00400/10.8BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A legalidade da reversão tem de ser aferida face aos concretos fundamentos que a administração tributária externou para responsabilizar o revertido, ou seja, é perante os fundamentos invocados no despacho de reversão que deve ser sindicada a legalidade de tal despacho.

II. Assim, a administração tributária e o tribunal só podem socorrer-se dos factos alegados no despacho de reversão.

II. Tendo o oponente sido chamado à execução fiscal como responsável subsidiário pelas dívidas exequendas ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 24º da LGT, é sobre a administração tributária que recai o ónus de provar que foi por culpa daquele que o património da sociedade se tornou insuficiente para o pagamento da dívida exequenda.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. Relatório

AF(...) (recorrente), NIF (...), com domicílio fiscal na (…), Campo VNG, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que julgou improcedente a oposição à execução fiscal nº 1848200601056107 que contra si foi revertida e que corre termos no Serviço de Finanças de Paredes, inicialmente instaurada contra a sociedade “AAC, Lda.”, por dívidas de IRS relativas aos anos de 2005 e 2006.

O recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

A) O objecto do presente recurso é a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel de 07.03.2011, que julgou improcedente a Oposição ao Processo de Execução Fiscal nº 1848200601056107, apresentada pelo aqui Recorrente.

B) Entendeu o Tribunal al quo, na referida sentença, que se encontram verificados os respectivos pressupostos.

C) Porém, deve a sentença recorrida ser revogada por padecer de erro de julgamento por errada interpretação do direito vigente, uma vez que é acolhida uma interpretação do art. 23.º e 24.º da LGT que é, actualmente, rejeitada.

D) É jurisprudência pacífica que não se pode, a partir do exercício da gerência de direito, presumir a gerência de facto.

E) Do facto de o Recorrente ser o único gerente de direito da devedora originária não decorre que esta não podia exercer a sua normal actividade sem actos de gestão efectiva daquele.

F) Ao fundar a sua decisão em semelhante entendimento incorre o Tribunal a quo em erro de julgamento por errada interpretação do direito vigente, o qual obriga a que seja feita prova efectiva da gerência de facto.

G) Para além disso, a Oposição à execução fiscal é o meio próprio para impugnar contenciosamente o despacho de reversão que padece de vício de falta ou insuficiência de fundamentação.

H) A Omissão de recurso ao art. 37.º do CPPT acarreta a sanação dos vícios formais do despacho de reversão.

I) A sentença do Tribunal a quo padece ainda de erro de julgamento por errada valoração da prova, na medida em que considerou provados todos os pressupostos da reversão da execução sem que tenha sido produzida prova bastante para fundamentar tal facto.

J) Desde logo, as declarações de alteração de actividade, assim como os extractos de remunerações, não são suficientes para provar o exercício efectivo da gerência.

K) Para estarmos perante um gerente de facto tem que existir o exercício efectivo de funções de gestão equivalentes às dos administradores de direito, a actuação com a autonomia que lhes é própria e ainda urna certa permanência e sistematicidade.

L) No caso, atenta a natureza da prova junta aos autos, nunca poderá resultar provado o carácter de permanência e sistematicidade, assim como o exercício de funções de gestão equivalente à dos administradores de direito.

M) Para além disso, não foi produzida qualquer prova quanto à insuficiência de património da devedora originária, o qual constitui um pressuposto indispensável para que possa operar a reversão.

N) Consequentemente, não resulta também provada a culpa na insuficiência patrimonial, pois inexiste o necessário nexo de causalidade entre a conduta do gerente e o resultado.

O) Em face do exposto, entende o Recorrente que a sentença de que se recorre padece de erro de julgamento, quer quanto à valoração que e feita da prova produzida, quer quanto à interpretação dos normativos legais aplicáveis.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir já que a tal nada obsta.

Objecto do recurso - Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pelo recorrente delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões [nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nº s 3 e 4 e 685º- A, nº 1, todos do CPC, “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do CPPT] são as de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por (i) ter considerado que, no caso, se verificavam os pressupostos da responsabilidade subsidiária do recorrente relativamente às dívidas exequendas, nomeadamente por considerar que aquele exerceu a gerência de facto da executada originária e que não logrou afastar a presunção de culpa na insuficiência do património da executada originária e (ii) ter concluído pela fundamentação do despacho de reversão.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

2.1.1. O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:

1º Contra o ora Oponente corre termos no Serviço de Finanças de Paredes, o processo de execução fiscal n.º 18482000601056107 e aps., instaurado contra a sociedade executada “AAC(…), Lda.” por divida de IRS (retenções na fonte), dos anos de 2005 e 2006, no valor global de 2.261,00 euros - cf. docs. de fls. 33 a 46 dos autos.

2.º A sociedade executada originária iniciou a sua actividade em 05.03.1997 e cessou-a a 31.12.2008 - cf. docs. de 113.47 a 51 dos autos.

3.º O ora Oponente foi o único gerente da devedora originária.

4.º Foi nomeado gerente da sociedade executada em 30 de Janeiro de 2003.

5.º A presente Oposição deu entrada no Serviço de Finanças de Paredes em 27 de Abril de 2010, via CTT.

6º O ora Oponente foi citado pessoalmente para a reversão a 18 de Março de 2010.

7.º O ora Oponente foi remunerado pelo cargo exercido na qualidade de MOE (membro de órgão estatutário) entre Janeiro de 2004 e Dezembro de 2006 - cf. docs. de fls. 85 a 88 dos autos.

8.º Tem a sua assinatura aposta em duas declarações de actividade (Declaração de Alterações e de Cessação de Actividade da sociedade devedora originária) - cf. docs. 89 a 92 dos autos.

B- Factos não provados com relevância para a decisão da causa:

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.

2.1.2. Aditamento oficioso de matéria de facto provada

Ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a) do CPC, aplicável por força do artigo 2º, alínea e) do CPPT, adito ao probatório a seguinte matéria de facto:

9º Por despacho 11/3/2010, foi determinada a reversão da execução fiscal identificada no ponto 1º contra o oponente, na qualidade de responsável subsidiário, com os seguintes fundamentos: “Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entidades fiscalmente equiparadas, por ter feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período do exercício do cargo [art. 24º/n1/a) da LGT].” - cf. fls. 23 dos autos.

2.2. O direito

A questão que importa apreciar e decidir é a de saber se o Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao ter considerado improcedente a oposição à execução fiscal.

De acordo com a sentença recorrida, para além de o despacho de reversão estar devidamente fundamentado, o recorrente não só detinha a qualidade de “gerente de direito” da executada originária como também exerceu de modo efectivo tais funções de gerente e, além disso, não tendo demonstrado a ausência de culpa na insuficiência do património da sociedade executada para pagamento da dívida exequenda - o ónus de prova recaia sobre o recorrente nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 24º da Lei Geral Tributária - é responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas.

O recorrente insurge-se contra o assim decidido, por entender, no essencial, que a Fazenda Pública não provou os pressupostos da reversão da execução fiscal, nomeadamente, não provou que tivesse exercido a gerência efectiva da executada originária e que teve culpa na insuficiência patrimonial e, por outro lado, reiterou a falta de fundamentação do despacho de reversão.

Vejamos.

É sabido que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), pelo que tendo a dívida exequenda na sua origem liquidações de IRS referentes a factos tributários ocorridos nos anos de 2005 e 2006, é de aplicar o regime previsto no artigo 24º da Lei Geral Tributária, que foi, aliás, o normativo invocado pelo órgão de execução fiscal no despacho de reversão.

Este artigo 24º, nº 1 da Lei Geral Tributária estabelece o seguinte:

“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.

Neste normativo está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b)].

Quanto às dívidas tributárias cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício (mas em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança) o administrador ou gerente é responsável se tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. O ónus da prova da culpa recai, no entanto, sobre a Fazenda Pública.

Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável [embora na alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a interpretação feita pela jurisprudência tem sido no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor].

A Meritíssima Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, depois de considerar provado que o oponente/recorrente exerceu de facto a gerência da devedora originária entendeu que “as dívidas tributárias deviam ser pagas no período em que o Oponente exercia a gerência efectiva da executada pelo que devia ser ele, e não a administração tributária, a provar a ausência de culpa na insuficiência do património da executada para aquele pagamento. Prova que não foi feita, pois que nem sequer foi apresentada qualquer testemunha ou documento que viesse demonstrar essa alegada ausência de culpa”.

Ora, a legalidade da reversão tem de ser aferida face aos concretos fundamentos que a administração tributária externou para responsabilizar o revertido, ou seja, é perante os fundamentos invocados no despacho de reversão (e não quaisquer outros, ainda que eventualmente melhor pudessem suportar a decisão da reversão) que deve ser sindicada a legalidade de tal despacho.

No despacho de reversão da dívida exequenda foram indicados os seguintes “fundamentos da reversão”: “Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entidades fiscalmente equiparadas, por ter feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período do exercício do cargo [art. 24º/n1/a) da LGT].” (sublinhado nosso).

Por conseguinte, os argumentos aduzidos na sentença recorrida para sustentar a legalidade da reversão e a legitimidade do oponente à luz do artigo 24º, nº1, alínea b) da LGT extravasaram claramente o discurso fundamentador do despacho de reversão. Enquanto na sentença recorrida, a responsabilidade pelas dívidas foi imputada ao oponente por ser gerente na data do pagamento das dívidas e por ser culpa deste a insuficiência patrimonial da sociedade executada para assegurar o pagamento da dívida exequenda (presunção de culpa que o oponente não conseguiu ilidir), nos termos do disposto na citada alínea b) do nº 1 do artigo 24º, a administração tributária assentou a responsabilidade do oponente por tais dívidas (no despacho de reversão) no facto de estas se terem constituído no período do exercício do cargo e ao abrigo da alínea a) do referido normativo.

Assim, com o devido respeito, a Meritíssima Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel não podia alhear-se da fundamentação aduzida no despacho de reversão e pretender que a reversão foi ordenada ao abrigo do disposto da alínea b) do nº 1 do artigo 24º da LGT (que exigiria a menção ao facto de as dívidas exequendas deverem ter sido pagas no período da gerência do oponente), quando esta foi ordenada pela administração tributária com referência ao facto de as dívidas exequendas se terem constituído no período da gerência do recorrente e expressamente ao abrigo da alínea a) do nº 1 deste mesmo normativo.

Deste modo, tendo o oponente sido chamado à execução fiscal como responsável subsidiário pelas dívidas exequendas ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 24º da LGT, era sobre a administração tributária que recaía o ónus de provar que tinha sido por culpa do oponente que o património da sociedade se tornara insuficiente para o pagamento da dívida exequenda.

Ora, à luz dos elementos probatórios juntos aos autos, nada resultou provado quanto à culpa do recorrente pela insuficiência patrimonial da devedora originária. Na verdade, nada foi alegado pela Fazenda Pública e, por conseguinte, também nada ficou provado quanto à eventual culpa do oponente/recorrente por tal insuficiência patrimonial, pelo que não pode manter-se a sentença recorrida que considerou o oponente parte legítima para a execução.

Em suma, não pode deixar de proceder a oposição apresentada pelo ora recorrente contra tal reversão, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas, nomeadamente o alegado erro de julgamento de facto quanto ao exercício da gerência de facto.

Procede, pois, o presente recurso.

3. Decisão

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em:

a) Conceder provimento ao recurso;

b) Revogar a sentença recorrida;

c) Julgar a oposição procedente e, em consequência, extinta a execução fiscal revertida contra o recorrente.

Custas pela Fazenda Pública, apenas na 1ª instância.

Porto, 20 de Dezembro de 2012

Ass.: Fernanda Esteves

Ass.: Miguel Aragão Seia

Ass. Anabela Russo