisão do contrato interpelando-o para proceder ao pagamento do montante garantido.

24. E, se por um lado o Recorrente diz estar em causa a caducidade da garantia, por outro, alega que o contrato de incentivos cessou por rescisão unilateral em 17/03/2002 (3 dias após a decisão de rescisão), e que o prazo de 30 dias que o beneficiário IAPMEI tinha para acionar as garantias bancárias e exigir o pagamento deveria contar-se a partir daí.

25. A verdade é que o Recorrente ao utilizar todas as hipóteses possíveis, mas sem objetivamente apresentar uma tese plausível, coerente, assertiva e convincente não deixa qualquer margem ao julgador para decidir sobre a procedência do presente RECURSO.

26. Efetivamente, de acordo com o plasmado no contrato previa-se, no n.º 4 da cláusula décima sétima, que ocorrendo a rescisão, o subsídio atribuído deveria ser restituído no prazo de 40 dias (…). E, portanto, tendo o promotor sido notificado de tal deliberação, foi também notificado para, no prazo de 40 dias, proceder à restituição do incentivo recebido acrescido de juros (…).

27. No entanto, apesar de estar previsto no contrato de incentivos e no seguimento da rescisão do mesmo, o prazo de 40 dias para que a empresa proceda à restituição dos referidos montantes, a verdade é que nos textos das garantias não se faz qualquer alusão a essa situação.

28. Acresce que, conforme bem diz a douta sentença proferida pela Meritíssima Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, atendendo ao disposto nos artigos 224.º n.º 1 e 436.º n.º 1, ambos do Código Civil, a rescisão em causa tem natureza recetícia, sendo necessário, para que a mesma produza os respetivos efeitos, a respetiva comunicação/declaração à outra parte, que dela deverá ter conhecimento.

29. Não tendo o contrato de incentivos cessado por caducidade, mas antes por rescisão, não é de aplicar o prazo de 30 dias previsto no contrato de garantia determinante do termo da respetiva vigência, mantendo-se, por isso, as garantias prestadas firmes e válidas, podendo ser exigido pelo IAPMEI o valor garantido.

30. Acresce que, mesmo na hipótese de ser aqui aplicável o mencionado prazo, o que não se aceita ou concede, o mesmo não foi ultrapassado, atendendo à data, assente e comprovada nos autos, em que a rescisão foi notificada -11-06-2002.

31. Estando em causa uma declaração recetícia a mesma só produzirá os seus efeitos a partir do seu conhecimento à outra parte, isto é, o Recorrente apenas tomou conhecimento do ato de rescisão a partir da receção da notificação de 11-06-2002.

32. O documento acompanhado pelo requerimento apresentado aos autos pelo IAPMEI em 07/02/2020, foi aceite pelo tribunal e tido como idóneo e suficiente para o objetivo a atingir, facto que vem reafirmar e confirmar a data da notificação em crise e ao mesmo tempo sanar definitivamente quaisquer dúvidas que houvesse quanto à definição da data da notificação.

33. Pelo que, a alegada a ausência da prova que o Recorrente diz existir foi efetivamente feita pelo IAPMEI, encontrando-se cumprido o disposto no nº1, do art. 342º do Código Civil.

34. Está bem mal o Recorrente em toda a sua alegada fundamentação, ao esquecer-se ou fazendo-se esquecido da natureza das garantias em causa, situação que deve ser tida em conta por V. Exas Senhores Desembargadores (salvo o devido respeito, que é muito) ao proferirem a V. douta decisão.

35. Efetivamente,

Como resulta dos contratos de garantia celebrados, estamos perante garantias bancárias autónomas denominadas de garantias “on first demand” à primeira solicitação, porquanto, verificada a condição prevista no respetivo contrato (no caso, o incumprimento do plano de reembolso acordado ou de quaisquer outras obrigações decorrentes do contrato celebrado), o garante é responsável por proceder à entrega, no prazo de 20 dias, das importâncias solicitadas pelo IAPMEI “ao primeiro pedido por escrito, sem apreciar da justiça ou direito de reclamação do Ordenador”.

36. E sempre que da garantia bancária resulte uma obrigação de pagamento “à primeira solicitação” esto é, para além de autónoma em relação ao contrato base, é automática, uma vez que o pagamento deve ser realizado mediante uma mera interpelação do beneficiário ao garante.

37. Diz a doutrina que “ o garante assegura ao beneficiário da garantia o recebimento de uma soma pecuniária e tem de lhe proporcionar esse resultado, desde que ocorram as circunstâncias de facto prevista contratualmente (em regra, o incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação a cargo do devedor principal, requerente da garantia e independentemente das vicissitudes da relação base).

38. Isto é, o garante abdica, desde logo, da possibilidade de vir a opor ao beneficiário quaisquer exceções derivadas tanto da sua relação com o garantido, como da relação base.

39. Ora, conjugando a posição defendida pelos Tribunais com a defendida pela maioria da doutrina Portuguesa, segundo a qual as garantias on first demand são garantias incondicionais, deveria o Recorrente a partir do momento em que foi interpelado, pagar, sem mais, o valor garantido solicitado.

Das medidas de recuperação

40. Para além de alegar que à data do acionamento o direito do Recorrido há muito havia caducado, vem a Recorrente em desespero alegar também que por não ter votado favoravelmente a medida de recuperação não ser responsável por qualquer obrigação decorrente das citadas garantias.

41. Por sentença proferida em 20/10/2003, transitada em julgado em 03/11/2003, do Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos, foi homologada a medida de reestruturação financeira requerida pela citada empresa “M... – Indústria de Malhas Lda.”.

42. Esta medida foi aprovada em 13/01/2003 em Assembleia de Credores (com 81,8024% dos votos) tendo o Recorrente votado contra, por escrito, em 30/10/2003.

43. O Recorrido votou favoravelmente a medida proposta pelo Administrador de Insolvência.

44. A adoção do meio de recuperação acordado no processo de recuperação requerido não pode afetar o crédito da garantido pelas garantias bancárias, porque no caso subjudice não houve qualquer modificação ou extinção dos créditos do Recorrido.

45. Nem se vê que o Recorrido tivesse a obrigação legal ou contratual de pedir autorização ao Recorrente para aceitar uma moratória no pagamento do seu crédito, até porque no crédito reclamado pelo Recorrente não estava incluído o montante garantido e a garantia tinha sido objeto de interpelação tempestiva não cumprida.

46. Isto é, o meio de recuperação em causa não envolveu extinção ou modificação dos créditos do Recorrido, pelo que, de forma alguma, o voto favorável do lAPMEI poderia afetar o crédito garantido pelas garantias.

47. E, muito menos, como faz o Recorrente se deve confundir a relação existente entre o Recorrente e o Recorrido e a que existe entre Recorrido e a empresa no processo de recuperação.

48. Tal significa que, independentemente da forma de votação de cada credor (neste caso do Recorrente e do Recorrido) a aprovação do meio de recuperação não poderia nunca afetar o crédito da garantido.

49. Neste sentido, não poderemos deixar de aludir a douta sentença recorrida que muito bem esteve ao referir “É que, no caso vertente, para além de estarmos perante garantias autónomas, a obrigação de pagamento do montante das garantias em causa decorreu do respetivo acionamento que, como se concluiu já, ocorreu dentro dos respetivos prazos e em momento anterior à apresentação pela entidade ordenadora do processo especial de recuperação de empresas, pelo que, a ausência de acordo por parte do Oponente no estabelecimento do plano de reembolso acordado no âmbito daquele processo, não afasta a responsabilidade emergente das garantias em causa, não podendo confundir-se tal relação, entre o IAPMEI e o Oponente, com a relação entre o IAPMEI e a sociedade promotora no âmbito do processo de recuperação de empresas”.

50. Em face do exposto e do probatório a alegação do Recorrente quando diz “ Apesar da autonomia das garantias relativamente ao contrato de incentivos aquelas são causais, nasceram por causa deste, pelo que a ligação ou união de contratos entre as garantias e o contrato de incentivos mantém-se enquanto os pressupostos que presidiram a emissão das garantias bancárias se mantiver, o que deixou de existir, pelo que não é exigível o montante garantido.(ponto XXXVII das suas conclusões) não tem qualquer sentido, razoabilidade ou mérito, na medida em que põe em causa os princípios da confiança e da estabilidade jurídica essenciais e inerentes e este tipo de garantias.

51.

• Resulta do probatório que o IAPMEI fez prova da data da notificação da resolução;

• A resolução sendo uma declaração recetícia produz os seus efeitos a partir do conhecimento pela outra parte;

• O direito ao acionamento não caducou;

• O pedido foi tempestivo;

• A divida é exigível;

• A medida de recuperação não envolveu extinção ou modificação dos créditos do Recorrido;

• A aprovação do meio de recuperação pelo Recorrido não afetou o crédito garantido pelas garantias;

• Por força da natureza das garantias, o facto de a resolução do contrato constituir uma declaração recetícia, a medida de recuperação não carecer do consentimento do Recorrente e os créditos do Recorrido não terem sido modificados ou extintos, encontra-se o Recorrente constituído na obrigação de proceder ao pagamento do valor garantido.

Em suma, acredita o IAPMEI que V. Exas atenderão à prova que por si foi feita, à fundamentação de facto e de direito carreada na douta sentença recorrida, à natureza das garantias bancárias, e nesse sentido, concluirão V. Exas. que esteve bem o Tribunal a quo na decisão proferida, julgando improcedente a Oposição à execução fiscal interposta pelo Recorrido.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., Meritíssimos Desembargadores, deverá ser julgado totalmente improcedente o presente RECURSO e em consequência ser mantida na ordem jurídica a douta sentença proferida pelo Tribunal “à quo “ora recorrida, com todas as consequências legais, designadamente, a improcedência total da oposição à execução fiscal.»

O Exmo. Magistrado do Ministério Público (EMMP) junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Tributário para decisão.

II- FUNDAMENTAÇÃO

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«A. Foi celebrado um contrato entre o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI) e M..., na qualidade de sócio gerente da sociedade “M... – Industria de Malhas, Lda.”, designada por Promotor, com o seguinte objeto: “(…) Cláusula Primeira // O presente contrato tem por objetivo a concessão ao Promotor de um incentivo financeiro, que reveste a forma de subsídio reembolsável e de subsídio a fundo perdido, para aplicação na execução de um projeto de investimento no montante global de 218.198 contos.” (cfr. Doc. 1 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

B. Para a efetivação do contrato mencionado na alínea antecedente e respetivo pagamento do incentivo pelo IAPMEI, a Cláusula Terceira exigia, no seu n.º 1, a constituição de garantia bancária que assegurasse a restituição do subsídio reembolsável, quando não houvesse recurso ao crédito, mais se exigindo, nos termos do n.º 3 da mesma cláusula, a prestação de garantia bancária nas situações referentes aos subsídios a fundo perdido em que fossem recebidos adiantamentos pelo Promotor (cfr. fls. 13 e 14 dos autos em suporte físico);

C. A Cláusula Décima Sétima, com epigrafe “Incumprimento” prevê, no ponto 4, que “[o]correndo a rescisão do presente contrato, o subsidio atribuído deverá ser restituído no prazo de 40 dias, acrescido de juros, contados da data do pagamento de cada parcela do subsídio calculados a uma taxa igual à média simples das cinco mais baixas de cada mês, ao momento da utilização, acrescida de uma margem dois pontos percentuais.” (cfr. fls. 23 dos autos em suporte físico);

D. Em 02/10/1998, o Oponente, ainda “B...”, em nome e a pedido de “M...– Indústria de Malhas Lda.”, prestou uma garantia bancária autónoma, n.º 30.48192...., de Esc. 5.747.500$00, que corresponde a 50% do subsídio a fundo perdido atribuído ao Ordenador, por força do contrato datado de 18 de junho de 1998, a que acresce os respetivos juros à taxa contratual, até ao pagamento integral, responsabilizando-se como principal pagador perante o IAPMEI, por fazer a entrega, no prazo de 20 dias, das importâncias que este solicitar ao primeiro pedido por escrito, sem apreciar da justiça ou do direito de reclamação do Ordenador, se a empresa acima mencionada, não cumprir qualquer uma das condições ou obrigações que resultam do referido contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo (cfr. fls. 47 dos autos em suporte físico);

E. Do texto da garantia acima mencionada decorre, ainda, que: “(…). Esta garantia abrange, assim, o montante do incentivo entregue e ainda os juros respetivos à taxa contratualmente fixada. // A presente garantia manter-se-á firme e válida ainda que o contrato a que respeita se extinga por efeito de rescisão ou invalidade. // O incumprimento das obrigações do ORDENADOR, para com o garante, não prejudica os direitos do beneficiário decorrentes desta garantia. // A presente garantia tem a duração do contrato de concessão do incentivo, podendo ser acionada até 30 (trinta) dias após a verificação da caducidade do mencionado contrato. (…)” (cfr. fls. 47 dos autos em suporte físico);

F. Em 02/10/1998, o Oponente, ainda “B...”, em nome e a pedido de “M... – Indústria de Malhas Lda.”, prestou uma garantia bancária autónoma, n.º 30.48191...., de Esc. 65.851.500$00, que corresponde a 50% do subsídio reembolsável atribuído ao ordenador por foça do contrato de 18 de Junho de 1998 a que acresce os respetivos juros à taxa contratual, até ao pagamento integral, responsabilizando-se como principal pagador perante o IAPMEI, por fazer entrega, no prazo de 20 dias, das importâncias que este solicitar ao primeiro pedido por escrito, sem apreciar da justiça ou do direito de reclamação do Ordenador, se a empresa acima mencionada, não cumprir o plano de reembolso acordado com esse Instituto (cfr. fls. 45 dos autos em suporte físico);

G. Do texto da garantia mencionada na alínea antecedente decorre ainda que: “(…). Esta garantia abrange, assim, o montante do incentivo entregue e ainda os juros respetivos à taxa contratualmente fixada. // A presente garantia manter-se-á firme e válida ainda que o contrato a que respeita se extinga por efeito de rescisão ou invalidade. // O incumprimento das obrigações do ORDENADOR, para com o garante não prejudica os direitos do beneficiário, decorrentes desta garantia. // A presente garantia tem a duração do contrato de concessão do incentivo, podendo ser acionada até 30 (trinta) dias após a verificação da caducidade do mencionado contrato. (…)” (cfr. fls. 45 dos autos em suporte físico);

H. Através do ofício n.º 2282 de 11/06/2002, o IAPMEI informou o “B...” do seguinte: “(…) O Conselho de Administração do IAPMEI, deliberou em 14.3.2002 a rescisão do contrato n.º N/98/4333.6117 assinado com a referenciada no âmbito do Regime de Apoio a Planos de Modernização Empresarial (D.N. n.º 61-C/95 de 17/10). // A deliberação do lAPMEI foi comunicada nesta data à empresa, solicitando-se-lhe do mesmo passo a restituição no prazo de quarenta dias da comparticipação recebida acrescida dos juros. // A rescisão tem como fundamento o não cumprimento pela empresa do plano de reembolsos do subsídio reembolsável, já que não liquidou nenhuma das quatro prestações já vencidas. // Essa instituição de crédito prestou as garantias bancárias n.º30.48191.... e 30.48192.... responsabilizando-se nos termos delas perante o lAPMEI por fazer entrega de quaisquer importâncias que o lAPMEI solicite até ao limite de Esc.: 65.851.500S00 (EUR 328.465,89) e Esc.: 5.747.500$00 (EUR 28.668.41), respetivamente. // Assim, serve a presente comunicação como interpelação do garante para todos os efeitos legais, pelo que se solicita o pagamento de EUR 357.134,30 (trezentos e cinquenta e sete mil cento e trinta e quatro Euros e trinta cêntimos).” (cfr. fls. 26 e 27 dos autos em suporte físico);

I. Em 29/07/2002, deu entrada, na Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso do IAPMEI, requerimento apresentado por M..., em representação da sociedade “M... – Indústria de Malhas, Lda.”, com data de 24/06/2002, com o seguinte teor: “Em resposta à carta por V. enviada no passado dia 11 de junho do corrente ano referente ao contrato n.º N/98/4333.6117 do programa SIMIT, vimos por este meio informar V. Exa.(s) que estamos a tentar regularizar a situação. Assim, o maior propósito desta é o de agendar uma reunião em local e data por V. designado. // Na expectativa de prezadas notícias de V. Exa(s), apresentamos-lhe(s) os nossos melhores cumprimentos.” (cfr. Doc. junto com o requerimento apresentado pelo IAPMEI em 07/02/2020);

J. A sociedade “M... – Indústria de Malhas, Lda.” foi, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002, notificada, por ofício de 11/06/2002, relativo ao contrato n.º N/98/4333.6117, da deliberação de rescisão do referido contrato pelo IAPMEI, tendo-lhe sido solicitada a restituição, no prazo de quarenta dias, da comparticipação recebida acrescida de juros (cfr. Doc. de fls. 26 e 27 dos autos em suporte físico e Doc. junto com o requerimento apresentado pelo IAPMEI em 07/02/2020);

K. Por sentença proferida em 20/10/2003, transitada em julgado em 03/11/2003, do Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos, foi homologada a medida de reestruturação financeira requerida, em processo especial de recuperação de empresas, pela sociedade “M... – Indústria de Malhas Lda.”, em 13/01/2003 e obtida, em Assembleia de Credores, com 81,8024% dos votos, tendo o Oponente votado contra, por escrito, em 30/10/2003 (cfr. fls. 124 e 147 dos autos em suporte físico);

L. Da certidão junta aos autos, referente ao processo de recuperação de empresas, requerido por “M... Lda.”, consta da “relação dos créditos que gozam da garantia real ou pessoal prestada por terceiros”, relativamente ao credor IAPMEI, o montante de €357.134,31, com a indicação de “Garantia bancária prestada por: B..., S.A.”, mais se retirando, do ponto 7.2.4, que a medida de reestruturação financeira em relação ao “Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento – Subsidio reembolsável” consistia no seguinte: “a) Pagamento do total do capital em dívida, incluindo o subsídio a fundo perdido, em 12,5 anos, sem período de carência, em 25 prestações semestrais, iguais e sucessivas de € 22 616,60 cada; // b) Início dos pagamentos semestrais no final do semestre seguinte ao fim do mês da data da aprovação da medida de recuperação em assembleia definitiva de credores; // c) Isenção total de juros vencidos do montante de € 193 975,75; // d) (Eliminada) e // e) Fixação da taxa de 2,5% para cálculo dos juros vincendos.” (cfr. fls. 113 a 120 dos autos em suporte físico);

M. O ofício n.º 226, de 15/04/2005, do IAPMEI informou o “B...” do seguinte: “(…) Assunto: M... – Indústria de Malhas, Ld.ª. // Garantias Bancárias n.ºs 30.48191.... e 30.48192..... // A Administração do IAPMEI rescindiu o contrato n.º N/98/4333.6117 assinado com a referenciada no âmbito do SIMIT. // Essa instituição de crédito prestou as garantias bancárias n.ºs 30.48191.... e 30.48192...., responsabilizando-se nos termos dela perante o IAPMEI por fazer entrega de quaisquer importâncias que o IAPMEI solicite até ao limite de Esc.: 65.851.500500 (€328.465,90) e Esc.: 5.747.500$00 (€ 28.668,41) respetivamente. // Assim, serve a presente comunicação como interpelação do garante para todos os efeitos legais, pelo que solicita o pagamento de € 357.134,31 (trezentos e cinquenta e sete mil cento e trinta e quatro euros e trinta e um cêntimo). (…)” (cfr. fls. 49 dos autos em suporte físico);

N. O ofício n.º 276, de 31/05/2005, do IAPMEI informou o “B...” do seguinte: “(…) Assunto: M... – Indústria de Malhas, Ld.ª. // Garantias Bancárias n.°s 30.48191.... e 30.48192.... // Exmos. Senhores, // Sem resposta o nosso ofício de 15-04-2005, agradecemos a fineza de nos informarem do que houver. (…)” (cfr. fls. 49 dos autos em suporte físico);

O. O ofício n.º 280, de 08/06/2005, do IAPMEI informou o “B...” do seguinte: “(…) Assunto: M... – Indústria de Malhas, Ld.ª. // Garantias Bancárias n.°s 30.48191.... e 30.48192.... // Exmos. Senhores // Em resposta à vossa carta datada de 30-05-2005, juntamos cópia da nossa anterior carta datada de 11-06-2002 que responde à questão suscitada. // Ficamos a aguardar o breve pagamento das garantias. (…)” (cfr. fls. 51 dos autos em suporte físico);

P. O ofício n.º 334, de 13/07/2005, do IAPMEI informou o “B...” do seguinte: “(…) Assunto: M... – Indústria de Malhas, Ld.ª. // Garantias Bancárias n.°s 30.48191.... e 30.48192.... // Exmos. Senhores // Sem resposta o nosso ofício de 08-06-2005, agradecemos a fineza de nos informarem do que houver. (…)” (cfr. fls. 52 dos autos em suporte físico);

Q. O ofício n.º 364, de 03/08/2005, do IAPMEI informou o “B...” do seguinte: “(…) Assunto: M... – Indústria de Malhas, Ld.ª. // Garantias Bancárias n.°s 30.48191.... e 30.48192.... // Exmos. Senhores // Sem resposta os nossos ofícios de 08-06-2005 e 13-07-2005, solicitamos o imediato pagamento da quantia de € 357.134,31 (trezentos e cinquenta e sete mil cento e trinta e quatro euros e trinta e um cêntimo) acrescido dos juros devidos. (…)” (cfr. fls. 53 dos autos em suporte físico);

R. Foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 3085200601..., com base na Certidão de Dívida de 31/12/2005, por dívida referente ao “IAPMEI – Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento”, no montante de €367.936,40 (cfr. fls. 40 e 54 dos autos em suporte físico);

S. Em 12/04/2006, o Oponente foi citado para o processo de execução fiscal antes identificado, conforme assinatura do aviso de receção (cfr. fls. 57 dos autos em suporte físico);

T. Em 12/06/2006, o Oponente prestou garantia bancária no processo de execução fiscal antes mencionado, no montante de €480.395,85, tendo o Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 3, declarado, por despacho de 22/06/2006, a suspensão do mesmo (cfr. fls. 64 e 65 dos autos em suporte físico).

III.1. 1. Factos não provados

Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.

III.1. 2. Motivação da matéria de facto

A decisão sobre a matéria de facto teve por base os documentos juntos aos autos pelas partes, como melhor exposto nos vários pontos do probatório.

No que concerne ao facto provado constante da alínea J), o mesmo teve na sua base a conjugação do documento constante de fls. 26 e 27 dos autos em suporte físico (a que se faz referência na alínea H) do probatório) e do documento junto aos autos com o requerimento apresentado pelo IAPMEI, em 07/02/2020 (a que se faz referência na alínea I) do probatório).

Com efeito, resulta da leitura ao Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo ser essencial, para a decisão da causa, fixar a data em que a rescisão do contrato foi notificada à sociedade “M..., Lda.”, face às dúvidas geradas pela redação do ofício n.º 2282, de 11/06/2002 (constante da alínea H) do probatório), quando no mesmo se diz que “(…) a deliberação do IAPMEI foi comunicada nesta data à empresa (…)”, por ser duvidoso qual a data a que se quer referir a menção “nesta data” (se a data em que foi deliberada a rescisão – 14/03/2002 –, se a data do ofício n.º2282, enviado ao Oponente – 11/06/2002).

Ora, face à menção, no requerimento apresentado junto do IAPMEI pela sociedade “M..., Lda.” (cfr. alínea I) do probatório), à “(…) carta por V. enviada no passado dia 11 de junho do corrente ano referente ao contrato n.º N/98/4333.6117 do programa SIMIT (…)”, é de concluir que a menção a “nesta data” constante do mencionado ofício n.º 2282, se refere, afinal, ao dia 11/06/2002, daqui se retirando que a referida sociedade foi notificada da deliberação de rescisão do contrato de incentivos através de ofício do dia 11/06/2002, em data anterior a 24/06/2002 (data constante do requerimento apresentado junto do IAPMEI pelo representante da sociedade “M..., Lda.”).»

- De Direito

A questão que foi colocada na oposição e que o TT de Lisboa analisou consistia em saber se o exercício do direito ao acionamento das garantias por parte do IAPMEI foi ou não tempestivo; ou, por outras palavras, se à data em que o Recorrente (Banco-garante) foi interpelado para pagar o montante garantido já se tinha verificado a caducidade das garantias bancárias que assumiu e, nessa medida, se ocorre a inexigibilidade da quantia em cobrança na execução fiscal.

O TT de Lisboa veio a julgar improcedente a oposição, considerando, em síntese, que o Oponente, ora Recorrente, foi interpelado em data anterior ao termo do prazo de 30 dias previsto nos respetivos contratos de garantia (findo o qual já não era possível o respetivo acionamento), ou seja, em momento em que as garantias ainda podiam ser acionadas.

O B... não se conforma com o decidido e dirige a este TCA o presente recurso jurisdicional, autonomizando várias questões nas quais faz assentar a sua discordância com a sentença.

Vejamos, então, começando pelas conclusões III) a XI), nas quais o Recorrente defende a nulidade processual por violação do princípio do contraditório relativamente à falta de notificação e oportunidade de pronúncia relativamente ao requerimento e documento a que alude o ponto I dos factos provados, os quais “apenas lhe foram dados a conhecer com a notificação da sentença e de que esta se serviu na sua fundamentação”. Trata-se, nas palavra do Recorrente, de “preterição de uma formalidade prescrita por lei, nomeadamente no art.º3.º, n.º3 e 415.º, n.º1, ambos do CPC, o que integra uma nulidade processual secundária ou inominada nos termos previstos no art.º195, nulidade processual essa que se consumou e, consequentemente, se revelou, precisamente, com a prolação e notificação ao Recorrente da sentença, sendo, pois, tempestiva a sua arguição”.

Para o Recorrente, “a falta de notificação do requerimento e do documento juntos tem virtualidade para influir, e efectivamente influenciou, a apreciação e a decisão, na medida em que não permitiu que o Recorrente pudesse pronunciar-se, eventualmente impugnando os documentos, os seus efeitos probatórios e as ilações jurídicas que, dos mesmos, se poderiam ou não retirar já que se tem de reconhecer como fulcral para decidir a acção a prova da data em que o IAPMEI terá feito uma notificação, prova essa que é aquele Instituto que compete, nos termos do artgº. 342º, nº 1 do CC, sendo que, no entendimento do Recorrente, entendimento esse que ficou impedido de expor, o documento que acompanhou o requerimento de 02/07/2020, nada prova, não possuindo a virtualidade de provar a factualidade que a sentença considerou provada em J)”.

Sem precisarmos de considerandos muito demorados, diremos – sem hesitar – que nenhuma razão assiste ao Recorrente quanto à alegada falta de notificação e de oportunidade para se pronunciar sobre o requerimento e documento apresentados pelo IAPMEI em 07/02/20.

Com efeito, percorrida a tramitação dos autos, facilmente se conclui que o TT de Lisboa observou, como lhe competia, o princípio do contraditório, já que, em 11 de Novembro de 2020, antes da prolação da sentença, a Mma. Juíza a quo proferiu despacho com o seguinte teor: “Notifique o Oponente para se pronunciar sobre o documento junto aos autos pelo IAPMEI com o requerimento apresentado em 07/02/2020, constante de fls. 463 e 464 do SITAF. Prazo: 10 dias.” (cfr. pág. 473 do SITAF). Tal despacho foi comunicado ao Oponente através de notificação electrónica, datada do dia 12 de Novembro, como resulta de pág. 474 do SITAF.

Assim sendo, como se constata, não oferece dúvidas que foi ordenada a notificação dos elementos juntos pelo IAPMEI, tendo sido concedido ao Oponente o prazo de 10 dias para pronúncia sobre o mesmo, prazo este, contudo, que não foi utilizado.

Significa isto, portanto, que não se verifica a apontada nulidade processual.

Com isto dito, avancemos para a questão seguinte:

A segunda questão prende-se com a matéria de facto e está espelhada nas conclusões XII) a XVIII).

Defende o Recorrente que a alínea J) dos factos provados não se pode manter com o teor que apresenta na sentença, já que a prova documental oferecida não permite dar o apontado circunstancialismo como demonstrado. Ao invés, considera o Banco Santander que deve ser dado como não provado que “o IAPMEI notificou a deliberação de rescisão do contrato de incentivos à sociedade promotora “M..., LDA.” dentro do prazo de 30 dias que antecedeu o accionamento das garantias bancárias com a interpelação que, em 11/06/2002 e através do ofício n.º 2282, o Instituto fez ao Opoente/Recorrente para pagamento do valor garantido”.

Detalhando um pouco mais, temos que a sentença deu como provado, na respectiva alínea J) que: “A sociedade “M... – Indústria de Malhas, Lda.” foi, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002, notificada, por ofício de 11/06/2002, relativo ao contrato n.º N/98/4333.6117, da deliberação de rescisão do referido contrato pelo IAPMEI, tendo-lhe sido solicitada a restituição, no prazo de quarenta dias, da comparticipação recebida acrescida de juros (cfr. Doc. de fls. 26 e 27 dos autos em suporte físico e Doc. junto com o requerimento apresentado pelo IAPMEI em 07/02/2020)”.

Na motivação da matéria de facto, a propósito da transcrita alínea J), temos que a mesma assentou na “conjugação do documento constante de fls. 26 e 27 dos autos em suporte físico (a que se faz referência na alínea H) do probatório) e do documento junto aos autos com o requerimento apresentado pelo IAPMEI, em 07/02/2020 (a que se faz referência na alínea I) do probatório).

Com efeito, resulta da leitura ao Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo ser essencial, para a decisão da causa, fixar a data em que a rescisão do contrato foi notificada à sociedade “M..., Lda.”, face às dúvidas geradas pela redação do ofício n.º 2282, de 11/06/2002 (constante da alínea H) do probatório), quando no mesmo se diz que “(…) a deliberação do IAPMEI foi comunicada nesta data à empresa (…)”, por ser duvidoso qual a data a que se quer referir a menção “nesta data” (se a data em que foi deliberada a rescisão – 14/03/2002 –, se a data do ofício n.º 2282, enviado ao Oponente – 11/06/2002).

Ora, face à menção, no requerimento apresentado junto do IAPMEI pela sociedade “M..., Lda.” (cfr. alínea I) do probatório), à “(…) carta por V. enviada no passado dia 11 de junho do corrente ano referente ao contrato n.º N/98/4333.6117 do programa SIMIT (…)”, é de concluir que a menção a “nesta data” constante do mencionado ofício n.º 2282, se refere, afinal, ao dia 11/06/2002, daqui se retirando que a referida sociedade foi notificada da deliberação de rescisão do contrato de incentivos através de ofício do dia 11/06/2002, em data anterior a 24/06/2002 (data constante do requerimento apresentado junto do IAPMEI pelo representante da sociedade “M..., Lda.”)”.

Para o Recorrente, a pretendida alteração à matéria de facto impõe-se já que o documento junto com o requerimento de 07/02/20, apresentado pelo IAPMEI, não tem a virtualidade de fazer tal prova – leia-se, de que a empresa “M..., LDA” foi notificada da rescisão do contrato, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002 – tanto mais que não faz sequer menção à decisão de rescisão, “podendo a “(…) carta por V. enviada no passado dia 11 de Junho do corrente ano” ter outro teor que permanece desconhecido nos autos, dado que não foi junta, não tendo o IAPMEI dado cumprimento ao ónus que, sobre si, recaía de fazer a referida prova da notificação e da sua data”.

Vejamos, desde já se adiantando que a razão está com o Recorrente.

Em anterior acórdão do STA proferido nestes autos (fls. 300 e ss), consta, além do mais, o seguinte:

“(…) como bem refere o Ministério Público no parecer acima referido, a deliberação de rescisão só produz os seus efeitos após ser comunicada à outra parte, ou seja, à sociedade promotora garantida, em conformidade com o disposto no artigo 224º, nº 1, do Código Civil.

Sucede que da sentença recorrida não consta em que data essa sociedade foi notificada da deliberação do IAPMEI e, designadamente, se lhe foi comunicada através de carta registada (com ou sem aviso de recepção) remetida em 14.03.2002 ou em 11/06/2002, facto que o Mmº Juiz do Tribunal “a quo” devia ter fixado, até porque é invocado pelo Oponente/Banco como um dos argumentos essenciais da tese que esgrime no âmbito desta oposição.

Como bem salienta o Ministério Público, «embora conste do facto vertido na alínea G) que no ofício remetido ao Recorrente, para efeitos de interpelação para satisfazer o pagamento do montante garantido, conste que “a deliberação do IAPMEI foi comunicada neste data à empresa, solicitando-se-lhe do mesmo passo a restituição…”, certo é que não se pode concluir desse elemento se a deliberação foi ou não comunicada à sociedade “B………….., Lda.” e, no caso afirmativo, em que data. // Ora, se a comunicação da deliberação de rescisão do contrato foi regularmente comunicada à sociedade “B………., Lda” em 11/06/2002, a produção dos efeitos da mesma só ocorre em 14/06/2002, data em que a sociedade se dá como notificada. Ou seja, o termo do contrato só ocorrerá nesta última data e não como pretende o Recorrente na data em que é tomada a deliberação. E assim sendo, só a partir desta data em que foi posto termo ao contrato, é que começa a contar o prazo de 30 dias para ser accionada a garantia.».

Torna-se, assim, essencial fixar a data em que a deliberação de rescisão do contrato foi efectivamente notificada à sociedade B…………, LDA, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito”.

Ora, com vista a prova do circunstancialismo referido pelo STA que elementos foram juntos aos autos? A resposta cinge-se ao seguinte: a cópia de uma carta com origem na sociedade “M...”, remetida à direcção dos Serviços Jurídicos e de contencioso do IAPMEI, através de correio registado com aviso de recepção, datada de 24 de Junho de 2002, a qual apresenta o seguinte teor: “Em resposta à carta por V. enviada no passado dia 11 de junho do corrente ano referente ao contrato n.º N/98/4333.6117 do programa SIMIT, vimos por este meio informar V. Exa.(s) que estamos a tentar regularizar a situação. Assim, o maior propósito desta é o de agendar uma reunião em local e data por V. designado. // Na expectativa de prezadas notícias de V. Exa(s), apresentamos-lhe(s) os nossos melhores cumprimentos”.

Foi com base neste documento, conjugado com o teor de fls. 26 e 27 dos autos (leia-se, o teor da carta de interpelação do garante, Banco Santander - cfr. alínea H dos factos provados), que o Tribunal deu como provado o circunstancialismo a que se reporta a alínea J) dos factos provados, que apresenta – relembre-se – o seguinte teor: A sociedade “M... – Indústria de Malhas, Lda.” foi, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002, notificada, por ofício de 11/06/2002, relativo ao contrato n.º N/98/4333.6117, da deliberação de rescisão do referido contrato pelo IAPMEI, tendo-lhe sido solicitada a restituição, no prazo de quarenta dias, da comparticipação recebida acrescida de juros.

E, na verdade, unicamente com base em tais elementos não podia o Tribunal ter por demonstrado, como fez, que a sociedade M... foi, em data indeterminada, mas antes de 24/06/02, “notificada, por ofício de 11/06/2002, relativo ao contrato n.º N/98/4333.6117, da deliberação de rescisão do referido contrato pelo IAPMEI, tendo-lhe sido solicitada a restituição, no prazo de quarenta dias, da comparticipação recebida acrescida de juros”.

Com efeito, para além da existência e do teor do documento em causa, tal como consta da alínea I) dos factos provados, daí apenas se pode concluir que foi enviada à dita sociedade, pelo IAPMEI, em 11 de Junho de 2002, uma comunicação referente ao contrato nº N/98/4333.6117 do programa SIMIT e que a sociedade pretendia regularizar a situação, para o que propunha o agendamento de uma reunião. E é tudo o que se pode concluir.

Na verdade, tal carta não permite, de modo algum, nem em conjugação com o documento de fls. 26 e 27, provar que a sociedade M... foi notificada, antes de 24 de Junho de 2002, através de comunicação de 11 de Junho de 2002, da deliberação que rescindiu o contrato N/98/4333.6117, nem que lhe foi solicitada a restituição, no prazo de 40 dias, da comparticipação recebida acrescida de juros. E isto é assim pela simples razão que tal carta não se refere sequer à deliberação de rescisão, nem a qualquer pedido de restituição. Dito de outro modo, contrariamente ao que resulta da alínea J) dos factos provados, os elementos de prova aí mencionados não demonstram a interpelação da sociedade M..., nem a data e forma através da qual a notificação da deliberação ocorreu, se – porventura – teve lugar.

E, assim sendo, o facto provado a que corresponde a alínea J) tem que ser eliminado, o que aqui se determina.

Do mesmo passo, não pode deixar de integrar a factualidade não provada, tal como pretendido pelo Recorrente, o seguinte:

- Que a sociedade M... foi, em data indeterminada, mas antes de 24/06/02, notificada pelo IAPMEI, através de ofício de 11/06/2002, relativo ao contrato n.º N/98/4333.6117, da deliberação de rescisão do contrato, tendo-lhe sido solicitada a restituição, no prazo de quarenta dias, da comparticipação recebida acrescida de juros.

Tal decisão quanto à materialidade não provada resulta, pelas razões anteriormente expostas, da falta de prova demonstrativa de tal circunstancialismo.

Com isto dito, procedendo a questão atinente à impugnação da matéria de facto, mostra-se estabilizada a matéria de facto.

É tempo de avançar para a ultima questão que aqui nos ocupará e a que se referem as conclusões XIX e ss.

Vejamos, então.

Defende o Recorrente que “tendo em conta as características do contrato em causa, contrato autónomo de garantia com cláusula de pagamento à primeira solicitação do beneficiário, impunha-se que a deliberação de rescisão do contrato fosse notificada à outra parte contratante, no caso a sociedade M..., LDA, cfr. artº. 224º, nº 1 do CC, o que determinava que, a partir daí e durante o prazo de 30 dias, o IAPMEI poderia exigir junto do Recorrente, sem mais, o pagamento do valor garantido”. Sucede, porém, que “não foi feita prova nos autos de que o IAPMEI, tenha efectuado a referida notificação ou pelo menos que o tenha feito no prazo dos 30 dias, após a notificação da rescisão à “M..., LDA”, sendo que era àquele que competia fazê-la, artº. 342º, nº 1 do CC”. Assim sendo, “não tendo o IAPMEI feito prova, nos autos, que efectuou a notificação à sociedade promotora ou, pelo menos, que tenha interpelado o Garante nos 30 dias após a notificação da decisão de resolução à sociedade “M..., LDA”, sendo que era aquela que competia faze-lo (342.º do CC), sempre a oposição deverá ser julgada procedente”.

Tenhamos presente, em traços gerais, aquele que foi o entendimento do Tribunal a quo. Escreveu-se na sentença, além do mais, que:

“E, com efeito, face à natureza das garantias em análise, o Oponente poderia ser interpelado para proceder ao pagamento das quantias garantidas, desde que, sublinhe-se, tal interpelação não fosse efetuada para além do prazo de 30 dias seguintes ao da produção de efeitos da rescisão deliberada.

No entanto, atendendo ao disposto nos artigos 224.º n.º 1 e 436.º n.º 1, ambos do Código Civil, a rescisão a que nos temos vindo a referir tem natureza receptícia, sendo necessário, para que a mesma produza os respetivos efeitos, a respetiva comunicação/declaração à outra parte, que dela deverá ter conhecimento, pelo que, desde já se adiante, não cabe razão ao Oponente quando considera que o prazo de 30 dias previsto nos contratos de garantias se conta desde o momento em que foi deliberada a rescisão do contrato de incentivos.

Ora, resultou provado nos autos que a empresa “M... – Indústria de Malhas, Lda.” foi notificada da deliberação de rescisão do IAPMEI por ofício datado de 11/06/2002, em data indeterminada, mas anterior a 24/06/2002, de onde decorre que os 30 dias a que nos temos referido só começaram a correr em data posterior ao dia 11/06/2002, uma vez que, só no período compreendido entre esta data e o dia 24/06/2002, a mencionada rescisão chegou ao conhecimento daquela sociedade, produzindo os respetivos efeitos.

Assim, atendendo ao que acaba de ser dito a propósito da notificação da rescisão à sociedade ordenadora das garantias, bem como ao facto de o Oponente ter sido interpelado para efetuar o pagamento dos valores em dívida através de ofício datado de 11/06/2002, ter-se-á de concluir que esta interpelação foi feita em data anterior ao termo do prazo de 30 dias previsto nos respetivos contratos de garantia (findo o qual já não era possível o respetivo acionamento), ou seja, em momento em que as garantias ainda podiam ser acionadas.

E, mais se diga, não proceder o que vem invocado pelo Oponente no sentido de, admitindo que a receção da carta de resolução enviada à empresa “M... – Indústria de Malhas, Lda.”, ocorreu em data posterior ao envio do ofício através do qual o mesmo foi interpelado para proceder ao pagamento (em 11/06/2002), ter de ser aquele novamente interpelado, nos 30 dias seguintes a tal receção, visto que uma nova interpelação seria aqui desnecessária atendendo ao que já ficou dito relativamente à natureza de tais garantias (à primeira solicitação ou interpelação), bem como ao momento e aos termos em que as mesmas podem ser acionadas.

Em conclusão, atendendo à natureza das garantias em causa, poderia, ainda, este Instituto, em 11/06/2002, proceder à interpelação do Oponente para proceder ao pagamento do valor em causa, por não ter sido ultrapassado, desde o momento em que a rescisão foi comunicada à empresa promotora e em que, por força de tal comunicação, aquela rescisão produziu os respetivos efeitos, o prazo de 30 dias previsto nos contratos de garantia, improcedendo o que, a este propósito, vem alegado pelo Oponente”.

Vejamos o que dizer a este propósito.

Como se retira do probatório, a sociedade M... e o IAPMEI celebraram um contrato de incentivos financeiros que revestiu a forma de subsídio reembolsável e de subsídio a fundo perdido, nos termos do qual foi exigida a prestação de garantia bancária que assegurasse a restituição do subsídio reembolsável. O Oponente, à data do contrato, Banco ..., prestou duas garantias bancárias, tendo-se responsabilizado como principal pagador perante o IAPMEI, pelo pagamento, ao primeiro pedido por escrito, sem apreciar a justiça ou o direito de reclamação do ordenador, das quantias de 5.747.500$00 e 65.851.500$00.

Em ambos os casos, ficou a constar que a garantia tem a duração do contrato de concessão do incentivo, podendo ser acionada até 30 dias após a verificação da caducidade do contrato. Por seu turno, dúvidas não restam que o contrato celebrado com a sociedade M... e o IAPMEI foi resolvido por este último, através de deliberação do seu conselho de administração, de 14/03/02, facto que foi comunicado ao Banco-garante, ora Recorrente, através de ofício de 11/06/02, e através do qual se interpelou o Banco para pagamento da quantia garantida, no valor de € 357.134,30.

Façamos um enquadramento das garantias em questão, apelando à detalhada exposição constante do acórdão do STA, de 25/11/14, no processo nº 526/12.3TBPVZ - A.P1.S1:

“O contrato de garantia autónoma é um negócio atípico, inominado, que o princípio da liberdade contratual – art. 405º do Código Civil – admite, porque não violador das normas abertas dos art. 280º e 294º do Código Civil.

Com base nesse contrato, o garante, em regra um Banco, obriga-se a pagar a um terceiro – beneficiário – certa quantia, verificado o incumprimento de um contrato-base, sendo mandante ou ordenante (preferimos “ordenante” a “ordenador”) o devedor nesse contrato, sem que o garante possa opor ao beneficiário (credor no contrato-base) quaisquer excepções reportadas ao contrato fundamental.

A autonomização em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia, que na fiança não existe por esta ser caracterizada pela acessoriedade. A característica da autonomia é mais patente quando a garantia deve ser prestada à primeira solicitação, “on first demand”.

Na revista “O Direito”, Ano 120, pág. 275 e seguintes, o Professor Galvão Telles, aborda com mestria, o regime de tal figura.

Na definição dada por este tratadista:

A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.

Estamos a pensar na hipótese, de longe a mais frequente, de a garantia autónoma se reportar a obrigações contratuais, mas nada obsta a que verse sobre obrigação de diversa índole.

O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir.

E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor.”- pág. 283.

O eminente civilista afirma serem inconfundíveis, a garantia autónoma e a fiança, nos seguintes termos:

“Existe tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança; mas essa tendência é errónea.

Sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia; não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais.

A fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem – o devedor principal.

O seu compromisso é acessório.

No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação.

O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer.

O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base.

Daqui resulta que o garante autónomo ou independente, ao contrá­rio do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido. (...) - págs.284-285 (sublinhámos).

Como resulta claro e ao invés do que sucede na fiança, onde a obrigação do fiador é acessória da do afiançado – art. 627, nº2, do Código Civil – e, por isso, não pode ser mais onerosa que a deste – art. 631º – implicando a invalidade da obrigação garantida, a invalidade da fiança – art. 632º; nº1; e a extinção daquela, a desta – art. 651º; na garantia autónoma o garante não pode opor ao garantido (beneficiário) os meios de defesa ou excepções decorrentes das suas relações com o devedor, salvo casos excepcionais.

Na fiança, o fiador pode opor ao credor, não só os meios de defesa que lhe são próprios, com também os que competem ao afiançado – art. 637º do Código Civil.

Francisco Cortez, “A Garantia Bancária Autónoma-Alguns problemas”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, vol. II, Julho 1992 (pág.530), define o contrato autónomo de garantia como “um contrato pelo qual uma das partes, o garante, assegura à outra parte, o beneficiário, a produção de um certo resultado através da promessa que lhe entregará, sem levantar qualquer objecção, uma determinada soma pecuniária logo que o beneficiário prove a não produção desse resultado ou, noutra modalidade, o interpele para efectuar tal entrega”.

O pagamento à 1ª solicitação (on first demand), se assumido pelo garante, implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objecto da garantia, não podendo serem-lhe opostas quaisquer excepções reportadas à relação principal, a menos que haja evidentes indícios de fraude, má fé, ou abuso do direito”.

Retomando o caso concreto, e como aponta o EMMP junto do STA, no parecer que consta de fls. 295 e ss, “o que está em causa é o prazo de validade da garantia. Decorre do próprio contrato de garantia que o prazo de validade é o do contrato de incentivo, acrescido de 30 dias. Tal é o sentido que pode ser dado ao segmento do texto da garantia em que está clausulado que “a presente garantia tem a duração do contrato de concessão do incentivo, podendo ser acionada até 30 (trinta) dias após a verificação da caducidade do mencionado contrato.

Como decorre da referida cláusula, o prazo da garantia está fixado em função da duração do contato, ao qual acresce o prazo de 30 dias. O facto de no segmento final da clausula ter ficado mencionada a caducidade do contrato, apenas poderá ser entendido como o seu termo normal. Todavia se é posto termo ao mesmo através de rescisão de uma das partes, como ocorreu no caso concreto, aquele prazo d e30 dias para acionar a garantia começa a correr a partir da data em que a rescisão produz todos os seus efeitos.

Ora, a deliberação de rescisão tomada pelo conselho de administração do IAPMEI só produz os seus efeitos após ter sido comunicada à outra parte, ou seja, ao garantido – artigo 224º, nº1, do Código Civil”.

Sucede, porém, como resulta da análise da matéria de facto, que mesmo após as diligências efectuadas na decorrência do indicado pelo STA, no acórdão de 07/03/18, processo nº 189/15 – leia-se, com vista à fixação da data em que a deliberação de rescisão do contrato foi notificada à sociedade M... – não ficou demonstrada a data de tal notificação, nem, aliás, se a mesma teve lugar, como era exigido. Com efeito, os elementos juntos aos autos não permitem concluir que a M... foi notificada da rescisão através de ofício de 11/06/02, data esta em que a interpelação teve lugar relativamente à Recorrente.

Assim sendo, não se acompanha o entendimento da sentença na parte em que aí se afirma que “atendendo à natureza das garantias em causa, poderia, ainda, este Instituto, em 11/06/2002, proceder à interpelação do Oponente para proceder ao pagamento do valor em causa, por não ter sido ultrapassado, desde o momento em que a rescisão foi comunicada à empresa promotora e em que, por força de tal comunicação, aquela rescisão produziu os respetivos efeitos, o prazo de 30 dias previsto nos contratos de garantia, improcedendo o que, a este propósito, vem alegado pelo Oponente”.

Trata-se de uma conclusão que pressupõe um circunstancialismo de facto que, nos termos vistos, não se mostra provado pela Exequente, a quem tal prova competia (artigo 342º do CC).

Em face do exposto, dúvidas não restam que, face à prova produzida, e em especial, à falta de demostração da notificação da sociedade devedora, pressuposto para a exigibilidade da dívida ao Banco-garante, há que, contrariamente ao que foi decidido, concluir que a razão está com o Oponente, aqui Recorrente, julgando a oposição procedente.

A dívida em cobrança na execução fiscal é, pois, inexigível e, como tal, a oposição terá que proceder e ordenar-se a extinção da execução fiscal.

Em suma, julgam-se procedentes as conclusões em análise, concede-se provimento ao recurso e revoga-se a sentença recorrida.

III- Decisão

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, julgar procedente a oposição e extinguir a execução fiscal, com fundamento na inexigibilidade da dívida.

Custas pela Recorrida, em ambas as instâncias.

Registe e Notifique.

Lisboa, 09/06/21

[A Relatora consigna e atesta que, nos termos do disposto no art.º 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo art.º 3.º do DL n.º 20/2020, de 01 de maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão as restantes Desembargadoras integrantes da formação de julgamento, as Senhoras Desembargadoras Hélia Gameiro e Ana Cristina Carvalho]

Catarina Almeida e Sousa