0995/16 - Supremo Tribunal Administrativo

Não se justifica admitir a revista excepcional, em providência cautelar de suspensão de eficácia de autorização de transferência de farmácia, por o juízo das instâncias quanto à dimensão e mensurabilidade dos prejuízos e reversibilidade da situação no caso concreto escapar aos poderes de cognição do tribunal de revista e ter sido este juízo de prognose acerca da dimensão do impacto da transferência da farmácia da contra-interessada para a cidade em causa no negócio das impugnantes o determinante do indeferimento da providência.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. A………. Ldª , B………. Ldª, D……… Ldª e E…….. Ldª interpuseram recurso, ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Norte de 17/6/2016 (P. 2627/15.7BEPRT ). Este acórdão negou provimento a sentença do TAF do Porto que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde IP que autorizou a transferência da “F………”, pertencente à contra-interessada G………. Ldª, de uma localidade para outra dentro do concelho da Maia onde todas têm estabelecimento. Alegam, no que agora interessa, que o tribunal a quo incorreu em dois erros de direito graves. Interpretou erradamente o conceito de situação de facto consumado, confundindo-o com o de prejuízos de difícil reparação e omitindo quanto àquele o juízo de prognose legalmente imposto pelo artº 120.º, n.º1, al. b) do CPTA (na anterior redacção), e errou na qualificação jurídica da perda de clientela ao não considerá-la como prejuízo de difícil reparação, contrariando a jurisprudência existente sobre a matéria. A admissão da revista excepcional justificar-se-ia pela clara necessidade de corrigir esses manifestos erros de direito em que incorreu o acórdão recorrido e também pela relevância jurídica e social das questões colocadas. Os recorridos INFARMED e Contra-interessada opõem-se à admissão da revista excepcional por não estarem preenchidos os requisitos exigidos pelo n.º 1 do art.º 150.º do CPTA. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. O acórdão recorrido confirmou a sentença de 1ª instância, com a seguinte fundamentação essencial: “ [… ] Seguidamente a sentença envereda pela apreciação mais detalhada dos factos pertinentes e seu enquadramento normativo, sempre privilegiando as expressões “fundado receio” e “periculum in mora”, sem distinção radical entre “facto consumado” e “prejuízos de difícil reparação”, de modo que mais facilmente se poderia acusar o TAF de sincretismo entre ambas as perspectivas presentes no critério legal previsto no artigo 120º/1/b) do CPTA, correntemente designado “periculum in mora”, do que do abandono de uma delas. No entanto, esse sincretismo é no caso perfeitamente justificado, uma vez que sendo os interesses a precaver essencialmente de índole económica (trata-se de sociedades comerciais, que visam o lucro), a distinção é mais de grau do que de natureza, admitindo-se que o facto consumado será mais idóneo à descrição de potenciais situações destrutivas do negócio ( maxime a insolvência), enquanto a dificuldade de reparação dos prejuízos pressupõe um prognóstico conservador, em que se conjectura que as Requerentes aguentam o choque do acréscimo concorrencial. Ora, nem sequer dos estudos económicos e financeiros apresentados e levados à matéria de facto resulta como hipótese credível a falência do negócio das Requerentes na antevisão de instalação de mais uma farmácia nas proximidades. O TAF pondera sensatamente a este respeito: «Atente-se a conclusão do parecer, em que alude apenas à degradação dos resultados: “ A análise feita ao impacto da transferência da Farmácia F…….. da freguesia de AS para a cidade da Maia, permite-nos aferir das implicações que advirão daí, uma significativa degradação dos resultados e da rendibilidade das vendas. ” (cfr. ponto 27.º do probatório). Veja-se ainda o conteúdo da análise efetuada. Quanto à farmácia que, segundo o próprio parecer, se considera como a mais afectada – a A………. de C... -, a redução nas vendas prevista, de 10 %, resultaria na obtenção de resultados ainda positivos. Neste parecer, admite-se que a redução das vendas poderia passar para valores negativos se as vendas das farmácias fosse afectada na ordem dos 20 %, mas o impacto que se prevê é de 10% (cfr. ponto 27.º do probatório). Por aqui se vê que não ficou minimamente provado um fundado receio da inviabilidade imediata, total e definitiva das farmácias Requerentes até à prolação da decisão na acção principal.» Este documento, no contexto da demais factualidade indiciariamente provada, é decisivo no sentido de se afastar, como manifestamente improvável, o cenário da superveniência de situações de factos consumados relevantes em prejuízo dos interesses defendidos pelas Recorrentes. Seja como for, compreensivelmente, as Recorrentes enfatizam “pro domo sua” todas as dúvidas que possam subsistir e que obviamente, quando se tenta “antecipar” o futuro, são potencialmente infinitas e nunca totalmente demonstráveis. E assim, partindo de uma previsão que, concede-se, se afigura plausível - perda de clientela, redução da quota de mercado, do volume de negócios e dos lucros, em função da instalação na freguesia de uma nova farmácia - reinterpretam a doutrina e a jurisprudência à medida dos seus interesses, como se a mera previsibilidade desses efeitos negativos para o seu negócio, em qualquer grau e medida, fosse susceptível de preencher o requisito legal do artigo 120º/1/b) CPTA. Ora, se há lição que se retira de toda a doutrina e jurisprudência conhecidas é a necessidade de tempero, equilíbrio e proporcionalidade na ponderação e extrapolação dos factos indiciários, não só por em casos como o vertente não existirem certezas absolutas, mas apenas hipóteses e probabilidades, como ainda por o preenchimento do critério “periculum in mora” não se bastar com a probabilidade de qualquer prejuízo, antes exigir o fundado receio de ocorrência de prejuízos que atinjam um grau de relevância e de nocividade para os interesses dos requerentes que se prefigure inadmissível e insuportável para o direito. Ora, na falta de outros “instrumentos” de avaliação mais fiáveis, em termos de bom senso e experiência comum este TCAN firma a convicção de que a hipotética perda temporária de um volume de negócios igual ou inferior a 10% que cada uma das Recorrentes eventualmente teria que suportar com a instalação - provisória - na cidade da Maia de mais uma farmácia, não representa uma situação qualificável como “prejuízos de difícil reparação” em termos de enquadramento naquele requisito legal. De todo o modo nunca se trataria de prejuízos inacessíveis a uma futura indemnização adequada, porque se alguma perda de clientela será resultado previsível da instalação da nova farmácia, simetricamente e por igual razão a recuperação dessa clientela será efeito conjecturável e provável da desinstalação da mesma farmácia, em execução de uma decisão favorável às Requerentes no processo principal”. 4. As recorrentes discutem o assim decidido quanto aos seguintes aspectos: a distinção entre os conceitos de “facto consumado” e “prejuízo de difícil reparação” constantes da previsão normativa da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, por um lado, e a qualificação da perda de clientela como integrando o periculum in mora , por outro. Trata-se de questões pertinentes à decisão do processo cautelar e que neste se esgotam. Todavia isso não basta para que o recurso deva prosseguir porque a melhor aplicação do direito ou a relevância jurídica das questões que justificam a revista excepcional não se determinam pelo simples interesse teórico ou de aprimoramento do discurso fundamentador, mas pela necessidade de assegurar a observância de princípios estruturantes do contencioso administrativo ou de esclarecer pontos decisivos do direito aplicável ao caso, com potencialidade de expansão da controvérsia ou utilidade objectiva acrescida, mas sempre sem perder de vista a situação determinada no processo e os poderes de cognição do tribunal de revista. Ora, o tribunal a quo, aliás em conformidade com a sentença de 1ª instância, num domínio que escapa à censura do tribunal de revista porque não se invoca nenhuma das circunstâncias em que lhe é consentido alterar a fixação dos factos materiais da causa (art.º 150º, n.º4, CPTA) concluiu que, no máximo, o acréscimo de concorrência inerente à nova localização da farmácia da contra-interessada poderia ter um impacto que, relativamente àquela das recorrentes que será potencialmente mais atingida, não excederia 10% do volume de negócio. E não admitiu a irrecuperabilidade desta perda de clientela e, muito menos, a irreversibilidade da transferência autorizada, na hipótese de sucesso da impugnação no processo principal. Foi este juízo de prognose acerca da dimensão do impacto da transferência da farmácia da contra-interessada para o cidade da Maia no negócio das impugnantes o determinante do indeferimento da providência. Neste quadro, discutir o acerto do conceito de “facto consumado “ professado pelo acórdão não apresentaria interesse prático, porque nada resulta da matéria de facto provada nem do teor ou do conteúdo típico do acto impugnado que a um intérprete razoável se apresente como podendo integrá-lo. Aquilo que os recorrentes como tal apresentam, a irreversibilidade da transferência apesar da procedência da acção principal ou a criação, pela normalmente longa duração do processo, de uma situação em que já não será possível reconstituir o status quo económico e comercial anterior, foi efeito que o acórdão recorrido afastou com um raciocínio em que se não vislumbram erros manifestos. E também não se justifica admitir a revista para discutir se a transferência da farmácia concorrente é causa de prejuízos de difícil reparação para as recorrentes porque o juízo das instâncias quanto à dimensão e mensurabilidade desses prejuízos e reversibilidade da situação no caso concreto escapa aos poderes de cognição do tribunal de revista. Decisão Pelo exposto, decide-se não admitir a revista e condenar as recorrentes nas custas. Lisboa, 14 de Setembro de 2016. – Vítor Gomes (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.