2/2019 - Tribunal Constitucional

Acordam, em conferência, na 2.ª secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1. No presente recurso, em que é recorrente A., Unipessoal, Lda, e recorridos a Secretaria Regional da Saúde e o Município de Santa Cruz, veio a primeira apresentar reclamação da decisão sumária n.º 264/2018, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º-A da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, doravante LTC). 2. Com relevo para a apreciação da reclamação, decorre dos autos que a aqui recorrente instaurou contra os recorridos providência cautelar, pedindo (i) a concessão de autorização provisória da transferência da “Farmácia ….”, sita na Estrada …, …, Santa Cruz, para a Estrada do Aeroporto, …., Loja .., …, Santa Cruz, e (ii) a intimação das entidades requeridas a não prosseguirem com nenhum procedimento administrativo, nem emitirem nenhum ato autorizativo de transferência das instalações da Farmácia … para o local por si pretendido. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, por sentença proferida em 30 de dezembro de 2017, julgou procedente exceção dilatória e absolveu os requeridos da instância. A autora impugnou esse julgamento por via de recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul, o qual, por acórdão de 26 de julho de 2018, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão da 1.ª instância. Para melhor compreensão, importa deixar exarada a respetiva fundamentação: «Na ação de que a presente providência cautelar depende – ação n.º 334/17.5 BEFUN – a formula uma pretensão impugnatória cumulada com uma pretensão condenatória, pedindo ao Tribunal que anule o ato de indeferimento do seu requerimento e condene a administração à prática do ato devido, ou seja, o ato de autorização de transferência das instalações da Farmácia Santo da Serra. (...) Como se considerou na sentença recorrida, o detentor do poder de ajuizar da necessidade ou oportunidade da pretensão da Requerente é a Administração, motivo pelo qual, tratando-se de atividade discricionária, o Tribunal não poderá substituir-se à Administração e condená-la à prática de qualquer ato. Na verdade, o poder de autorizar a transferência da Farmácia encontra-se na margem da livre decisão administrativa e no domínio dos seus poderes discricionários, não cabendo ao juiz substituir-se à Administração na determinação do sentido concreto da decisão a adotar. Nas palavras da lei processual, “o exercício de valorações próprias do exercício da função administrativa” artigo 71.º, n.º 2 do CPTA – não podem ser revisitados pelos Tribunais Administrativos. Por conseguinte, é evidente que a Requerente não pode obter uma condenação judicial da Administração nos termos que peticiona na ação principal. Quanto muito, poderia requerer a condenação dos Requeridos a procederem à reapreciação do pedido de transferência formulado pelos motivos alegados, cabendo, no entanto, a última palavra à Administração, com fundamento na livre apreciação, subjacendo a esta um juízo de prognose, com ponderação e avaliação das consequências da futura transferência, em função das especiais experiência e competências. E nesta perspetiva não pode dar-se por verificado o requisito da probabilidade da procedência da ação principal previsto no artigo 120.º do CPTA. Com efeito, estatui o citado artigo 120.º que “Sem prejuízo nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receito da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de difícil reparação para os interesses que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.” Atento o teor do preceito citado, e tendo em consideração que os requisitos nele ínsitos são de verificação cumulativa, é de indeferir a providência cautelar requerida, já que sendo impróprio o meio utilizado não ocorrem os requisitos necessários à concessão das providências requeridas.» É dessa decisão que a recorrente recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. 3. Admitido o recurso de constitucionalidade e remetidos os autos a este Tribunal, o relator proferiu decisão sumária de não conhecimento do recurso, com fundamento na ausência de normatividade do questionamento. No essencial, a decisão reclamada assenta na seguinte ordem de razões: «7. No caso em apreço, tomando o enunciado do requerimento de interposição de recurso para este Tribunal, verifica-se que a questão é reportada a interpretação extraída da conjugação dos artigos 112.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), 113.º, n.º 1, 120.º, n.º 1, «e/ou» 89.º, n.º 2, e proémio do n.º 4, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, cujo sentido é enunciado nestes termos: «não é, em abstrato, legalmente admissível a adoção de uma providência cautelar antecipatória de autorização provisória do exercício de uma atividade, com fundamento no alegado facto de a Administração poder apenas ser condenada, em sede de ação principal, à reabertura do procedimento administrativo e não à emissão do ato pretendido (o ato autorizativo)». Ora, tal questão não comporta verdadeiro questionamento normativo, dirigido a controlar a conformidade de um ato do poder normativo com parâmetros constitucionais; a pretensão de controlo incide, antes, sobre a correção hermenêutica do entendimento firmado pelo tribunal a quo e a bondade do resultado aplicativo do direito infraconstitucional. Assim decorre da formulação que lhe é conferida no requerimento de interposição de recurso e também (com maior evidência) da suscitação levada à motivação do recurso apresentado perante o tribunal a quo, única peça relevante para aferir do cumprimento do n.º 2 do artigo 72.º da LTC. 8. Com efeito, percorrendo a motivação do recurso dirigido ao tribunal a quo, com tradução nas conclusões formuladas, verificamos que a invocada «inconstitucionalidade de uma interpretação normativa dos artigos 112.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), 113.º, n.º 1 e 120.º, n.º 1 e/ou 89.º, n.º 2 e proémio do n.º 4 do CPTA» (artigos 59.º a 79.º e conclusão M) prossegue argumentação inteiramente votada a convencer que a decisão que considerou verificada a ilegalidade das providência requeridas, por violação do princípio da dependência e da instrumentalidade da tutela cautelar face à causa principal, «padece de um claro erro de direito que cumpre corrigir» (cfr. artigo 47.º e conclusão A). Essa argumentação é transposta para o plano da crítica de inconstitucionalidade, também dirigida ao ato de julgamento e ao resultado aplicativo atingido, tido como errado, e não a um efetivo critério normativo de decisão. Sintomaticamente, a recorrente conclui que, “em consequência, os preceitos em exame deverão, sim, ser interpretados em sentido diverso, ou seja, no de que pode (rectius, deve) uma providência, como a que está em causa no presente processo, ser decretada” [cfr. artigo 79.º e conclusão M)]. Avulta, assim, a censura é dirigida ao próprio ato de julgamento – e não a um ato do poder normativo -, por ter adotado uma interpretação do direito infraconstitucional diferente da que a recorrente reputa correta e que pretendia fazer valer através do recurso. 9. Na mesma linha, o requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade articula questionamento construído a partir das circunstâncias particulares e concretas da lide, denotando a procura da sindicância do ato judicial, em si mesmo. Assim decorre da alusão aos preceitos que se entende convocáveis e ao respetivo campo de regulação, sem identificação de um qualquer critério ou normativo de decisão [cfr. ponto 14, alíneas a) e b) do requerimento de interposição de recurso], culminando com a enunciação do resultado aplicativo casuisticamente atingido, aduzido de marcas da discordância sobre o mérito do juízo - «com fundamento no alegado facto de a Administração poder apenas ser condenada, em sede de ação principal, à reabertura do procedimento administrativo e não à emissão do ato pretendido (o ato autorizativo)» (negrito e sublinhado aditado). Ora, não incumbe a este Tribunal determinar os factos, nem definir qual a melhor interpretação do direito ordinário, mormente relativamente aos poderes da administração no caso vertente ou quanto ao apuramento de uma relação de instrumentalidade ou de antecipação entre o pedido na lide cautelar instaurada e o pedido formulado na ação principal. Saber se a providência cautelar é «legalmente admissível», tal como inscrito no próprio questionamento, é matéria inscrita no plano infraconstitucional, para o qual o Tribunal Constitucional não é competente. 10. Tanto basta para se afastar, in casu, por inidoneidade do seu objeto, o conhecimento do recurso.» 4. Na peça de reclamação, é sustentado, no essencial, que se explicitou no ponto 14 do requerimento de interposição de recurso a interpretação normativa que se pretende ver apreciada, remetendo, com transcrição, para o seguinte segmento: «a) Interpretação normativa extraída do artigo 112.º, n.ºs 1 e 2, alínea d) do CPTA, relativo à definição da instrumentalidade da tutela cautelar face à ação principal e à delimitação do âmbito e admissibilidade das providências cautelares antecipatórias, no referente à "autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta"; b) Interpretação normativa extraída do artigo 113.º, n. º 1 do CPTA, relativo à definição da instrumentalidade da tutela cautelar face à ação principal; c) Interpretação normativa extraída do artigo 120.º, n. º 1 do CPTA, relativo à enunciação do critério do designado fumus boni iuris, e/ou d) Interpretação normativa extraída do artigo 89.º, n. º 2 e proémio do n.º 4 do CPTA, relativos à enunciação do conceito e regime das exceções dilatórias, Quando conjugadamente interpretados no sentido de que não é legalmente admissível a adoção de uma providência cautelar antecipatória de autorização provisória do exercício de uma atividade, com fundamento no alegado facto de a Administração poder apenas ser condenada, em sede de ação principal, à reabertura do procedimento administrativo e não à emissão do ato pretendido (o ato autorizativo), Por, nesse caso, (i). a providência solicitada exceder o efeito jurídico propiciado pela ação principal e, assim, contender com a principal característica da tutela cautelar, que é a sua instrumentalidade, bem como por (ii). não se verificar o chamado fumus boni iuris e/ou (iii). verificar-se uma exceção dilatória que obsta ao conhecimento do mérito e determina a absolvição da instância.» De seguida, e como «[justificação] da normatividade do presente recurso», é referido: «10.º Na verdade, ao decidir como decidiu, o TCAS, em linha com o TAF do Funchal, promoveu, inevitavelmente, uma interpretação jurídica dos aludidos preceitos legais - transcritos no ponto 7 da presente Reclamação - no sentido de que não é possível decretar uma qualquer providência cautelar antecipatória de autorização provisória para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta, quando, a título definitivo, o tribunal não possa condenar a administração a atribuir ao particular a referida situação jurídica, mas apenas a decidir sobre a sua pretensão, no exercício de poderes discricionários. 11.º Dito de modo ainda mais simples, a interpretação normativa adotada no Acórdão do TCAS determina que, para as situações abstratas acima descritas - que, sublinhe-se, em nada dependem das especificidades do caso concreto -, não existe, de todo, tutela cautelar e, concomitantemente, uma tutela jurisdicional adequada (rectius, efetiva) (cfr., neste sentido, os pontos 20 a 25 do Requerimento de Interposição de Recurso). 12.º Esta é a dimensão normativa irrefutavelmente abstrata que decorre do Acórdão do TCAS e se suscitou, nos presentes autos - mais concretamente nos pontos 14 a 19 do Requerimento de Interposição de Recurso -, como merecedora de apreciação e censura constitucional, à luz dos fundamentos suscitados pela Recorrente.» A recorrente acrescenta que «a interpretação promovida pelo TCAS» assume ainda «uma vocação indiscutivelmente generalizante» por ser aplicável «em inúmeras outras situações», tais como «i. Em providências cautelares de autorização de autorização provisória de transferência das instalações de uma farmácia, em que, no âmbito da ação principal, se esteja a discutir a legalidade de um ato de indeferimento»; «ii. E, ainda mais genericamente, em providências cautelares de autorização provisória para iniciar ou prosseguir uma atividade, em que, no âmbito da ação principal se esteja a discutir a legalidade de um ato que se entenda ter um conteúdo discricionário». Nega, por outro lado, que pretenda sindicar «uma decisão judicial em concreto» ou obter um «qualquer reexame do caso em apreço», bem como que tenha transposto os vários argumentos que utilizou nas instâncias para sustentar o erro de direito para a questão de constitucionalidade ou que o recurso vise discutir divergência interpretativa em torno dos poderes da administração, seja em concreto, seja em abstrato. Termina o requerimento nestes termos: «24.º É ponto assente que a questão normativa que se coloca ao presente Tribunal é, simplificadamente, a que se segue: * A interpretação das supra citadas disposições legais no sentido de que não é possível adotar provisoriamente uma providência de autorização provisória para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta, quando definitivamente o tribunal só possa condenar a administração a decidir a pretensão do interessado, no exercício de poderes discricionários, - isto não se discute, é um pressuposto - é conforme com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva consagrado nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e 268.º, n.º 4 da Constituição? 25.º Em suma, trata-se, como se crê que é impossível de negar, de uma questão que pressupõe, efetivamente, definir qual é "a melhor interpretação do direito ordinário" - no caso, dos artigos 112.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), 113.º, n.º 1, 120.º, n.º 1 e/ou 89.º, n.º 2, do CPTA - à luz da Constituição, sendo certo que, quando se confrontam diferentes interpretações possíveis de um mesmo quadro normativo, impõe-se que o intérprete opte pela interpretação conforme à Constituição, o que tem subjacente que o mesmo intérprete afaste quaisquer outros sentidos interpretativos considerados constitucionalmente desconformes, assegurando por essa via, um "maior grau de conformidade com a Constituição". 26.º No sentido em que a interpretação conforme com a Constituição "intervém após a determinação de diversos resultados interpretativos possíveis, como «regra de prioridade» ou de «preferência» que impõe selecionar, de entre esses resultados, aquele que assegure maior grau de conformidade com a Constituição", vide MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, Lições de Introdução à Teoria da Constituição, AAFDL Editora, 2017, 2ª ed., p. 173.» 5. Notificadas as requeridas, apenas a Secretaria Regional da Saúde veio aos autos responder à reclamação. Manifesta concordância com a decisão reclamada, considerando que a pretendida inconstitucionalidade se refere, na verdade, à decisão do TCA Sul, em si mesma, dizendo: «8. Contudo, como salientou, e bem, a decisão sumária reclamada, a recorrente insurgiu-se, na verdade, foi contra a decisão do caso concreto plasmada no Acórdão do TCA Sul, sendo a inconstitucionalidade reportada à decisão e não às normas por ela aplicadas. 9. Bem elucidativo a este propósito é o facto de o Acórdão do TCA Sul recorrido ter decidido aplicando única e exclusivamente o artigo 120º, n.º 1 do CPT A, referindo que, nas circunstâncias concretas do caso, a requerente falhou a demonstração da provável procedência da ação principal. 10. Não há aqui, como é evidente, nenhuma dimensão normativa abstrata que seja suscetível de recurso de constitucionalidade, mas simplesmente uma apreciação das circunstâncias concretas do caso sub judice, que não cabe ao Tribunal Constitucional reapreciar em recurso, como referiu e bem a douta decisão sumária reclamada. 11. O que a recorrente pretende, na verdade, é impugnar a aplicação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA (única norma aplicada pelo Acórdão recorrido) ao caso concreto e não suscitar a sua inconstitucionalidade. 12. Ou quereria a recorrente afirmar que o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA no segmento em que determina que “as providências cautelares são adotadas quando [...] seja provável a que pretensão formulada ou a formular no processo principal." é inconstitucional, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva prescrito no artigo 20.º da Constituição?! 13. A própria formulação da questão permite reconhecer que, de facto, não foi a inconstitucionalidade da (única) norma aplicada pelo Acórdão recorrido que foi suscitada, mas sim da decisão em si, que a recorrente considerou inadequada e, a seu ver, violadora da Constituição. 14. De modo que, como bem decidiu a decisão sumária, estando o objeto do recurso em sede de fiscalização concreta circunscrito a verdadeiras inconstitucionalidades normativas e não de decisões judiciais, o recurso não deve ser conhecido.» Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 6. Confrontado com decisão de não conhecimento do recurso, por ausência de colocação em crise no plano jurídico-constitucional de uma norma ou interpretação normativa efetivamente aplicada na decisão judicial recorrida, único objeto idóneo a ser conhecido pelo Tribunal no exercício das suas competências de fiscalização concreta da constitucionalidade, dela vem a recorrente reclamar. Todavia – adiante-se-, os argumentos esgrimidos na peça de reclamação apenas reforçam o acerto do sumariamente decidido. 7. Desde logo, por força do princípio do pedido, com consagração no artigo 75.º-A da LTC, é no requerimento de interposição de recurso, ou em peça de aperfeiçoamento que seja apresentada na sequência do convite previsto nos n.ºs 5 e 6 do preceito referido, que deve ser enunciado pelo recorrente o objeto normativo que pretende ver apreciado, não sendo admissível a ampliação ou reformulação do recurso em peças processuais subsequentes. Desse modo, não podem ser atendidas as várias formulações alternativas inscritas pela recorrente na reclamação quanto à dimensão normativa a apreciar, num esforço que excede a mera clarificação ou a demostração de que, ao invés do decidido, o questionamento antes enunciado comportava uma normatividade precípua. Ora, tomando o segmento do requerimento de interposição de recurso levado à reclamação, verifica-se que a recorrente começa por indicar um conjunto de preceitos normativos que entende mobilizáveis para a decisão do problema jurídico para o qual pretende obter uma pronúncia do Tribunal Constitucional, deixando silente quanto a cada um qual o específico sentido contido no respetivo enunciado textual que tem como efetivamente aplicado no caso concreto e incompatível com a Constituição. Com efeito, é patente que não basta a menção a «interpretação normativa extraída» a anteceder a referência individualizada a quatro preceitos, ou a alusão à matéria que em cada um é regulada («delimitação do âmbito e admissibilidade das providências cautelares antecipatórias»; «definição da instrumentalidade da tutela cautelar face à ação principal»; «critério do designado fumus boni iuris»; e «conceito e regime das exceções dilatórias»), para delimitar um específico critério normativo de decisão, orientador ou regulador de condutas e comportamentos. Aliás, em bem rigor, a recorrente nem mesmo avança a conjugação cumulativa dos quatro preceitos normativos que identifica, uma vez admite que nem todos sejam convocáveis, por via da locução «e/ou». No momento seguinte, a recorrente remete, na realidade, para o resultado aplicativo atingido no caso vertente, por via daquelas que, na ótica da recorrente, foram as premissas do entendimento jurídico que conduziu ao juízo de inadmissibilidade da providência cautelar e absolvição da instância dos requeridos. A formulação adotada apenas omite a identificação das partes, permanecendo arrimada aos concretos efeitos jurídicos peticionados nas providência cautelar e ação principal, denotando, como se disse na decisão reclamada, a procura da sindicância da correção da decisão proferida pelo TCAS no que tange à relação de instrumentalidade que intercede entre ambos os pedidos e uma nova pronúncia sobre a verificação dos requisitos de admissibilidade da providência cautelar interposta, mormente quanto à verificação do requisito de fumus boni iuris, estatuído no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. No mesmo sentido depõem ainda as marcas de discordância com o julgado, que se tem como viciado por erro nos seus pressupostos, em linha com a crítica de ilegalidade inscrita nas alegações dirigidas ao tribunal a quo, que decorrem da menção ao «ao alegado facto de a Administração poder apenas ser condenada, em sede de ação principal, à reabertura do procedimento administrativo e não à emissão do ato pretendido (o ato autorizativo)». 8. A recorrente, ora reclamante, sustenta ainda que procura visar «situações abstratas» (cfr. ponto 11), e que outras podem ser perspetivadas, para o que fornece dois exemplos, culminando com a aceitação de que a questão colocada pressupõe a atuação de controlo pelo Tribunal do próprio ato judicativo, na sua dimensão hermenêutica do direito ordinário. Ora, a possibilidade de as circunstâncias particulares da lide em presença poderem ser replicadas noutros autos, ou de outras hipóteses de relação bipolar, entre pretensão cautelar e definitiva no âmbito da autorização de transferência de uma farmácia, ou, amplamente, para o prosseguimento de uma qualquer atividade sujeita a autorização, poderem ser perspetivadas, não confere ao questionamento formulado pela recorrente natureza normativa. Nem a dispensa de identificar claramente o exato e preciso sentido ou dimensão normativa efetivamente aplicada para dirimir o litígio, em termos de o Tribunal, no caso de a vir a julgar inconstitucional, a poder enunciar na decisão, de modo a que os seus destinatários, e em geral todos os aplicadores do Direito, fiquem a saber que essa norma não pode ser aplicada com tal sentido. Identificação que, como se viu, não foi feita no requerimento de interposição de recurso; neste encontra-se, antes, a procura de uma outra instância interpretativa e aplicativa do direito ordinário. O mesmo decorre da reclamação em apreço. Com efeito, a reclamante explicita a pretensão de que o Tribunal se substitua ao tribunal recorrido na interpretação do direito ordinário - cingindo, para mais, ao preceituado nos artigos 112.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), 113.º, n.º 1, 120.º, n.º 1 e/ou 89.º, n.º 2, do CPTA -, de modo a definir, dentre as diferentes interpretações possíveis no quadro normativo em presença, qual ou quais as que asseguram «um maior grau de conformidade com a Constituição». Ora, como repetidamente afirmado pela jurisprudência constitucional, não incumbe ao Tribunal Constitucional controlar a atividade dos demais tribunais no que tange à eleição e interpretação do direito infraconstitucional, cabendo-lhe, outrossim, em sede de fiscalização concreta, tomar a norma ou interpretação normativa efetivamente aplicada pelo tribunal recorrido para dirimir o caso em presença como um dado, independentemente da respetiva correção ou bondade. Acrescente-se, face à invocação da figura da interpretação conforme, com acolhimento no n.º 3 do artigo 80.º da LTC, que a possibilidade de emissão pelo Tribunal de uma decisão interpretativa não deve ser confundida com a indagação irrestrita de sentidos normativos diversos do que foi atribuído pelo tribunal a quo, o que significaria o esvaziamento da independência interpretativa-decisória do tribunal da causa. O Tribunal Constitucional apenas pode estabelecer vinculativamente uma interpretação conforme à Constituição se tal for exigido para fazer respeitar a Lei Fundamental, o que pressupõe a conclusão pela inconstitucionalidade da dimensão normativa que seja objeto do recurso de constitucionalidade, cuja enunciação é ónus da parte recorrente. Diga-se, por último, que, como refere a recorrida, avulta do requerimento de interposição de recurso, e encontra confirmação na reclamação, que não é questionado o critério normativo, alojado no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, em que se alicerça o julgamento proferido pelo tribunal a quo, segundo o qual é inadmissível providência cautelar relativamente à qual não seja provável que a pretensão formulada ou a formular no correspondente processo definitivo venha a ser julgada procedente, ou a interpretação normativa, extraída da conjugação dos artigos 26.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na redação da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho, e 71.º, n.º 2, do CPTA, cuja aplicação fundamenta o juízo de prognose desfavorável emitido pelo tribunal recorrido. 9. Cumpre, pelo exposto, concluir pelo acerto da decisão sumária que, por inidoneidade do objeto conferido ao recurso, afastou o respetivo conhecimento. III. Decisão 10. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se: a) Indeferir a reclamação; b) Condenar a recorrente/reclamante nas custas, que se fixam em 20 (vinte) UC, tendo em atenção os critérios seguidos por este Tribunal e o impulso exercido. Notifique. Lisboa, 8 de janeiro de 2019 - Fernando Vaz Ventura - Catarina Sarmento e Castro - Manuel da Costa Andrade