0463/16 - Supremo Tribunal Administrativo

O exercício de funções de Juiz Conselheiro do Tribunal Supremo de Angola constitui «exercício de funções públicas sem carácter predominantemente técnico», para os efeitos do artigo 9º, alínea c), da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

1.1. A……, devidamente identificado nos autos recorreu, nos termos dos art.s 140º, 143º, 1 e 151º do CPTA (recurso “per saltum”) para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida no TAC de Lisboa que julgou procedente a OPOSIÇÃO À AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE PORTUGUESA intentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, terminando a motivação com as conclusões seguintes:

1. O réu tem a profissão de juiz Conselheiro do Tribunal Supremo de Angola, conforme documento de folhas 15 dos autos - Ponto F) dos factos provados.

2. Em Angola, tal como em Portugal, aos juízes cabe aplicar a lei, com total independência do poder político, ou de outros poderes.

3. Nestas circunstâncias, as funções do réu são de carácter predominantemente técnico.

4. Porquanto, o cargo de magistrado não exige um comprometimento com as linhas condutoras da política interna ou externa do país de que é natural.

5. Assim não tendo decidido, a douta decisão recorrida interpretou incorrectamente o disposto na alínea c) do art.º 9.° da Lei n.° 37/81, de 3/10 (Lei da Nacionalidade), com a redacção que lhe foi dada pela Lei Orgânica n° 2/2006, de 17/04, e artigo 56°, n° 2, alínea c) do Decreto-Lei no 237- A/2006 de 14/12 (Regulamento da Nacionalidade Portuguesa).

1.2. O M.P. contra alegou, concluindo:

a) Constitui fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade “O exercício de funções públicas sem carácter predominantemente técnico” (cfr. alínea e), 1ª parte do art.°9° da Lei n°37/81 de 3 Outubro, na redacção que lhe foi dada pela Lei Orgânica n°2/2006 de 17Abril);

b) “O exercício de funções de magistrado do Ministério Público e magistrado judicial, incluindo nesse percurso funções de Procurador-Geral da República e de Presidente do Supremo Tribunal de Justiça de Cabo Verde, constitui “exercício de funções públicas sem carácter predominantemente técnico “, para os efeitos do art. °9°, alínea c), da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro.” (Neste sentido, Acórdão do STA de 29/11/2011, proc. 0653/11, in www.dgsi.pt.);

c) O Requerido, enquanto Juiz Conselheiro do Tribunal Supremo da República Popular de Angola, não exerceu funções públicas, sem carácter predominantemente técnico, em Estado estrangeiro.

d) Logo, não pode adquirir a nacionalidade portuguesa, por vontade, nos termos do art.°3° da Lei n.°37/8I, de 03.10.

1.3. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência, tendo o relator inicial ficado vencido.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

A) A…….. nasceu em 22 de Abril de 1939 no bairro da Ingombota, Luanda, Angola. - Cfr. documentos de folhas 15 e 25dos autos.

B) A......... tem nacionalidade angolana. - Cfr. documentos de folhas 15 e 29 dos autos,

C) A…….. reside habitualmente no Largo do ………, n° …., …..° andar, Bairro da …….., …….., Angola. - Cfr. documentos de folhas 15 e 30 dos autos.

D) A……… casou em Sumbe, Angola, em 23 de Dezembro de 1967 com B…….. - Cfr. cópia de assento de casamento junta aos autos.

E) B……. (…… após o casamento) tem nacionalidade portuguesa. - Cfr. documento de folhas 20 dos autos (cópia do bilhete de identidade da República Portuguesa).

F) A……… tem a profissão de Juiz Conselheiro do Tribunal Supremo de Angola. - Cfr. documento de folhas 15 dos autos.

G) A……… foi incorporado no exército português em 7 de Setembro de 1960, tendo passado à disponibilidade em 31 de Janeiro de 1965, tendo entretanto cumprido o serviço militar. - Cfr. documento de folhas 35 dos autos.

H) A…….. tem o número de identificação fiscal português ………. - Cfr. documento de folhas 36 dos autos.

I) A……. é sujeito passivo de IMI relativamente ao prédio …….., sito em ……., município do ……., Portugal. - Cfr. documento de folhas 36 dos autos.

J) B…….. é sujeito passivo de IMI relativamente ao prédio …….., sito na ……., município de ………, Portugal - Cfr. documento de folhas 38 dos autos.

K) B……... casada e regime de comunhão geral com A…….. adquiriu mediante contrato de compra e venda celebrado em 4 de Novembro de 1994 a fracção autónoma “…” …. andar ….., para habitação, do prédio urbano sito no ….. lote ….. e …., freguesia da ……., (então) ……, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odivelas sob o número 01141/921110, da freguesia da Pontinha. - Cfr. documento de folhas 42 a 44 dos autos.

L) Em 20 de Novembro de 2007 junto do Consulado Geral de Portugal em Luanda A…….. prestou declarações para aquisição de nacionalidade portuguesa, tendo declarado designadamente o seguinte:”é casado com a nacional portuguesa B………. com quem contraiu casamento aos 23 de Dezembro de 1967. (...) Para fins do disposto no artigo 9.° da mencionada Lei, declarou: a) Que tem ligação efectiva à comunidade portuguesa pelos seguintes motivos: É casado com uma portuguesa. Fala e escreve a língua portuguesa. B) que não praticou crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a três anos segundo a lei portuguesa. c) Que não exerceu funções públicas de carácter político nem prestou serviço militar não obrigatório a Estado estrangeiro.” - Cfr. documento de folhas 13 dos autos.

M) Aquela declaração foi remetida à Conservatória dos Registos Centrais onde foi iniciado o procedimento n°22619/08 NACA, no qual foi em 29 de Setembro de 2008 proferido despacho pelo respectivo conservador auxiliar, no sentido da remessa do processo ao Exmo. Procurador da República junto do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, com fundamento no facto das funções públicas exercidas pelo requerido em Angola não terem carácter predominantemente técnico cfr despacho de folhas 95 e 96 dos autos.

N) O capítulo V da Constituição da República de Angola estatui designadamente o seguinte:

“CAPÍTULO IV

PODER JUDICIAL

SECÇÃO I

PRINCÍPIOS GERAIS

Artigo 174.°

(Função jurisdicional)

1. Os tribunais são o órgão de soberania com competência de administrar a justiça em nome do povo.

2. No exercício da função jurisdicional, compete aos tribunais dirimir conflitos de interesses público ou privado, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, bem como os princípios do acusatório e do contraditório e reprimir as violações da legalidade democrática.

3. Todas as entidades públicas e privadas têm o dever de cooperar com os tribunais na execução das suas funções, devendo praticar, nos limites da sua competência, os actos que lhes forem solicitados pelos tribunais.

4. A lei consagra e regula os meios e as formas de composição extra-judicial de conflitos, bem como a sua constituição, organização, competência e funcionamento.

5. Os tribunais não podem denegar a justiça por insuficiência de meios financeiros.

Artigo 175.°

(Independência dos tribunais)

No exercício da função jurisdicional, os Tribunais são independentes e imparciais, estando apenas sujeitos à Constituição e à lei.

Artigo 176.°

(Sistema jurisdicional)

1. Os Tribunais superiores da República de Angola são o Tribunal Constitucional, o Tribunal Supremo, o Tribunal de Contas e o Supremo Tribunal Militar.

2. O sistema de organização e funcionamento dos Tribunais compreende o seguinte:

a) Uma jurisdição comum encabeçada pelo Tribunal Supremo e integrada igualmente por Tribunais da Relação e outros Tribunais;

b) Uma jurisdição militar encabeçada pelo Supremo Tribunal Militar e integrada igualmente por Tribunais Militares de Região.

3. Pode ser criada uma jurisdição administrativa, fiscal e aduaneira autónoma, encabeçada por um Tribunal superior.

4. Podem igualmente ser criados tribunais marítimos.

5. É proibida a criação de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de determinadas infracções.

Artigo 177.°

(Decisões dos tribunais)

1. Os tribunais garantem e asseguram a observância da Constituição, das leis e demais disposições normativas vigentes, a protecção dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos e das instituições e decidem sobre a legalidade dos actos administrativos.

2. As decisões dos tribunais são de cumprimento obrigatório para todos os cidadãos e demais pessoas jurídicas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades.

3. A lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais, sanciona os responsáveis pelo seu incumprimento e responsabiliza criminalmente as autoridades públicas e privadas que concorram para a sua obstrução.

Artigo 178.°

(Autonomia administrativa e financeira dos tribunais)

Os tribunais gozam de autonomia administrativa e financeira, devendo a lei definir os mecanismos de comparticipação do poder judicial no processo de elaboração do seu orçamento.

Artigo 179.°

(Magistrados judiciais)

1. Os juízes são independentes no exercício das suas funções e apenas devem obediência à Constituição e à lei.

2. Os juízes são inamovíveis, não podendo ser transferidos, promovidos, suspensos, reformados ou demitidos senão nos termos da Constituição e da lei.

3. Os juízes não são responsáveis pelas decisões que proferem no exercício das suas funções, salvo as restrições impostas por lei.

4. Os juízes só podem ser presos depois de culpa formada quando a infracção seja punível com pena de prisão superior a dois anos, excepto em caso de flagrante delito por crime doloso punível com a mesma pena.

5. Os juízes em exercício de funções não podem exercer qualquer outra função pública ou privada, excepto as de docência e de investigação científica de natureza jurídica.

6. Os juízes em exercício de funções não podem filiar-se em partidos políticos ou associações de natureza política nem exercer actividades político partidárias.

7. Aos juízes é reconhecido o direito de associação socioprofissional, sendo-lhes vedado o exercício do direito à greve.

8. Os juízes devem ser periodicamente avaliados pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial, com base no mérito do seu desempenho profissional, em condições e prazos a determinar por lei.

SECÇÃO II

TRIBUNAIS (...)

Artigo 181.°

(Tribunal Supremo)

1. O Tribunal Supremo é a instância judicial superior da jurisdição comum.

2. Os Juízes Conselheiros do Tribunal Supremo são nomeados pelo Presidente da República, sob proposta do Conselho Superior da Magistratura Judicial, após concurso curricular de entre magistrados judiciais, magistrados do Ministério Público e juristas de mérito, nos termos que a lei determinar.

3. O Presidente do Tribunal Supremo e o Vice-Presidente são nomeados pelo Presidente da República, de entre três candidatos seleccionados por dois terços dos Juízes Conselheiros em efectividade de funções.

4. O Juiz Presidente do Tribunal Supremo e o Vice-Presidente cumprem a função por um mandato de sete anos, não renovável.

5. A composição, organização, competências e funcionamento do Tribunal Supremo são estabelecidos por lei.”

2.2. Matéria de direito

2.2.1. Objecto do recurso

É objecto do presente recurso a sentença proferida no TAC de Lisboa que julgou verificado um dos fundamentos da oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa, mais concretamente o que consta do art. 9º, al. c) da Lei 37/81, de 3 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pela Lei Orgânica 2/2006, de 17 de Abril, com a seguinte redacção:

“Constituem fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa:

(…)

O exercício de funções públicas sem carácter predominantemente técnico (…) a Estado estrangeiro”.

2.2.2. Decisão recorrida

A sentença recorrida seguiu o entendimento deste STA, acolhido no acórdão de 29 de Novembro de 2011, no processo 0653/11, de onde retirou o essencial da sua argumentação, concluindo:

“(…)

No caso dos autos está provado que A……… tem a profissão de Juiz Conselheiro exercendo funções no Tribunal Supremo de Angola.

Afigura-se não ser possível qualificar o exercício das funções do requerido como sendo predominantemente técnicas, já que o mesmo detém uma ligação e envolvência de tal forma intensa com o Estado angolano [exercendo funções jurisdicionais naquele Estado, sendo titular de um órgão de soberania - os tribunais] que justifica a inviabilização duma ligação ao Estado Português, mesmo através da aquisição derivada da nacionalidade, constituindo por isso o exercício dessas funções - de carácter não predominantemente técnico, fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa, tal como previsto na alínea c) do artigo 9.° da Lei da Nacionalidade.

Pelo que cabe assim julgar a presente oposição à aquisição da nacionalidade procedente, por provada.”

2.2.3. Tese do recorrente

O recorrente insurge-se contra a decisão recorrida argumentando que, em Angola tal como em Portugal, aos juízes cabe aplicar a lei, com total independência do poder político, ou de outros poderes e, nestas circunstâncias, as funções por si exercidas são de carácter predominantemente técnico, tanto mais que não exigem um comprometimento com as linhas condutoras da política interna, ou externa do país de que é natural.

2.2.4. Análise dos fundamentos do recurso

A questão em causa já foi decidida neste Supremo Tribunal – Acórdãos de 2/10/2014 (rec. 200/14) e de 29/11/2011 (rec. 653/11). Em ambos os acórdãos não se alcançou unanimidade.

A nosso ver, e antecipando a conclusão, não existem razões para nos afastarmos do entendimento seguido nos aludidos acórdãos, pelas razões que seguem.

O voto de vencido no acórdão de 29-11-2011, proferido no processo 0653/11, na parte em que reconduzia o direito estrangeiro a matéria de facto não tem aplicação neste processo, dado que a sentença deu como provado o direito Angolano pertinente. A segunda razão do aludido voto de vencido faz depender a natureza predominantemente técnica da independência dos tribunais e da sua sujeição à lei. Ora a independência dos Tribunais relativamente aos demais órgãos de soberania não é o critério relevante, uma vez que está em causa o conteúdo das funções exercidas e não a sua relação com os demais órgãos.

O voto de vencido no acórdão de 2-10-2014, proferido no processo 0200/14 também não tem, hoje, uma fundamentação juridicamente sustentável. Na verdade a ideia central de que o art. 9º, c) da Lei 37/82, visa apenas” impedir a aquisição da nacionalidade portuguesa a pessoas que exerceram funções políticas, ou que envolvessem um comprometimento sério com as grandes linhas condutoras da política interna ou externa do País de que é nacional” fora acolhida pelo STJ, quando o preceito então vigente se referia apenas “ao exercício de funções públicas” – cfr. Acórdão do STJ de 31-10-91, proferido no processo 082267.

Com a alteração da letra da lei, a busca do seu sentido não pode deixar de se reportar ao novo texto e, neste, não há qualquer alusão a funções políticas, mas antes ao carácter predominante técnico dentro de funções públicas. É, pois arbitrária e sem qualquer fundamentação objectiva a contraposição entre funções técnicas e funções políticas.

Com efeito, depois do artigo 9º, al. c) da Lei 37/81, de 3 de Outubro (Lei da Nacionalidade) ter sido modificado pela Lei Orgânica 2/2006, de 17 de Abril e dele ter passado a constar o “exercício de funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico”, o entendimento deste STA foi o de que essa expressão deveria ter o sentido que fora dado a idêntica expressão, usada no art. 15º,n.º 2, da CRP – questão e respectiva evolução que o voto de vencido omite e relativamente à qual havia alguma sedimentação.

Ora, relativamente à interpretação de tal conceito – ainda que a propósito do art. 15º, 2, da CRP - nos sucessivos pareceres da PGR, citados e historiados no seu Parecer de 29-5-91, P000221990 - detecta-se uma evolução, conexionando o sentido da expressão “predominantemente técnicas” com conteúdo das funções exercidas, com especial relevo para o exercício da autoridade pública, consolidando-se o entendimento de que não são funções predominantemente técnicas, aquelas em que predomina o exercício da autoridade pública.

VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO, em anotação ao art. 15º,n.º 2, da CRP perante expressão idêntica consideram – como sublinhou a sentença recorrida – que “… a ideia constitucional deve (…) pretender excluir o exercício por estrangeiros de funções públicas que incluem o exercício de poderes públicos, quer no âmbito interno da administração (funções de direcção e chefia), quer no respeitante a terceiros (actos de autoridade) ”.

Este Supremo Tribunal, no acórdão de 29-11-2011 – seguido de perto pela sentença recorrida - também entendeu que deve acolher-se o entendimento, segundo o qual haverá que apurar, nos casos em que o interessado tenha exercido funções públicas, qual o aspecto que sobrelevou nessas funções: se foi o aspecto técnico; ou se foi o aspecto da autoridade.

Julgamos ser este o entendimento que mais se adequa ao elemento sistemático, acolhendo o sentido que a doutrina e jurisprudência têm dado a conceito idêntico (art. 15º, 2, da CRP). Este entendimento cabe na letra da lei, pois esta ao referir-se a funções predominantemente técnicas, pode ter como termo de comparação as funções públicas típicas, isto é aquelas, através das quais se exerce o poder de autoridade (poderes públicos). Adequa-se ainda à finalidade da norma interpretada no sentido de afastar do direito a aquisição da nacionalidade aqueles que exercem predominantemente poderes de autoridade (poderes públicos) em país estrangeiro por estarem, desse modo, ligados e axiologicamente co-interessados na definição da respectiva ordem jurídico-social.

De acordo com este critério as funções exercidas pelo ora recorrente, na qualidade de Juiz Conselheiro do Tribunal Supremo de Angola, são predominantemente funções de autoridade, sendo esse o núcleo essencial das suas funções. As suas decisões, ou melhor dizendo as decisões em que participa, proferidas no âmbito das suas funções, como decorre do art. 177º, 2 da Constituição da República Popular de Angola, “são de cumprimento obrigatório para todos os cidadãos e demais pessoas jurídicas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades”.

Este entendimento resulta, a nosso ver sem motivo para dúvidas sérias, do papel que hoje é reconhecido ao juiz na definição do direito.

Com efeito, a ideia do juiz como mero intérprete - uma espécie de “correia de transmissão do legislador” e, portanto, sem um poder criativo da própria ordem jurídica não corresponde à realidade.

O juiz também cria Direito, designadamente, nos termos do art. 10º, n.º 3, do CC, devendo nesse caso criar uma norma “dentro do espírito do sistema”. Espírito do sistema acolhe a ideia que “corresponde aos “juízos de valor legais” a que se referia ao art. 110º do Estatuto Judiciário, mas aperfeiçoada. Nomeadamente, já se não limita aos juízos de valor legais, antes busca os que são próprios de todo o sistema jurídico” – OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito Introdução e Teoria Geral, pág. 413.

É consensual – por outro lado - que o “julgador apreende certos elementos e decide, criativamente, em termos finais. Por certo que o quantum da criatividade não é uniforme: atingindo um máximo quando da aplicação de conceitos vazios ou da integração de lacunas rebeldes à analogia e extra - sistemáticas, ele surge reduzido perante normas rígidas ou mesmo típicas, Mas existe sempre, desde a apreensão dos factos à localização das fontes.” – MENEZES CORDEIRO, prefácio ao Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Claus – Wilhelm Canaris, por si traduzido, pág. CVI/CVII.

Em termos mais expressivos CASTANHEIRA NEVES, ressalta o pepel do juiz, numa visão que recusa ao Direito a natureza de “(…) um simples meio técnico de quaisquer estratégias, mas validade em que a axiologia e a responsabilidade do homem se manifestem. Para se assumir e realizar esse direito, vimos como é indispensável o juiz. Por isso mesmo é eminente a sua tarefa e nobre o papel que dele se espera. (…) Negar – se - à esse seu sentido se for mero funcionário, funcionalmente enquadrado e nisso comprazido, servidor passivo de qualquer legislador, simples burocrata legitimante da coacção” – Entre o Legislador, a Sociedade e o Juiz ou entre Sistema, Função e Problema – Os modelos alternativos da realização jurisdicional do Direito, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Vol. LXXIV, pág. 43.

“Hart acentua repetidamente a função do direito como meio de controlo social que só pode ser defendido se entrarem também no direito – ao interpretar regras jurídicas carecidas de interpretação nas suas zonas obscuras ou ao adaptá-las a relações sociais novas – ideais sociais, ou ideais éticos, que vinculem a argumentação e a decisão” – Teoria Analítica do Direito por MAZUREK, SAARBRYCKEN, Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, pág. 378.

É, de resto uma evidência, que a grande maioria das regras jurídicas carece de interpretação. Como sublinha OLIVEIRA ASCENSÃO a posição enunciada no brocardo “in claris non fit interpretatio” “… é contraditória nos seus próprios termos, pois mesmo para concluir que uma deposição legal é evidente foi necessário um trabalho de interpretação, embora quase instantâneo, e é com base nele que se afirma que o texto não suscita problemas particulares”. Por isso, considera o mesmo autor “são absurdas certas posições hermenêuticas que se repetem, do imperador Justiniano a autocratas modernos, e pelas quais se proíbe a interpretação da lei.” “Efectivamente – conclui o autor – a interpretação jurídica não se destina a uma recognição de um qualquer conteúdo já pensado, mas destina-se a formular princípios para a acção, regras.”- O Direito, Introdução e Teoria Geral, pág. 345/346.

Note-se, a propósito, que “a letra da lei e o que ela exige num caso concreto podem ser perfeitamente claros; contudo, pode haver dúvidas sobre se o legislador tem o poder para legislar desse modo” – HART, o Conceito de Direito, pág. 161. Nestas condições o julgador, nos casos que lhe são colocados, averigua a validade constitucional da lei, de acordo com os parâmetros que racionalmente vinculam o próprio legislador, existindo, como refere o mesmo autor, “…vários tipos de raciocínio que os tribunais usam caracteristicamente, ao exercer a função criadora que lhes é deixada pela textura aberta do direito contido na lei ou no precedente” (ob. cit. pág. 161).

Vários tipos de raciocínio e de argumentação que não se reconduzem necessariamente a uma busca critérios objectivos da decisão, mas apelam a um paradigma justificativo que “não pretende de forma alguma encontrar princípios evidentes, mas sim descobrir, através de um trabalho de auto-reflexão, as pressuposições que são indiscutíveis se desejarmos formular argumentos intersubjectivamete válidos” - cfr. neste sentido ADELA CORTINA, Ética da Discussão e Fundamentação Última da Razão, in As Filosofias Políticas Contemporâneas (após 1945), pág. 171. A racionalidade da decisão há-de decorrer, nesta concepção, do desenvolvimento de uma argumentação séria, a qual depende de várias regras ou condições – ética da discussão: “1 – Todo o sujeito capaz de falar e de agir deve poder tomar parte em discussões; 2.1. Cada um deve poder problematizar toda a afirmação, qualquer que ela seja; 2.2. Cada um deve poder fazer com que seja admitida na discussão toda a afirmação, qualquer que ela seja; 2.3. Cada um deve poder exprimir os seus pontos de vista, os seus desejos e assuas necessidades; 3. Nenhum locutor deve ser impedido por uma pressão autoritária, quer ele se exerça no interior quer no exterior da discussão de aproveitar dos seus direitos, tal como eles estão estabelecidos em 1 e 2”.

Não é, assim, possível reconduzir a função do juiz, essencialmente concretizadora e criadora da Ordem Jurídica (em maior ou menor grau) a uma função predominantemente técnica (axiologicamente neutra) face a uma necessária e sempre presente relação de compromisso ético do juiz com o Direito que interpreta, aplica em concreto, faz cumprir e, desse modo, também vai construindo. Outro entendimento contribuiria para a “deslegitimação do poder judicial”, enquanto “poder soberano” como nota ORLANDO AFONSO - Poder Judicial In Dependência, pág. 202). “Deslegitima-se – diz o autor, entre outras maneiras - quando a pretexto de apregoadas desburocratizações ou de modernizações tecnológicas se reconduz o papel do Juiz ao de um mero “operador judiciário” adulterando-se-lhe a função”. Por isso o autor (nota 271) entende como deslegitimadora a tentativa de “…reduzir o Poder Judicial a uma função burocrática sem qualquer outra dimensão que não seja a da prestação de um mero serviço administrativo”.

Podemos concluir portanto que, no pensamento jurídico actual, não é acolhido o entendimento que vê o Juiz como um “mero operador judiciário”, um mero prestador de serviço administrativo ou, nas palavras de Castanheira Neves, um mero instrumento técnico de legitimação da coacção. Podemos afirmar com toda a segurança que as funções exercidas pelo Juiz são funções públicas, mas não são predominantemente técnicas, porque predominantemente exercem um poder público, sendo o exercício desse poder o núcleo essencial do conteúdo das respectivas funções.

Torna-se, assim, claro que as funções exercidas pelo recorrente – Juiz Conselheiro do Tribunal Supremo da República Popular de Angola - não são predominantemente técnicas, devendo antes considerar-se, no seu núcleo essencial, como funções através das quais se exerce um dos poderes soberanos da República Popular de Angola (o poder judicial) – cfr. art. 174º, 1, da CRPA - pelo que deve negar-se provimento ao recurso.

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 7 de Junho de 2016. – António Bento São Pedro (relator por vencimento) – José Augusto Araújo Veloso – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido pelas razões que constam do voto que junto).

VOTO DE VENCIDO

1. Nos termos do disposto na Lei da Nacionalidade (Lei 37/81, de 3/10, na redacção que lhe foi dada pela Lei 2/2006, de 17/4, aqui aplicável.) a aquisição da nacionalidade portuguesa pode resultar da declaração de vontade, da adopção plena e da naturalização sendo que cada uma delas obedece a requisitos próprios (vd. seus art.°s 3.° a 6.°).

No caso, está em causa a aquisição da nacionalidade em razão da vontade e essa forma de aquisição depende apenas do interessado estar casado, ou em união de facto, há mais de três anos com cidadão nacional e de ter manifestado a vontade de querer ser cidadão português.

No entanto, a aquisição da nacionalidade por essa via não se produz automaticamente com a simples reunião dos referidos pressupostos já que a essa pretensão pode ser contrariada pelo M.P. através da propositura de uma acção especial fundada: (1) na ausência de qualquer ligação efectiva do Requerente à comunidade nacional, (2) deste ter sido condenado por sentença transitada pela prática de crime punível com pena de prisão igual ou superior a 3 anos e (3) do mesmo ter prestado funções públicas sem carácter predominantemente técnico ou prestado de serviço militar não obrigatório a Estado estrangeiro (art.° 9.° da citada Lei).

2. No caso, o M.P. impugnou o pedido de aquisição da naturalidade portuguesa feito pelo Recorrente com dois fundamentos. Por um lado, alegando que ele não tinha ligação efectiva à comunidade nacional e, por outro, que o exercício da função de Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Angola correspondia ao exercício de funções públicas sem carácter predominantemente técnico naquele Estado.

E o Tribunal a quo entendeu deu-lhe razão uma vez que, apesar de ter considerado que o Recorrente estava casado com uma cidadã portuguesa há mais de três anos, concluiu que não podia adquirir a nacionalidade portuguesa por o mesmo ter exercido funções de Juiz Conselheiro no Supremo Tribunal da República Popular de Angola e tais funções não serem de carácter predominantemente técnico (art.º 9.º /al.ª c) da Lei 37/81). Daí que tivesse julgado a acção procedente e ordenado o arquivamento do processo destinado à aquisição de nacionalidade pendente na Conservatória dos Registos Centrais.

Decisão que o Acórdão que acaba de fazer vencimento confirmou.

Ora, salvo o devido respeito, não me parece que essa decisão seja a melhor.

3. A tese fundamental que esteve na base do Acórdão é a de que, não sendo “possível reconduzir a função do juiz, essencialmente concretizadora e criadora da Ordem Jurídica (em maior ou menor grau) a uma função predominantemente técnica (axiologicamente neutra) face à necessária relação de compromisso ético do juiz com o Direito que interpreta, aplica em concreto e faz cumprir e, desse modo, vai também construindo”, haveria que concluir que as funções exercidas pelo Recorrente não eram predominantemente técnicas, “devendo antes considerar-se, no seu núcleo essencial, como funções através das quais se exerce um dos poderes soberanos da República Popular de Angola (o poder judicial).“

Ora, não se contestando que o Recorrente exerce funções num órgão de soberania da RPA e que, por essa via, exerce um dos seus poderes soberanos certo é que essa circunstância não é, por si só, impeditiva de que o mesmo possa adquirir a nacionalidade portuguesa.

Desde logo, porque o art.º 9.º da Lei da Nacionalidade quis apenas barrar a aquisição da nacionalidade portuguesa às pessoas que exerceram funções públicas no país de que são naturais que exigiam um comprometimento com as grandes linhas condutoras da sua política interna e externa e, por essa razão, terem exercido “funções públicas sem carácter predominantemente técnico”, isto é, funções destinadas a concretizar aquela sua política. O que quer dizer que o que esta norma quer evitar é que pessoas que defenderam ao serviço do seu país de origem interesses diferentes, ou mesmo opostos, aos interesses portugueses possam ser cidadãos nacionais. E esta interpretação é a que melhor se coaduna com o espírito da norma como se vê do que se estabelece na sua segunda parte onde se impossibilita a aquisição de nacionalidade a quem tenha prestado sérvio militar não obrigatório a Estado estrangeiro, isto é, a quem tenha manifestado de forma pública e empenhada uma completa adesão à política, aos interesses e aos valores defendidos pelo Estado de que é nacional ao ponto de ter querido prestar o serviço militar quando a tal não estava obrigado.

Se assim é, como é, as funções públicas sem carácter predominantemente técnico de que fala a lei não são umas quaisquer funções de ordem pública onde se manifeste o exercício de autoridade uma vez que, se assim fosse, todas as pessoas investidas em funções de chefia na Administração pública - desde os chefes de finanças ou duma esquadra policial aos vereadores de uma Câmara Municipal - não poderiam requerer a aquisição da nacionalidade portuguesa visto que todos eles terem exercido funções públicas, que o fizeram munidos da autoridade suficiente para fazer cumprir as suas decisões e que, por isso, e na visão de que me afasto, as suas funções não terem carácter predominantemente técnico.

Acresce que, sendo as funções públicas com carácter predominantemente técnico aquelas “em que o factor técnico avulta sobre qualquer outro, seja este a prestação de serviços materiais, auxiliares ou administrativos, seja o exercício de autoridade ou de chefia (não técnica) ” (Parecer da PGR (P000221990), de 29/05/91.) tal significa que só nos Estados que cerceiam a liberdade de decisão dos Tribunais é que se poderá afirmar que as decisões nele proferidas não são fundadas em razões predominantemente técnicas mas em razões de outra ordem, designadamente de subordinação política, e que, por isso, os Juízes desses Estados exercem, sem liberdade, funções públicas sem carácter predominantemente técnico, isto é, exercem funções cuja motivação principal é dar concretização à política geral levada a cabo por esses Estados. Só se assim for é que se poderá afirmar que a função de julgar não é predominantemente técnica.

4. Nos termos do art.º 179.º/1 da Constituição da República de Angola, “os Juízes são independentes no exercício das suas funções e apenas devem obediência à Constituição e à lei” (Ponto N do probatório).

Nesta conformidade, a presente acção só poderia proceder se o M.P. tivesse provado que ao contrário do que se afirma no texto constitucional angolano os Juízes dos seus Tribunais não julgam com inteira liberdade e independência, sujeitos apenas aos ditames da lei e da sua consciência, mas de acordo com instruções de natureza geral que superiormente lhes são transmitidas e a que têm de obedecer. Deste modo, o facto do Recorrente ser Juiz no Supremo Tribunal de Angola não significa que as funções que exerce não são de carácter predominantemente técnico uma vez que o exercício de julgar mais não é que uma função de interpretação e aplicação da lei e, portanto, o exercício de funções de natureza predominantemente técnica.

É certo que, como se afirma no Acórdão, que o Juiz não é um burocrata, que função de julgar não é um serviço administrativo e que o mesmo, por vezes, cria direito. Mas também o é que a liberdade e a independência de que goza na interpretação e aplicação da lei estão sempre balizadas pelo quadro legal que tem de aplicar, o qual não foi criado por si nem depende da sua vontade. Ademais, a criação do direito só ocorre em circunstâncias excepcionais e a excepcionalidade não só não pode servir de fundamento à formulação da regra geral como, quando ocorre, tem sempre de ser feita “dentro do espírito do sistema”, isto é, tem de ser feita de acordo com o que o legislador criaria se tivesse equacionado a questão.

Deste modo, e muito embora seja seguro que as funções do Juiz não são só funções técnicas também o é que as mesmas são predominantemente técnicas, conclusão que não é posta em causa pelo facto do Recorrente ser titular de um órgão de soberania e, por essa razão, exercer o poder soberano da RPA. Tanto mais quanto é certo que não é o Recorrente, enquanto cidadão individual requerente de um pedido de aquisição da nacionalidade, que é o órgão de soberania nem é ele que define a política da Justiça.

A não ser assim estar-se-ia a limitar fortemente o espírito da lei - o de promover o valor da unidade familiar e o de proporcionar que todos os membros da família possam ter a nacionalidade portuguesa, permitindo que todos possam viver pacificamente em Portugal.

Lisboa, 7 de Junho de 2016.

Alberto Acácio de Sá Costa Reis.