22. O DIREITO
Nos termos expostos no acórdão de fls. 196-200, que reconheceu a oposição, os arestos em comparação decidiram de forma diversa a questão de saber se a ordem de demolição prevista no art. 165º do RGEU só pode ser evitada se interessado tiver requerido a legalização da obra ou, se aquela mesma ordem não pode deixar de ser antecedida da ponderação da possibilidade da respectiva legalização, independentemente do impulso procedimental do interessado.
Nesta questão fundamental de direito, o acórdão fundamento decidiu de acordo com o primeiro dos termos da alternativa e julgou conforme às normas dos arts. 165º e 167º do RGEU a ordem de demolição de obra construída sem licença municipal, sem precedência de qualquer juízo acerca da susceptibilidade da respectiva legalização, considerando, dito por palavras nossas, que o pedido de legalização, por parte do interessado era uma das condições necessárias para evitar o desmantelamento da obra de génese ilegal.
Por sua vez, o acórdão recorrido, numa outra leitura das citadas normas do RGEU, a respeito, disse o seguinte:
“(…) Os Recorrentes defendem que o acto é ilegal por ter sido ordenada a demolição da construção sem que houvesse qualquer pronúncia sobre a viabilidade da legalização, prevista no art. 167.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas.
O art. 167.º do R.G.E.U., na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44258, de 31-3-1962, estabelece que «a demolição das obras referidas no artigo 165.º só poderá ser evitada desde que a câmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade».
Na sentença recorrida foi interpretada esta norma como obstando apenas a que a execução seja concretizada, mas não que ela seja ordenada, pelo que apenas depois da ordem de demolição não cumprida haveria que tomar posição, antes de concretizar a demolição, sobre a possibilidade de legalização.
Esta interpretação, se bem que pudesse enquadrar-se no teor literal deste art. 167.º, não pode considerar-se uma solução congruente e acertada.
Na verdade, a proibição de demolir obras clandestinas que possam ser legalizadas é corolário do princípio constitucional da necessidade, que obsta a que sejam impostas aos particulares restrições desnecessárias (um afloramento desse princípio encontra-se no n.º 2 do art. 18.º da C.R.P.). Assim, se as obras, apesar de ilegalmente efectuadas, satisfazem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade ou são susceptíveis de os virem a satisfazer não se justificará a demolição.
Mas se, na perspectiva legislativa, a constatação da possibilidade de legalização tem forçosamente de conduzir à conclusão da desnecessidade de demolição, não se poderia justificar que, nestes casos em que é desnecessária, a demolição pudesse ser ordenada, pois não só a ordem de demolição seria também desnecessária como o seria o seu resultado se o administrado cumpridor a acatasse. Isto é, se com o art. 167.º se pretende obstar a que sejam demolidas construções legalizáveis, por a sua manutenção, ponderados os interesses públicos e privados em presença, ser preferível à sua destruição, não se poderia compreender que essa mesma ponderação não valesse no momento de ordenar a demolição obstando a que fosse dada a respectiva ordem.
Por isso, deve entender-se que a opção camarária pela demolição não pode deixar de ser antecedida de um apreciação da viabilidade de legalização, no próprio momento em que se coloca a questão de decidir dar ou não a ordem de demolição. (Neste sentido, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 19-5-98, proferido no recurso n.º 43433, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 19, página 39.).
Por outro lado, não há qualquer elemento no texto daquele art. 167.º que permita concluir que esta ponderação de interesses só possa e deva ser feita quando tenha de existir um pedido de legalização, ou tenha sido apresentado um projecto. Na verdade, para obstar à demolição não se exige uma decisão definitiva sobre a legalização, bastando que se possa concluir que as obras «são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade», como se refere naquele art. 167.º.
Por outro lado, não se pode considerar absurdo que tal juízo possa ser formulado sem o impulso processual do interessado, pois não é apenas o interesse dele que releva para decidir pela legalização, nem é mesmo o interesse primacial em grande parte dos casos, sendo antes o interesse público que poderá conduzir à decisão de não demolição (Pense-se, por exemplo, nas situações de prédios clandestinos já habitados, em que a demolição pode acarretar consequências dramáticas para os moradores, normalmente pessoas de fraquíssimos recursos económicos.
Em situações deste tipo, independentemente da apresentação de projecto, poderá entender-se, com razoabilidade evidente, que se o prédio for susceptível de legalização, com consequente satisfação do interesse público urbanístico, será de evitar os dramas sociais inerentes à demolição.)
Pelo exposto, é de entender que a ordem de demolição prevista no art. 165.º do R.G.E.U. não pode deixar de ser antecedida de uma apreciação da possibilidade de as obras satisfazerem ou poderem vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, nos termos do art. 167.º do mesmo diploma.
No caso em apreço, não foi efectuada essa apreciação e, por isso, o acto recorrido, que ordenou a demolição, enferma de vício de violação de lei, que justifica a sua anulação (art. 135.º do C.P.A.)”.
A autoridade, ora recorrente, discorda desta interpretação argumentando, no essencial, que:
- -a solução a adoptar deverá ter em conta que a licença de construção é um documento de ordem pública, porque emitido em função de disposições legais e regulamentares ao urbanismo e à construção e que visam a salvaguarda de interesses como a defesa do meio ambiente, do património cultural e arquitectónico, bem como a salubridade e a saúde pública, a segurança e a qualidade de vida do agregado populacional;
- -torna-se por isso necessário evitar soluções que de alguma forma favoreçam ou incentivem a implantação de construções clandestinas;
- -a solução adoptada no douto Acórdão recorrido, ao considerar que a entidade administrativa deve sempre aferir da susceptibilidade de legalização da obra, ainda que sem impulso processual do interessado, traduzir-se-á na prática na atribuição de um prémio a quem à margem da lei construiu a incentivará necessariamente este tipo de actuação;
- -quem constrói legalmente, apresenta projectos, espera o tempo necessário à apreciação desses mesmos projectos e só depois de aprovados e liquidadas as taxas devidas inicia a construção;
- -não faz por isso sentido impor à entidade pública o ónus de verificar se a obra é ou não legalizável, quando o particular infractor nada fez com vista à eliminação da infracção;
- -deverá caber ao particular em falta o impulso procedimental necessário e dirigido ao reconhecimento da viabilidade da legalização da obra;
- -quem constrói sem licença não merece melhor tratamento do que quem ainda nada construiu e pretende fazê-lo de acordo com a lei;
2.2.1. Delimitado o dissídio, importa convocar as normas dos arts. 165º e 167º do RGEU cujo texto, na parte que ora interessa, é o seguinte:
Artigo 165º
As câmaras municipais poderão ordenar, independentemente da aplicação das penalidades referidas nos artigos anteriores, a demolição ou o embargo administrativo das obras executadas em desconformidade com o disposto nos artigos 1º a 7º, bem como o despejo sumário dos inquilinos e demais ocupantes das edificações ou parte das edificações utilizadas sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas.
(…)
Artigo 167º
A demolição das obras referidas no artigo 165º, só poderá ser evitada desde que a câmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade.
(…)
Neste regime é evidente que a lei não elege a demolição como a medida única, necessária e inelutável para dar satisfação ao interesse público, em caso de obra construída sem licença. Prevê, também, o aproveitamento da construção, desde que a Administração reconheça que a mesma é susceptível de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, estética, segurança e salubridade. E não se duvidará de que, com esta outra medida, a lei quer salvar não só as obras que, sem mais, cumpram aqueles requisitos, mas também as que, com modificações, possam vir a satisfazê-los.
Percebe-se, assim, que a solução legislativa consagrada nestas normas é informada pelo princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade e da proporcionalidade propriamente dita. A primeira a proclamar que só deve lesar-se posição do particular se não houver outro meio para realizar o interesse público. A segunda a ditar que a medida correctiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, isto é que deve reduzir-se ao mínimo indispensável para reparar a legalidade ofendida.
A esta luz, sob pena de se admitir a destruição de uma construção que, no plano material, é conforme ao ordenamento jurídico, resultado este desrazoável e incoerente com a teleologia legal, as referidas normas de competência têm de interpretar-se como modeladoras de um tipo de poder que não atribui à Administração, face a uma obra clandestina, a possibilidade de optar, discricionariamente, ou pela demolição ou pela legalização. A melhor interpretação é, pois, a de que a Administração está vinculada a não ordenar a demolição se a obra, com ou sem alterações, puder ser legalizada. Vinculação esta da qual, por imperativo lógico, decorre uma outra: a de não ordenar o desmantelamento da construção sem precedência de um juízo acerca da susceptibilidade de legalização.
Deste modo, assentimos com o acórdão recorrido em relação ao entendimento de que só é lícita a opção pela demolição se, no momento da decisão a Administração houver já apreciado “a possibilidade de as obras satisfazerem ou poderem vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, nos termos do art. 167º do mesmo diploma”.
Posto isto, na economia do presente recurso, importa saber se a demolição é forçosa sempre que o interessado não tenha requerido a legalização da obra (posição do acórdão fundamento) ou se, independentemente da tal pedido, a Administração tem o dever de, ainda que oficiosamente, ajuizar da viabilidade da legalização.
Ora, em primeiro lugar, relembre-se que a Administração está vinculada ao dever de antes de mandar destruir, apreciar se a obra já cumpre ou pode vir a cumprir os requisitos previstos no art. 167º do RGEU.
Depois, como bem se refere no acórdão recorrido, por um lado “não há qualquer elemento no texto daquele art. 167º que permita concluir que esta ponderação de interesses só possa e deva ser feita quando tenha de existir um pedido de legalização, ou tenha sido apresentado um projecto” e, por outro lado,” para obstar à demolição não se exige uma decisão definitiva sobre a legalização, bastando que se possa concluir que as obras “são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade”.
O mesmo é dizer que,
- (i)neste primeiro momento, do que se trata é de formular um juízo perfunctório de prognose sobre se uma determinada obra é susceptível de vir a cumprir com aqueles requisitos legais e que
- (ii)a lei não diz que tal avaliação fica na dependência de um determinado comportamento do particular.
Deste modo, se por imperativo legal, se impõe à Administração o dever de decidir o que fazer com a obra clandestina, se a lei não autoriza que a medida mais radical e mais gravosa para o particular – demolição – seja tomada sem precedência de uma avaliação, posto que sumária, sobre a possibilidade de legalização e se tal ponderação não está condicionada à iniciativa do interessado, então, haveremos de inferir que a Administração tem o dever legal de ajuizar, a respeito, independentemente de requerimento.
Contra esta interpretação argumenta a autoridade recorrente que a solução incentiva a construção clandestina, uma vez que favorece o particular infractor em relação a “quem constrói legalmente, apresenta projectos, espera o tempo necessário à apreciação destes mesmos projectos e só depois de aprovados e liquidadas as taxas devidas inicia a construção”, sendo que “quem constrói sem licença não merece melhor tratamento do que quem ainda não construiu e pretende fazê-lo de acordo com a lei”, não fazendo “por isso sentido impor à entidade pública o ónus de verificar se a obra é ou não legalizável, quando o particular nada fez com vista à eliminação da infracção”.
Esta argumentação, em defesa da interpretação perfilhada no acórdão fundamento, é apelativa mas, a nosso ver, não tem força bastante para abalar a solução que defendemos.
Na verdade, pelas razões já expostas, entendemos que a solução do acórdão recorrido é a que melhor se acomoda à letra e ao fim da lei.
Acrescentaremos ainda que, por um lado, que o que está em causa é o primeiro momento de verificação prévia e sumária das possibilidades de conformação da obra feita às normas do direito público da construção. A legalização virá, ou não, mais tarde (sem que o infractor beneficie de qualquer regime substantivo mais favorável), depois de devidamente instruído o respectivo procedimento, no qual o particular não estará dispensado de prestar as informações relevantes e apresentar os documentos necessários à avaliação da situação e para a opção definitiva entre a legalização ou a demolição (vide art. 89º CPA).
Por outro lado, a lei – artº 165º/1 do RGEU – prevê, em caso de construção sem licença, a aplicação das “penalidades referidas nos artigos anteriores”, significando que os infractores serão sempre objecto de um processo sancionatório, ainda que, porventura, a obra venha a merecer legalização.
Além disso, uma vez que a legalização, a par do licenciamento, é um domínio regido por alguma indeterminação conceitual (estética das povoações, adequada inserção no ambiente urbano, beleza das paisagens, etc), portanto, em que não é igual a zero o espaço de ponderação/prerrogativa de avaliação da Administração, o infractor ao construir sem licença, sabe que, de acordo com a lei, corre sérios riscos de perder o seu investimento.
Neste contexto, não vemos que a lei, com a interpretação que defendemos, se constitua, objectivamente em “prémio” ao infractor e/ou incentivo à construção clandestina.
É certo que a solução mais radical, perfilhada pelo acórdão fundamento, seria mais dissuasora. Ponto é saber se está prevista na lei.
Ora com todo o respeito, não é aquela a melhor interpretação. Significaria, na prática, sancionar com a demolição, toda e qualquer obra construída sem licença, ainda que absolutamente conforme ao direito substantivo por mera falta do impulso procedimental do interessado e sem qualquer outra ponderação.
Só que a lei, como já dissemos, não admite este entendimento. Está enformada pelo princípio da proporcionalidade e numa lógica do menor sacrifício exigível ao particular, separa – art. 165º/1 do RGEU - a ordem de demolição das “penalidades”, distinguindo os procedimentos respectivos cujas finalidades são diversas. A aplicação das “penalidades” visa a sanção do particular pela sua conduta censurável de construir sem licença. A ordem de demolição não serve à punição da actividade ilícita, tendo como fim apenas a reposição da legalidade (cf. neste sentido, o acórdão STA (2ª Subsecção) de 2005.12.14 – rec. nº 959/05).
À luz deste critério normativo só é razoável a demolição das obras quando não for possível reparar a ordem jurídica por elas violada não sendo, pois, aceitável a interpretação que, sem apoio expresso na letra da lei, em razão da falta de requerimento do particular, torna possível o desmantelamento de construções que cumpram já ou possam vir a cumprir com os ditames das normas aplicáveis do direito substantivo do urbanismo.
Em suma: improcedem todas as conclusões da alegação da autoridade recorrente, devendo manter-se o acórdão recorrido.
