01071/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do disposto no art. 27º do Decreto-Lei nº 497/88, de 30 de Dezembro, as faltas por doença determinam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência seguidos ou interpolados, em cada ano civil, pelo que tendo ficado provado que à data do acidente o Autor exercia a profissão de médico cirurgião, com a categoria de assistente de cirurgia num hospital público, o mesmo não deixou nessa qualidade de auferir os respectivos vencimentos e subsídios de Férias e de Natal, que não podem, desta forma, entrar no cálculo da indemnização a título de incapacidade temporária.

II- O subsídio de refeição consubstancia uma prestação destinada a compensar um acréscimo de encargo que presumivelmente o trabalhador é obrigado a realizar pela prestação de serviço efectivo durante um determinado período de tempo, pelo que estando o trabalhador incapacitado para o trabalho, não tem direito ao referido abono, não podendo o mesmo integrar o cálculo da indemnização a título de incapacidade temporária.

III- No rendimento do trabalho a considerar como base do cálculo indemnizatório em causa também não pode deixar de relevar a sua vertente líquida de impostos, em termos de equidade.

IV- Se se está apenas perante um dano futuro previsível em razão do maior esforço que vai ser exigido ao recorrente no exercício da sua profissão, o cálculo da indemnização devida pelo referido dano funcional que afecta o recorrente terá que ser essencialmente determinado com base nos juízos de equidade a que se reporta o artigo 566°, n° 3, do Código Civil, tendo em conta o quadro factual dos autos, a alegação do próprio de que poderá trabalhar até aos 65 anos de idade, a situação de incapacidade, a profissão que exerce, o rendimento de trabalho que aufere e as regras da probabilidade normal do devir das coisas.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1. A………………., identificado nos autos, intentou no TAF de Coimbra acção, sob a forma de processo ordinário, emergente de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, contra o Município de Coimbra, peticionando a condenação do Réu no pagamento da quantia de 31.940.290$40, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, que foi julgada parcialmente procedente.

2. Não se conformando, o Município de Coimbra veio interpor recurso para este STA, formulando as seguintes conclusões das suas alegações:

“1- O acidente ajuizado ocorreu por culpa de terceiro;

2- O que afasta a presunção de culpa;

3- Por outro lado e face à matéria de facto apurada, o ora recorrente afastou a presunção de culpa;

4- Provando que:

- o buraco em causa foi aberto por terceiro;

- o qual não pediu autorização, nem comunicou que ia abrir um buraco no passeio;

- que tem brigadas que percorrem as diversas vias municipais, em actividade de fiscalização;

5- Consequentemente, a presente acção deve ser julgada improcedente, por não provada;

6- Não o tendo assim decidido, a douta sentença violou, entre outros, os art°s. 483°, 487° e 493°, todos do Código Civil e Dec. Lei 48.051.

Termos em que, e com o douto suprimento, deve ser julgado procedente o presente recurso, absolvendo-se o Réu, tudo com as legais consequências,

Assim se fazendo JUSTIÇA.”

3. Por seu turno e também inconformado, A……………. veio interpor recurso para este STA, apresentando alegações, das quais se extraem as seguintes conclusões:

“1. - Para que o montante indemnizatório devido ao autor a título de incapacidade temporária para o trabalho cumpra a finalidade de reparação integral dos danos, em respeito aos arts. 483°, nº. 1; 562°; 564°. e 566°. do Código Civil, toma-se necessário que tal montante indemnizatório seja calculado por referência não só aos rendimentos que o autor auferia em virtude da sua actividade privada, mas também aos rendimentos que auferia enquanto funcionário público e que ficaram provados no ponto 28 da factualidade apurada.

2. - Ficou provado que o autor esteve incapaz para o serviço desde a data do acidente (15.01.1997) até 19.10.1998 (cfr. pontos 21 e 26 da factualidade apurada), ou seja, durante todo esse período esteve impossibilitado de exercer a sua actividade profissional, pelo que perdeu toda a remuneração correspondente. É o que decorre das regras da experiência e da própria natureza das coisas.

3. - Ao autor cabia a prova dos factos constitutivos do direito alegado, ou seja, cabia-lhe provar que durante determinado período de tempo esteve incapacitado para o trabalho (cfr. art. 342°., n°. 1 do Código Civil). Prova essa que se logrou fazer e consta daqueles pontos 21 e 26 da factualidade apurada.

4. - Já a prova dos factos impeditivos do direito do autor ser indemnizado por esse período de incapacidade para o trabalho, nomeadamente a prova de que a sua entidade patronal lhe tenha pago normalmente durante esse período o seu vencimento, só podia caber ao réu (cfr art. 342°, n° 2 do Codigo Civil) Prova essa que não foi feita.

5. - O réu nem sequer invocou tal facto em sua defesa. Nem na contestação, nem em qualquer outro momento processual. Pelo que, e em obediência ao princípio do dispositivo, ao mesmo não pode ser dada qualquer relevância processual (cfr. mis. 264° e 489°., 11°. 1 do Cód. Proc. Civil).

6. - Para cálculo do montante indemnizatório devido ao autor a título de incapacidade temporária para o trabalho e respectiva perda de rendimentos, e no que aos rendimentos que este auferia em virtude de exercer a sua actividade profissional no sector público diz respeito, é ainda de considerar os montantes que este auferia a título de subsídio de refeição.

7. - O subsídio de refeição incorpora o conceito de retribuição consagrado no artigo 258°., n°. 2 do Código de Trabalho, na medida em que este surge como uma prestação de carácter regular e periódica realizada em dinheiro, criando no trabalhador a expectativa legítima do seu recebimento.

8. - Deve por isso o subsídio de refeição integrar a retribuição para efeitos de cálculo de qualquer indemnização devida por lucros cessantes àquele que em condições normais a ele teria direito.

9. - Ainda para cálculo deste montante indemnizatório devido ao autor a título de incapacidade temporária para o trabalho, e agora no que diz respeito aos rendimentos por este auferidos enquanto profissional liberal, é de atender ao montante global dos rendimentos auferidos e declarados em sede de IRS pelo autor no ano anterior ao do acidente. Rendimentos esses que são no valor de Esc. 2.973.033$00, como ficou demonstrado pelo documento junto aos autos a fls. 3.

10. - Errou a sentença recorrida ao calcular este parcelar indemnizatório por referência ao valor de Esc. 2.271.233$00, uma vez que, como resulta daquele documento de fls. 31, este é um valor que não corresponde à totalidade dos rendimentos auferidos pelo autor mas apenas um valor relevante para efeitos de determinação do imposto devido naquele ano pelo autor.

11. - Concretizando, o rendimento anual global que o autor auferia à data do acidente em virtude da sua actividade profissional no sector público e privado, era de (Esc. 4.098.512$00 + Esc. 2.973.033$00) Esc. 7.071.545$00, equivalente a um ganho diário efectivo de (Esc. 7.071.545$00 ÷ 365 dias) Esc. 19.374$09.

12. - E assim atendendo a que o autor esteve impedido de exercer a sua actividade profissional durante 652 dias, o que se traduziu na inerente perda dos respectivos proveitos, no valor de (652 dias x Esc. 19. 374$09) Esc. 12.631.906$00, o que corresponde a € 63.007,68. Montante em que o autor terá de ser indemnizado a título de incapacidade temporária para o trabalho.

13. - Este montante indemnizatório justifica-se ainda pelo facto de durante todo o período de tempo que decorreu entre 15.01.1997 e 19.10.1998 o autor ter sofrido uma incapacidade não só profissional como geral. Ou seja, o autor não se viu só impedido de realizar a sua actividade profissional mas viu-se também impedido de realizar com autonomia e natural destreza todas e quaisquer actividades da sua vida diária, familiares e sociais.

14. - Esta incapacidade temporária geral é também ela um dano em si mesma, que assim terá de ser indemnizado, ainda que não se tivesse provado qualquer perda pecuniária daí resultante. O que toma ainda mais adequado e equitativo o montante indemnizatório, no valor de € 63.007,68 (sessenta e três mil e sete euros e sessenta e oito cêntimos) reclamado a título de incapacidade temporária.

15. - Para uma correcta ponderação e determinação do montante indemnizatório devido ao autor a título de incapacidade permanente parcial, impõe-se a impugnação e posterior correcção por Vossas Excelências da factualidade constante dos pontos 23 e 27 da sentença recorrida.

16. - Do ponto 23 da factualidade apurada na sentença recorrida não consta, certamente por mero lapso de escrita, o segmento “da perna” que consta do correspondente quesito 25 da base instrutória e que foi dado como provado.

17. - É esse manifesto erro de escrita que, nos termos do artigo 667°., n°. 1 do Cód. Proc. Civil, importa corrigir, fazendo coincidir integralmente a redacção do ponto 23 da factualidade apurada com a redacção do quesito 25 da base instrutória. E que assim passará a ter a seguinte redacção: “Tais sequelas consistem em consolidação viciosa da tíbia direita, com encurtamento e ligeira rotação externa da perna e do pé direito”

18. - A factualidade constante do ponto 27 deverá ser modificada no sentido de se dar como provado que “o autor sofre de uma incapacidade permanente de, pelo menos, 20%”. E assim em consonância com a prova, insuspeita e aceite por ambas as partes, que resulta do relatório do INML (cfr. art. 712°., n°. 1, al. b) do Cód. Proc. Civil).

19. - E é por referência a esta incapacidade permanente parcial de 20% que terá de ser calculada a indemnização devida ao autor. E assim apesar de na petição inicial e na base instrutória se ter quantificado a incapacidade permanente parcial de que o autor ficou portador em, pelo menos, 15%. É que tal quantificação do dano IPP não é vinculativa nem limitativa da decisão do Meritíssimo Juiz.

20. - O julgador apenas está vinculado aos factos objectivos e concretos que são alegados pelas partes, já não está condicionado pelas conclusões e qualificações que desses factos fazem as partes nos seus articulados (cfr. art. 664°. do Cód. Proc. Civil). Ora dizer-se que a IPP tem esta ou aquela percentagem é uma mera qualificação do facto: existência dessa LPP, que assim não vincula a decisão final.

21. - A percentagem de IPP de que o autor ficou portador, a não ser entendida como uma mera qualificação de um facto, só poderá ser entendida — quanto muito — como um facto concretizador daquele dano de IPP. Pelo que sempre seria de tomar em consideração na sentença final que a IPP de que o Autor ficou afectado é de 20%, tal como resulta da instrução da causa, nomeadamente do relatório pericial do I.N.M.L., em conformidade com o disposto no artigo 264°., n°s. 2 e 3 do Cód. Proc. Civil.

22. - Refutamos também o entendimento do Meritíssimo Juiz a quo segundo o qual a incapacidade permanente parcial de que o autor ficou afectado não se traduz numa perda concreta da capacidade de ganho pelo que a indemnização que lhe é devida a este título deve ser fixada seguindo as regras da equidade.

23. - Provando-se que o autor ficou portador de sequelas que lhe dificultam o exercício da actividade profissional, não pode seriamente dizer-se que tal incapacidade permanente não representa para o autor uma concreta diminuição dos seus rendimentos.

24. - Os esforços acrescidos que o autor tem agora de suportar no exercício da sua profissão significarão, inevitavelmente e num futuro próximo, uma diminuição do seu ritmo de trabalho, uma diminuição do número de horas do seu dia de trabalho, porque física e psiquicamente as lesões de que ficou portador não lhe permitirão suportar o mesmo ritmo de trabalho que tinha antes do acidente, assim como o fim antecipado da sua vida activa, e tudo assim com uma consequente perda real de rendimentos.

25. - Ou seja, a exigência de esforços acrescidos não é a única repercussão que as lesões de que o autor ficou portador têm na sua actividade profissional. As lesões que determinam ao autor uma IPP de 20% repercutir-se-ão, inevitavelmente, num futuro próximo numa diminuição real dos seus rendimentos.

26. - E tal IPP de 20% de que o autor ficou portador não pode ser indemnizada, como fez o Meritíssimo juiz a quo, exclusivamente por referência a juízos de equidade. A equidade deve ser usada, em conformidade com o carácter excepcional e residual que lhe é atribuído pelos artigos 4°. e 566°., n°. 1 do Código Civil, como critério complementar e posterior ao funcionamento de critérios uniformes e objectivos que permitem uma uniformização de decisões, e nunca como único critério de decisão.

27. - Assim, e ainda que se faça uso, a posteriori, de um complementar juízo de equidade a indemnização a que o autor tem direito em virtude da incapacidade permanente parcial de 20% de que ficou portador nunca poderá ser inferior ao produto do seu ganho anual, pelo número de anos de vida que à data do acidente ainda disponha, por aqueles 20% de IPP.

28. - E no que a esse tempo provável de vida do lesado diz respeito, e como também muito lucidamente tem reconhecido a mais recente e douta jurisprudência, não é adequado e justo atender à idade da reforma que actualmente ocorre por volta dos 65 anos, como fez o Meritíssimo Juiz a quo. Pois que o termo da vida laboral não coincide — quase nunca coincide felizmente — com o termo da vida social, profissionalmente activa e útil, pelo que é injusto e falso supor que aos 65 anos cessam todas as actividades e necessidades do lesado.

29. - Daí dever atender-se não ao critério da idade da reforma mas ao da esperança média de vida. Esperança de vida essa, que segundo os dados publicados pelo I.N.E. no seu site oficinal na Internet (www.ine.pt), não é estática ao longo da vida, antes vai aumentando à medida que a nossa idade real avança. Ou seja, a esperança de vida que se tem à nascença não é a mesma que se tem, por exemplo, aos 49 anos de idade. Enquanto que, e segundo as publicações do I.N.E., a esperança de vida à nascença para os indivíduos do sexo masculino é de apenas de 75,49 anos, um homem que atinja os 49 anos de idade tem já uma expectativa de vida por mais 31,82 anos, ou seja, até aos 80,82 anos.

30. - E assim o mais justo é que se tenha em consideração o escalão etário da vítima para determinar a sua esperança de vida e assim definir o número de anos que deverá servir ao cálculo da indemnização por I.P.P.. Critério indemnizatório este seguido, por exemplo, no Parecer do Provedor de Justiça de 19.03.2001, publicado no DR, II Série, n°. 96 de 24.04.2001, Anúncio 50/2001.

31. - E assim será mais justo e equitativo considerar a idade de 80 anos para cálculo da indemnização por I.P.P. e respectiva perda de capacidade de ganho devida ao autor que à data do acidente tinha 49 anos de idade (cfr. ponto 2 da factualidade apurada). Pelo que disponha ainda de uma expectativa de vida por mais 31 anos.

32. - Vê-se assim que o valor da indemnização pela I.P.P. a que o autor tem direito, nos termos acabados de expor e de acordo com a douta jurisprudência dos Tribunais Superiores, corresponde, pelo menos, ao resultado do produto do seu ganho anual de Esc. 7.071.545$00 (cfr. pontos 28 e 29 da factualidade apurada) por 31 anos de vida activa por 20% de I.P.P. (Esc. 7.071.545$00 x 31 x 20%), isto é a Esc. 43843.579$00, o que corresponde a € 218.690,85 (duzentos e dezoito mil seiscentos e noventa euros e oitenta e cinco cêntimos).

33. - Assim, e atendendo aos parcelares montantes indemnizatórios de € 63.007,68 a título de incapacidade temporária para o trabalho pelo período de 652 dias, de €218.690,85 a título de I.P.P. de 20% e de € 10.000,00 a título de danos não patrimoniais fixado pela douta sentença recorrida, seria devido ao Autor o montante indemnizatório global de €291.698,53.

34. - Aliás, o montante indemnizatório a fixar, na linha dos doutos Acórdãos do S.T.J. de 02.12.92 (BMJ 422°.-280) e de 09.12.93 (BMJ 432°.-342), não poderá deixar de ter em consideração os dez anos decorridos desde a instauração da presente acção até hoje, com a óbvia e profunda depreciação e desvalorização monetária.

35. - A douta sentença de que se recorre decidiu em infracção, aplicou ou inaplicou incorrectamente, entre mais do douto suprimento de Vossas Excelências, as normas dos artigos 4°.; 342°, n°s. 2 e 3; 483°.; 562°.; 563°.; 564°. e 566°. do Código Civil; 258°., n°. 2 do Código do Trabalho e 264°., n°s. 2 e 3, 661°., n°. 1 e 664°. do Cód. Proc. Civil.

Termos em que, nos mais de Direito e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve dar-se provimento ao presente recurso, alterando-se consequentemente a douta sentença aqui impugnada, no sentido do provimento, com o consequente aumento dos valores indemnizatórios devidos ao autor, de acordo com estas alegações e as precedentes conclusões.

Assim se espera, confiadamente, na certeza de que Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, farão a costumada J U S T I Ç A.

4. A…………… veio ainda produzir contra-alegações de resposta, relativamente ao recurso interposto pelo Município de Coimbra, concluindo nos seguintes termos:

“1. - É ao Município, nos termos dos artigos 2°. da Lei n°. 2110 de 19.08.1961; 46°., n°. 1 do Código Administrativo; 1°. e 2°. do Decreto Regulamentar n°. 33/98 de 12.09; 5°. do Código da Estrada e 2°. al. b) do Decreto-Lei n°. 13/94, de 15.01, que compete zelar por tudo quanto respeite à construção, pavimentação, reparação e conservação das estradas municipais e respectivos passeios.

2. - Atribuição que lhe impõe um dever de fiscalização e de vigilância sobre as vias públicas que se encontram abrangidas pela sua jurisdição, detectando eventuais obstáculos e adoptando todas as medidas necessárias a evitar prejuízos. E assim independentemente da origem de tais obstáculos.

3. - Ao Município impõe-se o dever de cumprir as regras de segurança e de fazer cumprir tais regras de segurança.

4. - É por isso manifestamente insuficiente e irrelevante para afastar a culpa do réu Município de Coimbra, que no caso em apreço tenha ficado provado que “o réu não procedeu, através de quaisquer serviços municipais e, designadamente, dos serviços municipalizados de água e saneamento, à abertura de qualquer vala ou buraco no passeio...”

5. - Mantinha-se ainda o dever de fiscalização e de vigilância que o Município de Coimbra não cumpriu.

6. - E porque não conseguiu provar que cumpriu de forma adequada o dever de vigilância que lhe cabia não conseguiu também afastar a presunção de culpa que sobre si recai, nos termos do que se dispõe no artigo 493º, nº. 1 do Código Civil.

7. - É também manifestamente insuficiente a factualidade apurada, nomeadamente a factualidade dos pontos 34, 35 e 36., para afastar aquela presunção de culpa. O que de resto assim já foi julgado por este Supremo Tribunal Administrativo em anterior recurso interposto nestes mesmos autos.

8. - Na verdade aquela factualidade limita-se a enunciar, em abstracto, qual a actuação padrão do Município de Coimbra, não especificando qualquer comportamento objectivo que concretize aquela abstracta actuação. O que assim nos impede de avaliar a idoneidade do comportamento do réu para evitar acidentes como o dos autos.

9. - Decidiu assim correctamente a douta sentença recorrida, e em cumprimento dos artigos 2°. da Lei n°. 2110 de 19.08.1961; 46°., n°. 1 do Código Administrativo; 1°. e 2°. do Decreto Regulamentar n°. 33/98 de 12.09; 5°. do Código da Estrada; 2°. al. b) do Decreto-Lei n°. 13/94, de 15.01 e 493°., n°. 1 do Código Civil, ao julgar não ilidida a presunção de culpa que recai sobre o réu Município de Coimbra.

Termos em que, nos mais de Direito e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve julgar-se totalmente improcedente o recurso interposto pelo Réu Município de Coimbra.

Assim se espera, confiadamente, na certeza de que Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, farão a costumada J U S T I Ç A.”

5. O Ministério Público veio emitir parecer, pronunciando-se conforme se segue:

“I. Vem o recurso da autoridade recorrente interposto com fundamento em erro de julgamento com violação dos arts. 483º, 487º e 493º, todos do CC e Dec-Lei nº 48051, por não ocorrer, no caso, presunção de culpa, e por, a entender-se, diversamente, se dever considerar a mesma afastada.

Porém, as questões que a recorrente suscita foram já objecto de apreciação no douto acórdão deste STA proferido nos autos, a fls. 386 e segs. transitado em julgado.

Independentemente de o buraco em questão ter sido aberto por terceiro sem autorização ou comunicação prévia à recorrente, a culpa presume-se legalmente, em razão do dever de fiscalização que, em concreto, sobre ela impendia.

Como se decidiu naquele aresto, “o acidente ocorreu num passeio de uma via cuja conservação, reparação e vigilância eram, inquestionavelmente, da responsabilidade do Município de Coimbra. Daí a presunção de culpa que lhe cabe, nos termos do artº 493º, nº 1 do CC (...), na ocorrência de qualquer sinistro que nela tenha lugar e que resulte de omissão sua desses deveres de fiscalização e polícia, onde se integra o de sinalização dos obstáculos que ali se possam encontrar. A abertura do buraco descrito nos autos não foi efectuada nem autorizada por nenhum órgão seu, e, mais do que isso, nem sequer conhecia a sua existência. A responsabilidade pelo sinistro não é imputada a um agente identificado, apresentando-se como faute de service, isto é, imputável aos serviços camarários no seu conjunto.”

Por outro lado, o acórdão também considerou que o facto de a recorrente, conforme ora alega, possuir brigadas que percorrem os arruamentos públicos, procurando encontrar lugares onde existam deficiências ou obstáculos à circulação, para proceder à sua sinalização e reparação, “é manifestamente insuficiente para ilidir a aludida presunção, impondo-se uma prova bastante mais minuciosa e exigente, atentas as razões de prevenção geral efectiva que lhe estão subjacentes” — cfr fls 562v e 395.

Deverá, consequentemente, negar-se provimento ao recurso da autoridade recorrente.

II. Vem também a sentença em apreço impugnada pelo lesado que lhe imputa indevida aplicação dos artºs 4º; 342º, nºs 2 e 3; 483º; 562º; 563º; 564º e 566º do CC; 258º, nº 2 do C. do Trabalho e 264º, nºs 2 e 3; 661º, nº 1 e 664º do CPC.

1. Sustenta o recorrente que o montante indemnizatório, a título de incapacidade temporária para o trabalho, deve ser calculado também por referência aos rendimentos que auferia como funcionário público, relativamente a todo o período de doença e de incapacidade para o trabalho.

Não lhe assiste porém razão, dado que impendia sobre ele o ónus de alegar e provar, enquanto facto constitutivo do direito invocado, ter deixado de auferir esses rendimentos, face ao disposto no artº 27º do DL nº 49/88, de 30 de Dezembro, nos termos do qual as faltas por doença determinam a perda de vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência seguidos ou interpolados, em cada ano civil, e implicam sempre o desconto no subsídio de refeição.

Quanto a este subsídio, o recorrente entende ainda, contra a sentença recorrida, que os respectivos montantes respeitantes àquele mesmo período deverão integrar o cálculo do mesmo montante indemnizatório, em razão do seu carácter de prestação pecuniária regular e periódica abonada ao trabalhador.

Parece-nos que assim é. Na verdade, a não percepção da prestação mensal do subsídio de refeição pelo recorrente, naquele período, constitui um prejuízo decorrente da ausência ao serviço por doença provocada, directa e exclusivamente, pelo acidente em causa, pelo que constitui um dano indemnizável.

Em consequência, deverá a quantia correspondente integrar a peticionada indemnização bem como a correspondente à perda de vencimento de exercício, por 60 dias, de acordo com o regime legal citado.

2. Invoca também o recorrente erro de julgamento no cálculo do parcelar indemnizatório relativo aos rendimentos auferidos enquanto profissional liberal no ano de 1996, cujo montante, de acordo com o doc de fls. 31, ascende ao valor ilíquido de 2.973.033$00 e não ao montante líquido de 2.271.233$00, como nela se atendeu.

Sem razão, porém, na medida em que o cálculo do benefício real que deixou de auferir, durante o período de incapacidade profissional, supõe a prévia dedução aos seus rendimentos de trabalho dos correspondentes encargos dedutíveis, devendo assim considerar-se o supra referido montante líquido.

Improcederá aqui o recurso.

3. Nos termos do artº 712º, nº 1, b) do CPC, o recorrente impugna a matéria de facto provada constante do ponto 27 da sentença recorrida, em face do relatório do INML, que calcula em 20% e não em 15%, como se deu por provado, a incapacidade permanente parcial do A.

Improcederá também nesta parte o recurso, já que a força probatória da prova pericial é de livre apreciação, estando submetida ao regime geral, nos termos do Artº 655º do CPC e do artº 389º do CC — cfr “Direito Processual Civil Declaratório”, Artur Anselmo de Castro, Almedina, 1982, Vol. III, pp 307/309 e 336/337.

Não impondo a prova pericial invocada, por si mesma, decisão diversa, não pode a decisão de facto impugnada ser modificada com base nela, como aquele pretende, nos termos do referenciado preceito processual civil.

4. O recorrente censura ainda a sentença recorrida por nela se ter entendido que a incapacidade permanente parcial de que o A. ficou afectado não se traduz numa perda concreta da capacidade de ganho, devendo, por isso, a indemnização devida, a esse título, ser fixada segundo a equidade.

Também aqui improcederá o recurso.

Com efeito, a matéria de facto provada não suporta a posição do recorrente, na medida em que as sequelas do acidente não impedem mas apenas lhe dificultam a sua actividade profissional de cirurgia — cfr nºs 23, 24 e 25, a fls. 525/526.

Por outro lado, o recorrente confunde perda de capacidade de ganho resultante de incapacidade para o trabalho com incapacidade funcional geral que implica apenas para o lesado um esforço acrescido para manter os mesmos níveis de ganho, como bem entendeu a sentença recorrida.

Assim sendo, a fixação da indemnização por incapacidade funcional geral sem perda de capacidade para o trabalho e, portanto, de ganho, mas com repercussões negativas na actividade profissional do A., pelo acréscimo de esforço que ela exigirá, deverá ser fixado com base na equidade, no quadro de juízos de verosimilhança e de probabilidade, tendo em conta o curso normal das coisas e as particulares circunstâncias do caso — Cfr, entre outros, para além do citado na sentença recorrida, os acórdãos do STJ de 9/7/98, rec 52/98; de 12/10/2006, rec 2461/06 e de 10/7/08, rec 2101/08.

Nesta sede, o recorrente imputa também à sentença recorrida erro de julgamento, por apenas ter considerado 16 anos de vida activa, à data do acidente, com base, aliás, na invocação do A., constante da petição inicial, de que poderia trabalhar até aos 65 anos de idade — cfr artºs 76º/81º.

Ora, quanto a este ponto, se é certo que nada indica que o recorrente continuará a exercer a sua actividade como funcionário público para além dessa idade, parece crível que prossiga o exercício da sua actividade privada, até ao fim da vida activa - facto que deixou de algum modo ressalvado na petição inicial - ou seja, até ao termo médio de 73 anos, no caso dos homens, circunstância que deveria ser tida em consideração na fixação do montante indemnizatório — cfr, entre outros, os acórdãos do STJ de 19/2/2009, rec 3652/08 e de 22/1/2008, rec 4338/07.

5. Nestes termos, deverá, em consequência, em nosso parecer, o recurso merecer parcial provimento.”

6. A fls. 641 e segs. o Recorrente/Autor A…………….. pediu o desentranhamento dos autos dos documentos de fls. 636 e 637, “por ser inadmissível a junção no presente momento processual”.

7. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1. DE FACTO

A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto:

“1. Em Janeiro de 1997, o autor exercia a profissão de médico cirurgião, com a categoria de assistente - cirurgia no Hospital Distrital de …………….

2. Na mesma data, o autor tinha 49 anos de idade.

3. Pelas 18,30h do dia 15 de Janeiro de 1997, no passeio do lado direito, atento o sentido descendente da Rua ……………., nesta cidade e concelho de Coimbra, junto ao entroncamento dessa rua com a Rua …………….., ao fundo do escadório de acesso pedonal à Rua ……………, o autor caiu num buraco que ali se encontrava aberto no passeio.

4. Este buraco no passeio, junto ao lancil do mesmo, tinha de profundidade cerca de 80 centímetros e de diâmetro cerca de 1 metro.

5. O buraco referido no ponto precedente encontrava-se referenciado por fitas vermelhas e brancas, seguras a estacas de ferro.

6. O autor caiu no buraco referido.

7. Em consequência da queda, o autor foi transportado para os Serviços de Urgência do Hospital da Universidade de Coimbra, onde lhe foram ministrados os primeiros socorros.

8. O autor apresentava como lesões visíveis e diagnosticadas, resultantes da queda que sofreu, fractura multiesquirolosa dos ossos da perna direita exposta de grau 1, além de outras lesões, hematomas e feridas.

9. Nos Serviços de Urgência, foi-lhe efectuada redução da fractura e imobilização em gesso cruro-pedioso.

10. E ficou internado no Serviço de Ortopedia.

11. Após a realização de exames laboratoriais, electrocardiograma e estudo radiológico, foi submetido a intervenção cirúrgica no dia 28 de Janeiro de 1997, na qual lhe foi feita redução da fractura e encavilhamento dinâmico com cavilha AO 11/36, aparafusado.

12. Em 5 de Fevereiro de 1997, foi-lhe efectuada imobilização com gesso cruropodálico e teve alta intermédia hospitalar com a seguinte orientação terapêutica: retirar os pontos de sutura decorridos 15 dias após a intervenção, deambular em descarga com o apoio de canadianas e ser observado em consulta externa de ortopedia.

13. O autor, passou assim a ser seguido em tratamento ambulatório, na consulta externa de ortopedia, onde lhe vieram a ser retirados os pontos de sutura.

14. E, passou, também, a movimentar-se sempre em descarga, com o apoio de canadianas.

15. Em Março de 1997, voltou a ser examinado na consulta externa de ortopedia, foi-lhe removida a imobilização gessada e foi submetido a estudo radiológico que evidenciava fractura alinhada, mas sem calo ósseo significativo.

16. Passou desde aí a deambular em carga parcial, com apoio de canadianas, utilizando meia elástica.

17. O autor voltou a ser observado em consulta externa nos dias 7 de Maio, 9 de Julho e 3 de Setembro de 1997.

18. Os radiogramas realizados em 3 de Setembro de 1997, mostravam calo ósseo já bastante evoluído, embora ainda com algum défice a nível da cortical interna da tíbia.

19. Em Dezembro de 1997, voltou a ser internado no Serviço de Ortopedia, onde foi de novo, submetido a intervenção cirúrgica, na qual foi realizada a extracção dos parafusos da cavilha.

20. Após ter tido alta, ainda intermédia e não só hospitalar, continuou a ser observado em consulta externa.

21. Sucessivamente observado em Junta Médica, o autor foi sempre sendo dado como incapaz para o serviço, a 100% até 15 de Dezembro de 1997, e a 50% até 19 de Outubro de 1998, data em que teve alta clínica, mas com sequelas.

22. Sequelas que ainda apresentava quando, em 18 de Novembro de 1999, foi submetido a exame médico-legal de avaliação do dano, no âmbito da metodologia própria da Medicina Legal de Reparação Civil do Dano.

23. Tais sequelas consistem em consolidação viciosa da tíbia direita, com encurtamento e ligeira rotação externa e do pé direito.

24. E dores de utilização na perna direita e osteopenia do artelho direito.

25. Que lhe dificultam a sua actividade profissional de cirurgia.

26. O autor esteve com incapacidade temporária total desde o dia do acidente e até 15 de Dezembro de 1997 e com incapacidade temporária parcial de 50% durante o restante tempo até à data da consolidação das lesões, em 19 de Outubro de 1998.

27. O autor sofre de uma incapacidade permanente de, pelo menos, 15%.

28. O autor, em Janeiro de 1997, auferia um vencimento mensal ilíquido de esc. 277.600$00, a que acrescia um subsídio de alimentação, também mensal de esc. 12.760$00 e, ainda uma quantia adicional (2%) de esc. 4.916$00.

29. O autor exercia também a profissão de médico-cirurgião em regime de profissão liberal, como actividade privada, tendo apresentado o documento fotocopiado a fls. 31, para efeitos de IRS, relativo ao ano de 1996.

30. Também no acidente e dele resultante, sofreu o autor dores e mal-estar que continuaram enquanto era transportado e depois socorrido nos HUC.

31. Durante o tempo em que esteve acamado e sem possibilidade de se locomover, sentiu mal-estar e, por vezes, dores.

32. Enquanto esteve com a perna direita engessada e após todos os tratamentos médico-cirúrgicos a que teve de se submeter, o autor sentiu mal-estar.

33. O réu, através dos seus serviços competentes, exerce fiscalização sobre os armamentos públicos, tendo, designadamente, brigadas que os percorrem, procurando encontrar locais onde existam deficiências ou obstáculos à circulação, para se proceder à sua sinalização e reparação.

34. O réu não procedeu, através de quaisquer serviços municipais e, designadamente, dos serviços municipalizados de água e saneamento, à abertura de qualquer vala ou buraco no passeio do lado direito, atento o sentido descendente da Rua ……….., nesta cidade e concelho de Coimbra e junto ao entroncamento dessa rua ……………, ao fundo do escadório de acesso pedonal à Rua ……………

35. E, também não procedia a quaisquer obras neste local, destinadas à instalação subterrânea de tubagem, cabos, linhas ou condutas de comunicação ou de escoamento, designadamente, com as características referidas nos art°s 2° a 6° da P1.

36. Ao réu, em relação à concreta obra referida na PI, nenhuma entidade, pública ou privada, lhe deu conhecimento ou solicitou autorização para aí proceder a essas obras.

37 À hora referida no ponto 3 deste probatório (anterior quesito 1°) já era noite escura.

2. DE DIREITO

2.1. Das questões a apreciar e decidir

O Autor intentou acção sob a forma de processo ordinário, emergente de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, contra o Município de Coimbra peticionando a condenação do Réu no pagamento da quantia de 31.940.290$40, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, no TAF de Coimbra.

Por sentença proferida em 25 de Junho de 2009, foi a acção julgada parcialmente procedente, tendo sido condenado o Réu no pagamento da quantia de 115.236,76 € ao Autor, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a data da citação e até efectivo pagamento, tendo sido apurados os montantes indemnizatórios devidos, de: 20.236,76 €, a título de dano patrimonial, 85.000,00 €, a título de dano funcional e 10.000,00 €, a título de dano não patrimonial.

Inconformado, veio o Município de Coimbra, no recurso principal, defender que nada tem de pagar ao Autor argumentando, em síntese, que “(…) O acidente ajuizado ocorreu por culpa de terceiro; (…) O que afasta a presunção de culpa; (…) Por outro lado e face à matéria de facto apurada, o ora recorrente afastou a presunção de culpa, (…) a douta sentença violou, entre outros, os art°s. 483°, 487° e 493°, todos do Código Civil e Dec. Lei 48.051”.

Por sua vez, o Autor, no seu recurso, discorda do quantum indemnizatório fixado, argumentando, para tanto, entre o mais:

Quanto ao montante indemnizatório devido ao Autor a título de incapacidade temporária para o trabalho:

- que o mesmo deve ser calculado por referência não só aos rendimentos que o Autor auferia em virtude da sua actividade privada, mas também aos rendimentos que auferia enquanto funcionário público;

- que deve incluir os montantes que o Autor auferia a título de subsídio de refeição;

- que é de atender (quanto aos rendimentos auferidos enquanto profissional liberal) ao montante global dos declarados em sede de IRS no ano anterior ao acidente e que são do valor de Esc 2.973.033$00;

- que deve ainda incluir o dano decorrente da incapacidade temporária geral, perfazendo o valor global de € 63.007,68.

Quanto à determinação do montante indemnizatório a título de incapacidade permanente parcial:

- O Autor impugna e pede a correcção da factualidade constante dos pontos 23 a 27 da sentença recorrida, devendo a factualidade constante do ponto 27 ser modificada no sentido de se dar como provado que o Autor sofre de uma incapacidade permanente de, pelo menos, 20%;

- Alega que a indemnização devida pela incapacidade permanente parcial não pode ser fixada segundo as regras da equidade;

- Argumenta que a idade a ter em conta na fixação do valor indemnizatório não pode fundar-se na idade da reforma, mas sim no da esperança média de vida; que no caso será de cerca de 80 anos;

- Pugna pela revisão do quantum indemnizatório que, no seu critério, deve ser fixado em: € 63.007,68 a título de incapacidade temporária para o trabalho pelo período de 652 dias; €218.690,85 a título de I.P.P. de 20%; € 10.000,00 a título de danos não patrimoniais; num total de € 291.698,53.

Em face do exposto, as questões a apreciar e decidir, tendo em conta as conclusões, são as seguintes:

1. Quanto ao recurso do Município de Coimbra

Cumpre averiguar se a Mmª Juíza “a quo” incorre em erro de julgamento ao condenar o Réu Município de Coimbra no pagamento ao Autor da quantia de 115.236,76 €, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros moratórios à taxa legal.

2. Quanto ao recurso de A…………….

Cumpre apreciar se a Mmª Juíza “a quo” incorre em erro de julgamento na fixação do montante indemnizatório, o que pressupõe que se analise:

a) O quantum da indemnização devida ao Autor, a título de incapacidade temporária para o trabalho;

b) O quantum de indemnização decorrente de incapacidade permanente parcial, o que implica questionar: i) Se é de corrigir a factualidade constante dos pontos 23 a 27 do probatório, em especial, a percentagem de 15% da IPP; ii) Qual o critério legal de cálculo da indemnização por danos decorrentes de incapacidade permanente parcial; e iii) A idade a ter em conta no referido cálculo.

Vejamos.

3. Quanto ao recurso do Município de Coimbra

Como resulta do probatório, o Autor, pelas 18, 30h do dia 15 de Janeiro de 1997, caiu num buraco que se encontrava aberto no passeio de uma rua da …………….., buraco que, junto ao lancil do mesmo, tinha de profundidade cerca de 80 centímetros e de diâmetro cerca de 1 metro, que se encontrava referenciado por fitas vermelhas e brancas e seguras a estacas de ferro.

O Autor fundamentou a acção de responsabilidade civil extracontratual, que deduziu contra o Réu por actos de gestão pública, regulada no Decreto-Lei nº 48051, de 17 de Novembro de 1967, e no art. 96º da Lei nº 169/99 de 18 de Setembro, imputando o evento que lhe causou danos a uma omissão ilícita e culposa da Câmara Municipal de Coimbra, órgão executivo do Município, traduzida em não ter tomado em tempo oportuno as medidas necessárias e adequadas à sinalização da anomalia verificada no passeio da rua onde ocorreu o acidente, que é uma via municipal.

Em sentido contrário, alega o Município, em síntese, como vimos, que o acidente terá ocorrido por culpa de terceiro o que afasta a presunção de culpa.

Acontece que esta questão já se encontra decidida por Acórdão deste Supremo Tribunal transitado em julgado, como muito bem é salientado na sentença recorrida.

Com efeito, por Acórdão de 12 de Abril de 2004, proc nº 952/06 (fls. 386 ss. dos autos), ficou consignado que “(…) O acidente ocorreu num passeio de uma via cuja conservação, reparação e vigilância eram, inquestionavelmente, da responsabilidade do Município de Coimbra. Daí, a presunção de culpa que lhe cabe, nos termos do art.° 493, n.° 1, do CC (“Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar responde perante terceiros pelos danos . . . salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua”), na ocorrência de qualquer sinistro que nela tenha lugar e que resulte de omissão sua desses deveres de fiscalização e polícia, onde se integra o de sinalização dos obstáculos que ali se possam encontrar. A abertura do buraco descrito nos autos não foi efectuada nem autorizada por nenhum órgão seu, e, mais do que isso, nem sequer conhecia a sua existência. A responsabilidade pelo sinistro não é imputada a um agente identificado apresentando-se como “faute de service”, isto é, imputável aos serviços camarários no seu conjunto.

No fundo, a sentença considerou que o recorrido Município de Coimbra ilidiu a referida presunção de culpa apenas com fundamento na matéria constante do ponto (xxxiii) dos factos provados onde se diz que “O Réu, através dos seus serviços competentes, exerce fiscalização sobre os arruamentos públicos, tendo, designadamente, brigadas que os percorrem, procurando encontrar locais onde existam deficiências ou obstáculos à circulação, para se proceder à sua sinalização e reparação”. Só que a prova destes factos é manifestamente insuficiente para ilidir a aludida presunção de culpa, impondo-se uma prova bastante mais minuciosa e exigente, atentas as razões de prevenção geral efectiva que lhe estão subjacentes. Com efeito, para além desta prova abstracta, era indispensável que o recorrido tivesse alegado, e provado, de que forma, em concreto, procediam os serviços para evitar acidentes como aquele que ocorreu, enunciando as específicas providências adoptadas, indicando, por exemplo, com que periodicidade a fiscalização das vias era efectuada, de que forma se desenvolvia (apeada ou motorizada), se existiam contactos telefónicos publicitados que permitissem aos munícipes comunicar aos serviços camarários a ocorrência de incidentes nas vias e, ainda, toda a panóplia de outros procedimentos capazes de demonstrar que só as particulares circunstâncias do caso, por fortuitas e absolutamente imprevisíveis, permitiam explicar a falta de sinalização do buraco. Trata-se de jurisprudência uniforme deste STA, como pode ver-se, entre muitos outros, nos acórdãos de 18.5.06 no recurso 222/06, de 16.2.06 no recurso 1039/05, de 14.4.05 no recurso 86/04 e de 15.3.05 no recurso 36/04. Aliás, se assim não fosse, dificilmente seria possível agir eficazmente, sinalizando obstáculos existentes nas vias, de modo a evitar acidentes, designadamente se as acções de fiscalização apenas fossem desenvolvidas por amostragem ou com periodicidades elevadas”.

Do texto transcrito resulta patente que o STA considerou que o Município de Coimbra não logrou afastar a presunção de culpa prevista no n° 1 do artigo 493° do Código Civil.

E mesmo quanto ao argumento do Réu para afastar a culpa no sentido de o buraco onde caiu o Autor estar sinalizado com fitas vermelhas e brancas e seguras a estacas de ferro, no mesmo Acórdão ponderou-se que “(…) não tem qualquer sentido e até está em contradição com o segmento inicial acima transcrito, onde se refere a obrigação municipal de proceder à sinalização dos obstáculos existentes nas vias e passeios que estão sob a sua responsabilidade, a sinalização prevista no Código da Estrada, onde se não prevê semelhante sinal de perigo e aviso. (…)”.

“De resto”, acrescenta-se no referido Acórdão, “a eficácia dessa sinalética (que ainda poderá ser relevante para efeitos de divisão de responsabilidades, art. 570º do CC) sempre teria que ser avaliada em função da luminosidade do local e relacionada com o facto de também poder ser noite (face ao mês e hora do sinistro), o que, apesar de ter sido invocado (art. 7º da petição), por não ter sido averiguado, igualmente não foi feito.”

E foi quanto a este aspecto e apenas para eventual repartição de culpas que foi ordenada a baixa do processo.

Note-se, porém, que o Município de Coimbra não questiona esta matéria, limitando-se a negar qualquer responsabilidade civil por considerar ilidida a presunção de culpa que a lei comina nestas situações.

Improcedem, por conseguinte, as conclusões da alegação de recurso do Réu ora recorrente Município de Coimbra.

4. Quanto ao recurso de A………………………

Vejamos agora os danos e a medida da responsabilidade do Réu pelo seu ressarcimento.

4. 1. Da análise do quantum da indemnização devida ao Autor, a título de incapacidade temporária para o trabalho

4.1.1. Como resulta do probatório, em consequência da queda, o Autor sofreu fractura multiesquirolosa dos ossos (da perna) (A expressão “ da perna” não consta do texto fixado no probatório, mas como melhor será analisado mais adiante terá de ser acrescentada no sentido do propugnado pelo Autor. ) direita exposta de grau 1, além de outras lesões, hematomas e feridas, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica, para redução da fractura.

Sucessivamente observado em Junta Médica, o Autor foi sempre sendo dado como incapaz para o serviço, a 100% até 15 de Dezembro de 1997, e a 50% até 19 de Outubro de 1998, data em que teve alta clínica, mas com sequelas, que lhe dificultam a sua actividade profissional de cirurgia.

Resulta igualmente provado que na sequência da queda, o Autor esteve com incapacidade temporária total desde o dia do acidente e até 15 de Dezembro de 1997 e com incapacidade temporária parcial de 50% durante o restante tempo até à data da consolidação das lesões, em 19 de Outubro de 1998, e sofre de uma incapacidade permanente de, pelo menos, 15%.

Em face desta factualidade, a Mmª Juíza “a quo”, tendo por referência a privação do exercício da actividade privada, conclui que “(…) considerando que o autor esteve impossibilitado para o trabalho desde a data do acidente até 19 de Outubro de 1998 (pontos 21 e 26 do probatório), ou seja, durante 652 dias (360 em 1997 e 292 em 1998), ponderando que não pôde exercer tal actividade durante esse período, o que traduz uma inerente perda dos respectivos proveitos, deve o mesmo ser ressarcido do respectivo valor, que se computa em 4.057.106$62, o que corresponde a 20.236,76€.”

Contra esta argumentação se insurge o Autor alegando, como vimos, desde logo, que no seu critério o montante indemnizatório a título de incapacidade temporária para o trabalho pelo período de 652 dias deve ser fixado em €63.007,68, porquanto o mesmo deve ser calculado por referência não só aos rendimentos que auferia em virtude da actividade privada, mas também aos que auferia enquanto funcionário público.

Acontece que a este respeito não assiste ao Autor qualquer razão.

A favor da sua pretensão alega que “Ao autor cabia provar (quanto aos factos constitutivos do seu direito) que durante determinado período de tempo esteve incapacitado para o trabalho, impendendo sobre o Réu a prova dos factos impeditivos do seu direito, nomeadamente a prova de que a sua entidade patronal lhe tenha pago normalmente durante esse período o seu vencimento, (pontos 3 e 4 das Conclusões), o que não aconteceu.

Não assiste, porém, ao Autor qualquer razão, dado que impendia sobre ele o ónus de alegar e provar, enquanto facto constitutivo do direito invocado, ter deixado de auferir esses rendimentos, face ao disposto no artº 27º do DL nº 49/88, de 30 de Dezembro, nos termos do qual as faltas por doença determinam a perda de vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência seguidos ou interpolados, em cada ano civil. Neste sentido, ficou consignado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Fevereiro de 2009, proc nº 08B3652, que “(…) era sobre a autora/recorrente que impendia o ónus respectivo, face ao disposto no art. 3242º/1 do CC- de que nesse período ela nada recebeu, ou, quando menos, não recebeu a totalidade do salário a que tinha jus”.

Assim sendo, não tendo sido alegada a perda dos referidos rendimentos e tendo ficado provado que à data do acidente o Autor exercia a profissão de médico cirurgião, com a categoria de assistente de cirurgia no Hospital de …………….., sendo, por conseguinte, funcionário público, não merece qualquer censura a sentença recorrida quando conclui que o mesmo não deixou nessa qualidade de auferir os respectivos vencimentos e subsídios de férias e de Natal, nos termos do disposto no art. 27º do Decreto-Lei nº 497/88, de 30 de Dezembro.

Perspectivando a questão apenas sob o prisma do ónus da prova, o Autor incorre, como vimos, em erro quanto ao seu funcionamento, e, por outro lado, encontrando-se feita a prova do seu estatuto de funcionário público o tribunal não pode ignorar o direito aplicável.

Mesmo admitindo que assistia ao Autor razão, não poderia o funcionamento meramente formal das regras do ónus da prova servir para dar cobertura a um enriquecimento sem causa e, portanto, ilegítimo do Autor. Com efeito, se dúvidas existissem sobre esta questão, as mesmas ficaram totalmente dissipadas com a junção aos autos dos recibos de vencimentos auferidos pelo Autor, solicitados no âmbito dos poderes de investigação do Tribunal.

Não assiste, por conseguinte, ao Autor qualquer razão.

4.1.2. Alega ainda o Autor que o referido montante não está correcto porquanto devia incluir o subsídio de alimentação (pontos 6, 7 e 8, das Conclusões).

Também em relação a este aspecto do problema não se pode acompanhar o Autor.

Como bem sublinha a sentença recorrida, o Autor “deixou de receber os montantes correspondentes aos subsídios de refeição durante o período em que esteve total e parcialmente incapacitado para o trabalho. Todavia, atendendo à circunstância de aquele abono se tratar, como refere PAULO VEIGA E MOURA (Função Pública, Regime Jurídico, Direitos e deveres dos Funcionários e Agentes, 1º, Volume, 2ª Edição, Coimbra Editora, 2001, p. 310), de uma prestação destinada a compensar um acréscimo de encargo que presumivelmente o trabalhador é obrigado a realizar pela prestação de serviço efectivo durante um determinado período de tempo, não se releva, nesta sede, a perda do montante correspondente ao subsídio de refeição”.

Improcede, pois, a alegação do Autor, devendo também aqui confirmar-se a sentença recorrida.

4.1.3. O Autor discorda ainda do montante indemnizatório fixado nesta sede, porquanto, no seu entendimento, a sentença recorrida incorre em erro quando no cálculo do montante da indemnização respeitante aos proveitos derivados da actividade privada atendeu ao valor líquido de 2.271.233$00 e não ao valor resultante da totalidade dos rendimentos auferidos (2.973.033$00).

Acontece que, tal como ficou consignado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23/11/2006, proc nº 06B3977, “(…) no rendimento do trabalho a considerar como base do cálculo indemnizatório em causa não pode deixar de relevar a sua vertente líquida de impostos em termos de equidade”.

Termos em que improcede também por aqui o alegado pelo Autor.

4.1.4. Finalmente, argumenta o Autor que no montante indemnizatório a título de incapacidade temporária deve incluir-se o correspondente à incapacidade temporária geral, uma vez que não sofreu apenas uma incapacidade profissional como geral.

Argumenta o Autor que durante o período da incapacidade temporária “não se viu só impedido de realizar a sua actividade profissional mas viu-se também se viu impedido de realizar com autonomia e natural destreza todas e quaisquer actividades da sua vida diária, familiares e sociais” (pontos 13 e 14 das Conclusões).

Ainda que na óptica do Autor esta incapacidade temporária geral constitua também ela um dano a considerar, a verdade é sobre a mesma nada alegou nem provou em tempo oportuno e sede própria, uma vez que na petição inicial se limita a falar dela a propósito do dano futuro (cfr. arts. 64º a 68º). Por outro lado, a propósito dos danos derivados desta incapacidade, refere o autor, no ponto 14 das Conclusões, “(…) ainda que não se tivesse provado qualquer perda pecuniária daí resultante”.

Nesta sequência, andou bem a sentença recorrida sob pena de decidir com violação do disposto no art. 668º, nº 1, alínea e), do Código do Processo Civil, que comina com a nulidade da sentença quando o juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.

Improcedem, pois, as conclusões da alegação de recurso nesta sede.

4.2. Quanto ao quantum indemnizatório por danos decorrentes de incapacidade permanente parcial

4.2.1. Quanto à matéria de facto impugnada

Como resulta do probatório, o Autor teve alta clínica em 19 de Outubro de 1998, mas com sequelas, que se mantinham quando, em 18 de Novembro de 1999, foi submetido a exame médico-legal de avaliação do dano, no âmbito da metodologia própria da Medicina Legal de Reparação Civil do Dano, e que consistem “em consolidação viciosa da tíbia direita, com encurtamento e ligeira rotação externa e do pé direito”(…)” E dores de utilização na perna direita e osteopenia do artelho direito”, que “ lhe dificultam a sua actividade profissional de cirurgia”.

Dá-se ainda como provado que “O autor sofre de uma incapacidade permanente de, pelo menos, 15%” (ponto 27).

Para correcta determinação do quanto quantum indemnizatório por danos decorrentes de incapacidade permanente parcial, o Autor impugna a matéria de facto constante do ponto 27 por entender que tal factualidade deverá ser modificada no sentido de se dar como provado que sofre de uma incapacidade permanente de, pelo menos, 20%, tal como resulta do relatório do INML.

Em primeiro lugar, como é sabido, a força probatória da prova pericial é de livre apreciação, estando submetida ao regime geral, nos termos do art. 655º do CPC e do art. 389º do CC. No mesmo sentido, constitui jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, vazada, entre outros, no Acórdão de 12/10/2006, proc nº 06B2461, que “Mesmo quando acarreta perda da capacidade de ganho profissional, tal não significa que essa perda seja proporcional à percentagem de IPP fixada ao lesado. Como acertadamente se afirma no acórdão deste Tribunal, de 17/11/2005, o CJSTJ, Ano 2005, Tomo III, página 129, «não existe uma relação proporcional entre a incapacidade funcional em termos de se poder afirmar que ocorre sempre uma diminuição dos proventos na medida exactamente proporcional à da incapacidade funcional em causa»”.

Em face do exposto, não há desta forma razão para a modificação da matéria de facto solicitada, improcedendo o alegado pelo Autor.

Já no que se refere à factualidade mencionada no ponto 23 assiste razão ao Autor.

Com efeito, na frase constante do referido ponto falta a expressão “da perna”, tal como resulta do art. 57º a fls. 12 dos autos, e que foi dado como provado na base instrutória, como argumenta o Autor.

Assim, no seguimento do peticionado pelo Recorrente, importa corrigir a redacção do ponto 23 da factualidade apurada que passará a ter a seguinte: “Tais sequelas consistem em consolidação viciosa da tíbia direita, com encurtamento e ligeira rotação externa da perna e do pé direitos”.

4.2.2. Quanto ao critério seguido pela sentença recorrida

O Recorrente censura a sentença recorrida por nela se ter entendido que a incapacidade permanente parcial de que ficou afectado não se traduz numa perda concreta da capacidade de ganho, mas apenas num esforço acrescido para manter os mesmos níveis de ganho ou exercer as várias tarefas e actividades gerais quotidianas devendo, por isso, a indemnização devida, a esse título, ser fixada segundo a equidade.

Também aqui o recurso é de improceder.

Vejamos.

Como já ficou dito, da matéria de facto provada decorre que as sequelas do acidente não impedem mas apenas dificultam ao Recorrente a sua actividade profissional de cirurgia — cfr nºs 23, 24 e 25, a fls. 525/526, o que tem apoio no Relatório Médico-Legal de fls. 135 ss. onde se pode ler, na penúltima conclusão, que “As sequelas resultantes exigem esforços significativos acrescidos para o desempenho da profissão do examinado (médico cirurgião)”.

Neste sentido, a sentença recorrida, seguindo, aliás, jurisprudência firme e reiterada do Supremo Tribunal de Justiça, concluiu “que no cálculo da indemnização por incapacidade permanente que não traduza numa perda concreta da capacidade de ganho, o Tribunal deve fixar a indemnização seguindo as regras da equidade.”

No mesmo sentido, pode ler-se, entre outros, no Acórdão do STJ, de 12/10/2006 (Ver, ainda, os seguintes Acórdãos do STJ: de 23/11/2006, proc nº 06b3977; de 10/7/2008, proc nº 08B2101; e de 22/1/2008, proc nº 07A4338.), proc nº 06B2461, o seguinte sumário:

“I- As incapacidades parciais permanentes nem sempre acarretam perda de diminuição nos rendimentos profissionais do lesado, que, não obstante, continuará a ter direito a uma indemnização pelo chamado dano biológico - e, por isso, de natureza patrimonial, acrescentamos agora -, decorrente da afectação funcional que a incapacidade sempre lhe trará, exigindo-lhe esforços acrescidos no desempenho das suas normais actividades.

“(…)

III- Como tal, os cálculos, neste âmbito indemnizatório, devem assentar mais em juízos de equidade do que nas tabelas financeiras e nas demais operações aritméticas, que normalmente se utilizam nesta actividade calculadora, mas que nunca deverão ultrapassar o seu cariz meramente adjuvante, aliás em decorrência do disposto no art. 566º, nº 3, do CC.

IV- Por conseguinte, o bom senso e a lei determinam que se proceda ao cálculo indemnizatório no quadro de juízos de verosimilhança e de probabilidade, tendo em conta o curso normal das coisas e as particulares circunstâncias do caso, ou seja, com base na equidade.”

Seguindo a jurisprudência mencionada, vejamos o raciocínio seguido pela sentença recorrida no que se refere ao cálculo do quantum indemnizatório devido ao Recorrente em virtude da incapacidade permanente.

Para esse efeito, a Mmª Juíza “a quo” ponderou, entre o mais:

“Considerando a situação de incapacidade em que o recorrente ficou, a sua idade, a profissão que exerce, o rendimento de trabalho que aufere e as regras da probabilidade normal do devir das coisas, a conclusão deve ser no sentido de que, na espécie, se está apenas perante um dano futuro previsível em razão do maior esforço que lhe vai ser exigido no exercício da sua profissão.

O cálculo da indemnização devida pelo referido dano funcional que afecta o recorrente terá que ser essencialmente determinado à luz dos referidos factos e com base nos juízos de equidade a que se reporta o artigo 566°, n° 3 do Código Civil.

Subscrevendo na íntegra a posição sufragada no acórdão transcrito, e tendo em conta a similitude das situações, passaremos agora a calcular a indemnização devida pelo dano funcional de 15% que o autor apresenta, tendo em conta a seguinte factualidade:

• Na data do acidente, o autor tinha 49 anos (ponto 2 do probatório), ou

• A incapacidade que o autor apresenta, por aplicação do disposto na Tabela Nacional de Incapacidades, é de 15% (ponto 27 do probatório)

• As sequelas do acidente não o impedem mas dificultam a sua actividade profissional de cirurgia (ponto 25 do probatório)

• À data deste acidente o autor auferia um vencimento mensal de 277.600$00, a que acrescia ainda uma quantia adicional (2%) de 4.916$00 (ponto 28 do probatório), o que corresponde a um rendimento mensal compensável (descontado do subsídio de refeição) de 282.516$00, ou seja, um rendimento anual de 3.955.244$00, contados já os subsídios de Natal e de férias

• No ano anterior ao do acidente o autor teve um proveito liquido, como profissional liberal, de 2.271.233$00 (ponto 29 do probatório).

Ter-se-á presente que o autor poderá, como ele próprio alega, trabalhar até aos 65 anos, ou seja, teria desde a data do acidente mais 16 anos de vida activa, e que se justifica uma actualização das verbas quantificadas na petição inicial, de acordo com a inflação e tendo em conta os anos passados, em cerca de 7%.

Assim, ponderadas todas estas circunstâncias, considera-se justa e adequada a atribuição de uma indemnização na quantia de 85.000,00€ (cerca de 17.000.000$00).

“(…)”.

Em face do exposto, afigura-se a sentença recorrida não merece qualquer censura quanto ao critério seguido na fixação do montante de indemnização devido a título de incapacidade permanente.

Com efeito, não estamos perante uma situação de incapacidade para o trabalho em geral, nem para o exercício pelo Recorrente da profissão de médico – cirurgião, “porque”, tal como ficou consignado em situação similar, no Acórdão do STJ de 23/11/2006, “do que se trata é de uma incapacidade funcional geral, embora com repercussões na sua actividade profissional na medida em que lhe vai exigir maior esforço do que aquele que lhe seria exigido se não fosse essa incapacidade.”

Por outro lado, apenas resulta do probatório que as sequelas derivadas do acidente ocasionam “dores de utilização na perna direita e osteopenia do artelho direito, que lhe dificultam a actividade profissional”, ficando-se sem se perceber em concreto qual a repercussão deste maior esforço no desempenho profissional diário do Recorrente, ou seja, desconhece-se a repercussão da incapacidade no seu desempenho profissional. Além do mais, também nada consta dos autos, por exemplo, sobre o tipo de cirurgia a que se dedica o Autor e quantas cirurgias faz por dia dentro e fora do hospital, nem tão pouco qual a intensidade da actividade privada.

Também de acordo com os dados da experiência sabe-se que certas especialidades cirúrgicas são muito mais exigentes até do ponto da resistência física do que outras e todas elas são em regra mais exigentes que a actividade de cirurgia geral.

Improcedem pois, nesta sede, as conclusões do Recorrente.

4. 2. 3. Quanto ao factor idade a ter em conta

Como ficou dito, o Recorrente imputa também à sentença recorrida erro de julgamento, por apenas ter considerado 16 anos de vida activa, à data do acidente, alegando, entre o mais, que “(…) não é adequado e justo atender à idade da reforma que actualmente ocorre por volta dos 65 anos, como fez o Meritíssimo Juiz a quo. Pois que o termo da vida laboral não coincide — quase nunca coincide felizmente — com o termo da vida social, profissionalmente activa e útil, pelo que é injusto e falso supor que aos 65 anos cessam todas as actividades e necessidades do lesado”.

Segundo alega o Recorrente, deve “(…) atender-se não ao critério da idade da reforma mas ao da esperança média de vida” (…) “que, e segundo as publicações do I.N.E., a esperança de vida à nascença para os indivíduos do sexo masculino é de apenas de 75,49 anos, um homem que atinja os 49 anos de idade tem já uma expectativa de vida por mais 31,82 anos, ou seja, até aos 80,82 anos”.

“(…) E assim será mais justo e equitativo considerar a idade de 80 anos para cálculo da indemnização por I.P.P. e respectiva perda de capacidade de ganho devida ao autor que à data do acidente tinha 49 anos de idade (cfr. ponto 2 da factualidade apurada). Pelo que disponha ainda de uma expectativa de vida por mais 31 anos”.

E o Autor termina pedindo, com vimos, que o valor da indemnização pela incapacidade permanente parcial seja o “resultado do produto do seu ganho anual de Esc. 7.071.545$00 (cfr. pontos 28 e 29 da factualidade apurada) por 31 anos de vida activa por 20% de I.P.P. (Esc. 7.071.545$00 x 31 x 20%), isto é a Esc. 43843.579$00, o que corresponde a € 218.690,85 (duzentos e dezoito mil seiscentos e noventa euros e oitenta e cinco cêntimos)”. Ou seja, o Autor pretende agora em sede de recurso ampliar o pedido indemnizatório pela consideração de um período de vida activa de trinta e um anos e não de dezasseis.

Vejamos.

Como vimos, a sentença recorrida, teve em conta a idade de 65 anos, no cálculo da indemnização pela incapacidade permanente parcial.

Note-se, porém, que esta foi, aliás, a idade invocada pelo Autor, na petição inicial, ao dizer expressamente que tinha à data do acidente 49 anos “pelo que dispunha ainda de 16 anos de vida activa profissional, mesmo abstraindo do facto de, em profissão liberal, a vida activa profissional se prolongar geralmente bem para além dos 65 anos” (art. 76º).

No art.81º da Petição inicial o Autor ora Recorrente volta a fazer referência aos 16 anos de vida activa, do seguinte modo: “E assim o valor da indemnização pela incapacidade permanente parcial a que o autor tem direito, nos termos acabados de expor e de acordo com a douta jurisprudência referida, corresponde, pelo menos, ao resultado do produto do vencimento mensal de esc. 589.295$ 40 por 14 meses, por 16 anos, por 15% (589.295$40x16x15%), isto é a Esc 19.800.325$40.”

Não subsiste qualquer dúvida que, em especial, nos artigos 75º a 77º e 81 da Petição inicial, o Autor radicou o cômputo da indemnização do dano por incapacidade permanente na previsão de dispor ainda de 16 anos de vida activa profissional, ou seja, até aos 65 anos de idade.

Não se ignora que em princípio nada impede, uma vez atingida a idade de reforma no sector público, que um funcionário possa continuar a trabalhar no sector privado.

No caso dos autos terá sido apenas neste sentido teórico que o Recorrente se referiu a essa possibilidade (no art. 76º da Petição), não resultando da Petição inicial que seja esse o seu propósito, como bem entendeu a sentença recorrida, o que poderá compreender-se atendendo ao desgaste natural da profissão de cirurgião.

Acresce que, tal como ficou consignado no Acórdão do STJ, de 10/7/2008, proc nº 08B2101, também aqui, “os factos provados não revelam que o recorrido exerça a sua actividade profissional para além da idade normal de reforma em Portugal que é a de sessenta e cinco anos”, sendo que, “(…) além disso, face aos mencionados elementos de facto, nada permite concluir que o recorrido trabalhará regularmente, durante o longo período de tempo considerado” (No mesmo sentido, cfr. o Acórdão do STJ, de 23/11/2006, proc nº 06B3977.). Repete-se que, quanto à actividade privada, o Recorrente nada mais adianta do que resulta do probatório, onde se pode ler apenas que “o autor exercia também a profissão de médico-cirurgião em regime de profissão liberal, como actividade privada, tendo apresentado o documento fotocopiado a fls. 31, para efeitos de IRS, relativo ao ano de 1996” (cfr. o ponto 29).

Em suma, considerando a profissão do Autor e o quadro factual que vem fixado, com as limitações apontadas, se se está apenas perante um dano futuro previsível em razão do maior esforço que vai ser exigido ao recorrente no exercício da profissão, o cálculo da indemnização devida pelo dano funcional que o afecta terá de ser essencialmente determinado com base em juízos de equidade, a que se reporta o art. 566º, nº 3, do Código Civil, tendo em conta a alegação do próprio de que poderá trabalhar até aos 65 anos de idade, a situação de incapacidade, o rendimento do trabalho que aufere, no quadro de juízos de verosimilhança e de probabilidade e tendo em conta o curso normal das coisas e as particularidades do caso.

Tendo a sentença recorrida assim decidido, em conformidade com a jurisprudência firme e reiterada deste Supremo Tribunal e do Supremo Tribunal de Justiça, a mesma não merece qualquer censura.

Improcedem, pois, as conclusões do Recorrente quanto a esta matéria.

Pelo exposto, deve, por conseguinte, improceder o recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

III- DECISÃO

Nestes termos, os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, julgar improcedentes os recursos, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente A……………………

Lisboa, 3 de Outubro de 2013. - Fernanda Maçãs (relatora) - Costa Reis - Alberto Augusto Oliveira.

Segue acórdão de 5 de Novembro de 2013:

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

A…………………, notificado do Acórdão, que nestes autos foi proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 3 de Outubro de 2013, que julgou “… improcedentes os recursos, confirmando a sentença recorrida. Custas pelo Recorrente A………………….”, veio apresentar e expor o seguinte:

“(…)

1. - Para este insigne STA recorreu o Réu Município de Coimbra e também o Autor.

2. - Ambos os recursos, o do Município de Coimbra e o do Autor, foram julgados improcedentes, tendo sido confirmada a sentença recorrida, onde se determinou que as custas seriam na proporção do decaimento.

3. - Muito embora ambos os recursos tenham sido julgados improcedentes, o douto acórdão do STA determina custas pelo recorrente A…………………..”, sendo certo que também o recurso do Município de Coimbra igualmente improcedeu.

4. - Ao confirmar a sentença recorrida, parece ao Autor que fica também confirmado que as custas são na proporção do decaimento, como ali se decidiu.

5. - Quando no douto acórdão proferido pelo STA se diz que as custas são (apenas), pelo recorrente A…………………., e tendo presente que o recurso deste improcedeu, tal como improcedeu o do Município de Coimbra, parece ao Autor, salvo o devido e merecido respeito, tratar-se de um mero lapso.

Termos em que, nos mais de Direito e com mui douto suprimento de Vossas Excelências, se requer a rectificação do referido lapso”

2. Com dispensa de vistos, dada a simplicidade da questão, cumpre apreciar e decidir.

Vejamos.

3. O Requerente fundamenta o seu pedido, arguindo, entre o mais, que ao confirmar a sentença recorrida, que condenou os ora recorrentes na proporção do decaimento, se o acórdão recorrido se limita a confirmá-la, só por mero lapso se pode entender a condenação em “Custas pelo Recorrente A………………….”. Acontece que, em primeiro lugar, a condenação em custas na proporção do decaimento não tem relação com a responsabilidade por custas, pelo que o facto de a sentença recorrida ter condenado os ora recorrentes em custas na proporção do decaimento, não significa que o recorrente Município de Coimbra tivesse de pagar efectivamente custas. Na verdade, na data da sentença recorrida as entidades públicas encontravam-se isentas de custas por força da lei, isenção que se mantém.

Com efeito, nos termos do disposto no art. 8º, nº 4, da Lei nº 7/2012, de 13 de Fevereiro, que procede à sexta alteração ao Regulamento das Custas Processuais, nos processos em que as partes se encontravam isentas de custas e a isenção aplicada não encontre correspondência na redacção que é dada ao Regulamento das Custas Processuais pela presente lei, mantém-se em vigor, no respectivo processo, a isenção de custas.

Acresce que a condenação em custas no presente acórdão justifica-se por o ora Requerente ter decaído no presente recurso e reporta-se apenas ao mesmo e não ao do Município, não havendo qualquer relação com a condenação em custas na primeira instância.

4. Pelas razões expostas, indefere-se o pedido de reforma quanto a custas.

Custas pelo Requerente.

Lisboa, 5 de Novembro de 2013 – Fernanda Maçãs (relatora) – Costa Reis – Alberto Augusto Oliveira.