IIFUNDAMENTAÇÃO
II.1 – DE FACTO
Em aplicação do disposto no nº 6 do artº 663º do CPC, ex vi artº 140º do CPTA, remete-se a matéria de facto, não impugnada e não carecida de qualquer alteração, para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.
II.2 – DE DIREITO
A recorrente restringiu o recurso ao segmento decisório da sentença recorrida que julgou improcedente o pedido de suspensão da eficácia da norma contida no nº 1 do artº 11º da Portaria nº 50/2013, de 5 de Fevereiro.
Como também, expressamente, declarou que “ficam assim excluídas do objecto do presente recurso as decisões de improcedência das demais normas suspendendas nos presentes autos, a saber então: o art. 8º; o nº 2 do art. 10º; os n.os 2, 3 e 4 do art. 11º; e nº 1 do art. 13º, todos da Portaria”.
Eis as questões a dirimir:
- ·A sentença recorrida, ao decidir pelo indeferimento da pretensão cautelar, violou o disposto no artº 120º, nº 1, alíneas a), do CPTA?
- ·Violou o disposto na sua alínea b)?
- ·Violou o disposto no seu nº 2?
- ·Violou o disposto no artº 46º da CRP?
Vejamos, ponto por ponto.
— A sentença recorrida, ao decidir pelo indeferimento da pretensão cautelar, violou o disposto no artº 120º, nº 1, alíneas a), do CPTA?
Quanto a esta matéria, verteu o tribunal a quo, na parte que ora importa considerar:
“Efectivamente, a requerente concretizou que esta Portaria n.º 50/2013 está afectada por diversos vícios que geram a sua ilegalidade, como o vício de usurpação de competências, de incompetência relativa, de inconstitucionalidade material por violação da liberdade de associação, de inconstitucionalidade material por violação do princípio da irretroactividade das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, de inconstitucionalidade material por violação do princípio da deslegalização, de inconstitucionalidade formal por preterição do direito de audição das associações sindicais, de vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade e por violação da autonomia das Ligas... profissionais.
Na verdade, a requerente dedicou sensivelmente 300 artigos do seu requerimento inicial à demonstração da ilegalidade das normas suspendendas, o que, por si só, é sintomático quanto à falta de evidência da mesma. A apreciação dos vícios descritos, pela complexidade jurídica da sua maioria, implica uma análise demorada e estudo criterioso, pelo que a conclusão de verificação de tais vícios pressupõe uma análise mais profunda que não se compadece com a evidência prevista na alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA.
De resto, como tem entendido de forma consistente a nossa jurisprudência, “o artigo 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA só deve intervir em situações de especial evidência, que seja manifesta a todas as luzes e sem necessidade de grandes indagações (...) afastada a verificação da circunstância relativa a uma situação de ostensiva ilegalidade (…), e estando em causa uma providência conservatória, a necessidade de tutela cautelar tem que ser ponderada em função dos critérios estatuídos no artigo 120.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do CPTA.”.
A recorrente entende preenchido o fumus boni iuris, pela evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal, assente em “cinco simples pressupostos que não pressupõem, qualquer um deles, de operações intelectuais de grande complexidade ou de uma especial exegese interpretativa para poderem ser demonstrados”, pressupostos esses que enuncia:
- “A)a norma suspendenda é uma norma administrativa ou regulamentar, constante de uma portaria governamental, e adotada por um Secretário de Estado;
- B)a norma suspendenda incide sobre a liberdade de auto-organização de um certo tipo de associações (: as Ligas... profissionais), restringindo ou comprimindo essa liberdade de auto-organização, na medida em que lhes impõe a criação na sua estrutura orgânica interna de um órgão com uma determinada denominação, competências e composição;
- C)na medida em que a norma suspendenda se aplica ao caso concreto da recorrente Liga... (que era uma associação que já existia e se encontrava em funcionamento à data de entrada em vigor da norma), a norma suspendenda está a aplicar-se a factos anteriores à sua entrada em vigor;
- D)a liberdade de auto-organização associativa é uma componente da liberdade de associação (art. 46.º da CRP), a qual por seu turno é uma das liberdades fundamentais que integram o catálogo constitucional dos direitos, liberdades e garantias;
- E)a restrição de direitos, liberdades e garantias apenas se pode fazer por via legislativa (e não por via regulamentar ou administrativa), mediante lei da Assembleia da República ou decreto-lei parlamentarmente autorizado e não pode ter carácter retroativo (art. 18.º, n.os 2 e 3, da CRP).”.
Conclui a recorrente ser claro que o artº 11.º, n.º 2, da Portaria nº 50/2013 está ferido de:
- 1.inconstitucionalidade material por violação da proibição de retroatividade das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18.º, n.º 3, da CRP);
- 2.inconstitucionalidade formal por preterição da forma de lei na restrição de direitos, liberdades e garantias (art. 18.º, n.º 2, da CRP);
- 3.inconstitucionalidade orgânica por violação da reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República [art. 165.º, n.º 1, al. b), da CRP].
Vejamos.
O processo cautelar “visa assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena” [José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, p. 295].
Em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências cautelares têm características típicas: A instrumentalidade, isto é, a dependência de uma acção principal — artºs 112º, nº 1, e 113º, nº 1, ambos do CPTA; a provisoriedade, pois não resolve definitivamente o litígio, destinando-se a regulação cautelar a vigorar apenas durante a pendência do processo principal — artºs 112º, nº 1, 113º, 123º, todos do CPTA; A sumariedade, que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente [João Carlos Vieira de Andrade, op. Cit.], [“… um dos traços característicos das decisões que são tomadas em sede cautelar é o da sua sumariedade. Como o que está em causa em sede cautelar é obviar, em tempo útil, a ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se confere ou não tutela cautelar, o tribunal não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, mas apenas a apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre factos a apreciar.
Ora, um processo com estas características não pode condicionar o julgamento a realizar no processo principal, ao qual cumpre proceder, com todas as garantias, às indagações necessárias à resolução definitiva da questão de fundo.” — Mário Aroso de Almeida e Carlos alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Almedina, pp. 762-763.].
À luz destas características, bem se compreende que a norma contida no artº 120º, nº 1, alínea a), do CPTA exija, para a verificação do fumus boni iuris, uma particular qualidade de cognição de máxima intensidade imediata: A evidência.
E, se essa evidência resulta naturalmente verificada quando, por exemplo, está em causa um acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, já não se verifica, em regra, nos casos em que a cognição das circunstâncias de facto e do consequente juízo subsuntivo na lei aplicável decorre de elaborada actividade exegética e argumentativa que não de uma apreensão imediata, manifesta e sumária.
Na verdade, “há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente” [Cfr. acórdãos do STA, da 1ª Subsecção, de 10-05-2007, e do Pleno, de 11-12-2007, ambos no proc. 0210/07, in www.dgsi.pt].
No caso presente, não se apresenta patente ou evidente a viciação da norma suspendenda, pelas inconstitucionalidades material, formal e orgânica, invocadas pela recorrente.
Não podem ser ignorados os demais elementos de ponderação e interpretação que, numa apreciação aprofundada que os termos da causa impõe e que não pode ter lugar neste processo cautelar, podem conduzir a desfechos diversos e não apenas à irrefragável conclusão da manifesta contrariedade às normas e princípios constitucionais invocados.
O presente caso antes implica uma actividade dirimente, de exegese complexa e aprofundada, impondo questionar, nomeadamente: O regime jurídico estatutário de que goza a recorrente e os condicionalismos que eventualmente do seu estatuto podem advir, designadamente do eventual estatuto de utilidade pública desportiva, em oposição ou condicionante da liberdade que reclama; Se a norma suspendenda coloca efectivamente em crise o direito que a recorrente reclama e cuja restrição argui — o da liberdade de associação; Na afirmativa, em que medida a norma suspendenda contende com tal direito e, ainda, se a eventual restrição se limitará, ou não, ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos; Se a matéria objecto da norma suspenda consubstancia direito, liberdade ou garantia para os fins a que alude a alínea b) do nº 1 do artº 165º da CRP.
Bem longe, pois, da reclamada evidência com pretensão de accionar a estatuição da norma ínsita no nº 1, alínea a) do artº 120º do CPTA para efeitos do decretamento da requerida providência cautelar, o que só o apurado e aprofundado exercício dirimente a efectuar na respectiva acção principal, permitirá determinar com grau de certeza decisiva.
Conclui-se, pois, que a sentença recorrida não violou o disposto no artº 120º, nº 1, alíneas a), do CPTA.
— A sentença sob recurso violou o disposto na sua alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA?
Quanto a este aspecto, decidiu assim o tribunal a quo:
“Vejamos, então, em concreto, como chegamos à conclusão de que a situação não é irreversível nem de difícil reparação.
A requerente alerta que a mais que provável procedência da acção principal não poderá afastar o facto de, na sua pendência, as sociedades desportivas terem de competir sem poderem incorporar nos seus orçamentos previsionais as receitas extraordinárias que irão gerar, com a inerente diminuição da competitividade dos seus plantéis. Mesmo depois de ganha a acção principal, a reconstituição da situação hipotética não permitirá às sociedades desportivas investir nas épocas desportivas entretanto já decorridas as receitas extraordinárias por si percebidas, mas que o artigo 8.º da Portaria não lhes permite empregar em despesas ordinárias.
Acrescenta, ainda, que a procedência da acção principal não afastará a circunstância de, durante a sua pendência, a Comissão de Auditoria ilegalmente criada pela Portaria ter estado em funções e ter funcionado como um constrangimento e uma restrição à autonomia da requerente e à sua liberdade de auto-organização e de autodeterminação associativa.
Sustenta, ainda, que não se suspendendo a norma constante do artigo 11.º, n.º 2 a 4, nem a procedência da acção principal permitirá afastar o facto de os valores que integrarão o Fundo de Garantia Salarial terem permanecido indisponíveis (salvo para os fins do próprio Fundo) durante todo o período em que a acção tiver estado pendente. Essa indisponibilidade representa em si mesmo um gravíssimo dano de oportunidade.
Por último, defende que também a norma constante do artigo 13.º, n.º 1 da Portaria é idónea a causar lesão irreparável ao exercício, pela Liga..., das competências outorgadas por via da lei e à sua autonomia legalmente consagrada.
Efectivamente como já havíamos adiantado, não constam invocados pela requerente quaisquer factos concretos de onde decorra a constituição de situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, limitando-se a requerente a formular meras alegações genéricas e conclusivas.
Começando pela última norma, na verdade, somente se a requerente não exercer as suas competências, fixadas na Portaria n.º 50/2013, de 5 de Fevereiro, serão as mesmas exercidas pela respectiva federação desportiva, aqui contra-interessada. De forma imediata, iminente ou actual, não se vislumbra qualquer lesão irreparável ao exercício das competências da requerente, tanto mais, que tal norma só terá aplicação eventual. Não se mostra, assim, certo e seguro que na pendência da acção principal a contra-interessada irá exercer competências atribuídas à requerente. Como já referimos, o tribunal não se pode bastar com conjecturas ou probabilidades.
Não podemos esquecer que a presente Portaria define os parâmetros para o reconhecimento da natureza profissional das competições desportivas e os consequentes pressupostos de participação nas mesmas – cfr. o seu preâmbulo e o respectivo artigo 1.º.
Neste âmbito, a Liga... profissional deve ter um mecanismo de controlo e fiscalização da execução orçamental e dos pressupostos financeiros fixados pelas sociedades desportivas.
É neste contexto, e no sentido de evitar consequências conhecidas e notórias, que se impõe às sociedades desportivas um orçamento equilibrado, nos termos definidos pelo artigo 8.º da Portaria n.º 50/2013, de 5 de Fevereiro. O facto de as receitas ordinárias previstas no orçamento das sociedades desportivas participantes numa competição desportiva profissional dever cobrir as despesas ordinárias aí consignadas, apenas acautela que em termos financeiros tudo correrá sem riscos e sobressaltos. Em tese, trata-se de uma norma no interesse próprio das respectivas sociedades desportivas, salvaguardando a existência de dívidas correntes. Nesta perspectiva, não se vislumbram consequências lesivas na pendência da causa principal. Por outro lado, a requerente refere, de forma conclusiva, não permitindo aferir o grau de intensidade de eventual lesão, que as sociedades desportivas terão de competir sem poderem incorporar nos seus orçamentos previsionais as receitas extraordinárias que irão gerar, com a inerente diminuição da competitividade dos seus plantéis; não concretizando os termos e a dimensão desta diminuição de competitividade, constituindo, por isso mesmo, causa impeditiva de produção de prova nos presentes autos.
A entidade requerida chama a atenção para o facto de apenas o artigo 11.º da Portaria em análise se dirigir à Liga... profissional, impondo-lhe a criação, sem marcação de prazo para o efeito, de uma Comissão de Auditoria e a previsão, em orçamentos futuros, de um Fundo de Garantia Salarial, não se apresentado como norma imediatamente lesiva de quaisquer interesses da requerente.
Realmente, seria importante a prova, pela requerente, da existência de prejuízos imediatos e expressivos na pendência do processo principal, por contraponto ao normal funcionamento das competições organizadas pela Liga... profissional.
A criação de uma Comissão de Auditoria destina-se a garantir precisamente este normal funcionamento das competições profissionais, sendo relevante acentuar que a mesma é composta também por dois elementos designados pela própria requerente, sendo um deles o presidente (sem prejuízo da restante composição descrita nas alíneas b), c) e d) do n.º 1 do artigo 11.º da Portaria n.º 50/2013).
Na medida em que a requerente integra esta Comissão de Auditoria e o tribunal não alcança, em concreto, como constituirá a mesma um constrangimento ou qual o nível de restrição da sua autonomia, da sua liberdade de auto-organização, não é possível apreciar a dimensão desta lesão eventual.
Por último, o orçamento da requerente deve prever um Fundo de Garantia Salarial, que terá como objectivo (mais uma vez) garantir o normal funcionamento das competições por si organizadas.
A requerente aponta o facto de os valores que integrarão o Fundo de Garantia Salarial permanecerem indisponíveis (salvo para os fins do próprio Fundo) durante a pendência da acção principal como um gravíssimo dano de oportunidade. Contudo, tal não se mostra minimamente quantificado, sendo impossível para o tribunal densificar o juízo de valor adiantado pela requerente. Desconhecemos o significado prático, em termos de verbas, da percentagem de 20% constante do n.º 3 do artigo 11.º da Portaria n.º 50/2013, de 5 de Fevereiro, e das repercussões da sua indisponibilidade para outros fins; daí a impossibilidade de apreciação do seu significado e dimensão lesiva.
Mais uma vez, em tese, o artigo 11.º, n.º 2 a 4 inculca normas no interesse próprio das sociedades desportivas e do adequado funcionamento das competições profissionais, oferecendo garantias para eventuais desvios aos parâmetros previstos na Portaria n.º 50/2013, de 5 de Fevereiro.
Ante o exposto, concluímos, pois, que não se verifica o requisito do periculum in mora.”.
A recorrente concluiu, nesta matéria:
“7.ª No caso presente a pendência da ação principal – até à sua decisão com sentença transitada em julgado – levará a que a norma ora suspendenda conduza à constituição de uma situação de facto consumado que nem a procedência da ação principal terá a virtualidade de afastar ou suprimir.
8.ª Pois, a procedência da ação principal não afastará a circunstância de, durante a sua pendência, tal Comissão ilegalmente criada pela Portaria ter estado em funções e ter funcionado como um constrangimento e uma restrição à autonomia da requerente Liga... e à sua liberdade de autoorganização e de autodeterminação associativa.
9.ª É este o dano que cuja consumação irremediável se pretende evitar por via da peticionada providência cautelar, pois não se decretando a peticionada providência os efeitos entretanto produzidos pela norma suspendenda durante a pendência da ação principal não poderão nunca ser removidos da ordem jurídica.
10.ª A reconstituição da situação atual hipotética emergente de uma sentença definitiva de desaplicação (com efeitos circunscritos ao caso concreto) da norma suspendenda nunca permitirá reintegrar a ablação da liberdade de auto-organização e de autoconformação associativas que a Liga... ter-se-ia visto, num tal cenário, forçada a suportar na sua esfera jurídica durante todo o período de pendência da ação principal.”.
Vejamos.
As alíneas b) e c) do nº 1 do artº 120º do CPTA — neste caso, releva a alínea b), por ser conservatória a providência requerida — exigem, entre o mais pressuposto da adopção de uma providência cautelar, que possa concluir-se por um fundado receio de que ocorram determinadas circunstâncias, a saber, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Nesse sentido, “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificado» a cautela que é solicitada.” [José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, pag. 298]
A norma em crise a que foi restringido o objecto do presente recurso — nº 1 do artº11º da Portaria nº 50/2013, de 5 de Fevereiro — tem o seguinte teor:
1 – A fim de garantir o cumprimento das normas referidos nos artigos 5.º a 10.º deve a Liga... profissional criar uma Comissão de Auditoria, composta por 5 elementos de reconhecida qualificação técnica, com a seguinte composição:
- a)2 elementos designados pela Liga... profissional, sendo um deles o presidente;
- b)1 elemento designado pela federação desportiva respetiva;
- c)1 elemento designado pela organização sindical de praticantes desportivos profissionais;
d) 1 elemento designado pela estrutura representativa dos treinadores.
O disposto nos artºs 5º a 10º da referida portaria versam, designadamente, sobre os parâmetros para o reconhecimento da competição profissional, a remuneração dos praticantes e treinadores, o orçamento das sociedades desportivas e o dever de o apresentar perante a respectiva Liga... profissional, o equilíbrio financeiro dos orçamentos, a regularidade da situação tributária e contributiva e a prestação de contas.
E a fim de garantir o cumprimento de tais normas tem a Liga... profissional o dever de criar uma Comissão de Auditoria e, como bem notou o tribunal a quo, é relevante acentuar que a mesma é composta, entre os demais, também por 2 elementos designados pela Liga... profissional, sendo um deles o presidente.
Concluir, relativamente a esta norma, que o exercício de funções por banda da Comissão de Auditoria consubstancia um constrangimento e uma restrição à autonomia da requerente Liga... e à sua liberdade de autoorganização e de autodeterminação associativa, sendo este o dano cuja consumação irremediável se pretende evitar por via da peticionada providência cautelar, é manifestamente insuficiente para permitir a formulação de juízo de verosimilhança na averiguação do periculum in mora.
Na verdade, na vigência e aplicação das normas dos artº 5º a 10º da referida portaria, seria necessário concretizar e explicar, no plano e relevância do facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, os motivos pelos quais a existência de uma Comissão de Auditoria criada a fim de garantir o cumprimento das normas referidos nos artigos 5.º a 10.º consubstancia um constrangimento e uma restrição à autonomia da requerente Liga... e à sua liberdade de auto-organização e de autodeterminação associativa.
Por exemplo, no mero plano do facto consumado, seria determinante para a apreciação deste pressuposto dispor de concretos factos, a alegar e provar pelo requerente da providência cautelar, decorrentes do alegado “constrangimento”, “restrição à autonomia” e à “liberdade de autoorganização e de autodeterminação associativa” que, no caso de a providência ser recusada, permitissem concluir pela constituição de uma situação de facto consumado, tornando impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade [Cfr., entre outros, Acórdãos do TCA Sul, de 02-10-2008, proc. nº 239/08; de 14-05-2009, proc. 4834/09; de 09-07-2009, proc. 5189/09].
E o mesmo se diga no âmbito da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requente visa assegurar no processo principal, pois devem ser sopesados à luz de um quadro factológico carreado pelo requerente, suficiente o bastante para permitir um fundado juízo de valor sobre o receio da sua produção, no caso de a providência ser recusada, “seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” [Veja-se Mário Aroso de Alemida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. cit., pp. 806-807].
A recorrente reedita a argumentação anteriormente utilizada e não carreia elementos que, em apoio da tese da viciação da sentença recorrida, contrariem os motivos pelos quais foi decidido pelo tribunal a quo não se verificar o periculum in mora.
— A sentença recorrida violou o disposto no nº 2 do artº 120º do CPTA?
Na sentença sob recurso, esta matéria foi abordada de forma subsidiária, tendo sido apreciada a questão “ainda que o requisito na demora se verificasse”, o que, já vimos, não é o caso.
Ademais, sem ganho de causa relativamente aos pressupostos vertidos no nº 1, alíneas a) e b), do artº 120º do CPTA, inútil se torna a ponderação segundo o critério previsto no nº 2 daquele mesmo artº 120º que, assim, fica de conhecimento prejudicado.
— A sentença recorrida violou o disposto no artº 46º da CRP?
Recorda-se que a recorrente restringiu o âmbito objectivo do recurso ao segmento decisório sobre a norma contida no nº 1 do artº 11º da referida Portaria nº 50/2013.
A alegada violação do artº 46º da CRP surge integrada no acervo de razões que fundamentavam o pedido de adopção da providência cautelar requerida ao abrigo da alínea a) do artº 120º do CPTA.
É, pois, questão já acima resolvida aquando da apreciação da matéria atinente ao fumus boni iuris.
Com tais fundamentos, resta concluir que a sentença recorrida não violou o disposto no artº 46º da CRP, nas vertentes relevadas pela recorrida, designadamente o direito de livre associação, “na sua dimensão de liberdade de auto-organização e de autodeterminação das associações”.
