01149/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A um processo iniciado em 2001 aplica-se o regime legal resultante do art. 284.º do CPPT e do art. 30.º do ETAF de 1984, motivo por que a oposição de julgados legitimadora de recurso para o Pleno da Secção, nos termos do disposto no art. 30.º, alínea b´), daquele Estatuto e do art. 284.º do CPPT, exige que os acórdãos considerados em oposição hajam decidido sobre a mesma questão fundamental de direito, aplicando os mesmos preceitos legais de forma diversa a idênticas situações de facto.

II- O tribunal de recurso não pode conhecer de questão que a sentença tenha considerado prejudicada pela solução dada ao litígio sem se assegurar de que as partes tiveram oportunidade, perante ele, de alegarem sobre a mesma, motivo por que, a menos que as partes se hajam pronunciado nas alegações de recurso sobre essa questão (à cautela e para a eventualidade de a sentença ser revogada), a falta da notificação prevista no n.º 3 do art. 665.º do CPC (anterior art. 715.º), porque susceptível de influir na decisão da causa, constituirá nulidade processual, a determinar a anulação do processado ulterior que tenha sido afectado por essa omissão, de acordo com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 195.º do CPC (anterior art. 201.º), aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do CPPT.

Recurso para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo por oposição de acórdãos

1. RELATÓRIO

1. 1 A Fazenda Pública (adiante Recorrente) veio, ao abrigo do disposto no art. 284.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), interpor recurso para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo do acórdão proferido nestes autos (a fls. 291/292) em 30 de Janeiro de 2014 pelo Tribunal Central Administrativo Sul, invocando oposição com o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de Dezembro de 2013, proferido no processo n.º 341/13 (No Apêndice ao Diário da República de 26 de Junho de 2014 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2013/32240.pdf), págs. 4890 a 4891, também disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/15d74363aaa283be80257c450059523e.).

1. 2 Admitido o recurso, o Desembargador a quem os autos se encontravam distribuídos no Tribunal Central Administrativo Sul, em face das alegações produzidas ao abrigo do disposto no art. 284.º, n.º 3, do CPPT, entendeu verificada a oposição de acórdãos e ordenou a notificação das partes para alegarem nos termos do n.º 5 do mesmo artigo.

1. 3 A Recorrente apresentou, então, alegações sobre o mérito do recurso, que resumiu em conclusões do seguinte teor:

«a) Tendo o acórdão recorrido (de 2014JAN30, proferido no processo n.º 03149/09) e o acórdão fundamento (de 2013DEZ11, proferido pelo STA no processo n.º 0341/13) decidido em sentido oposto a mesma questão fundamental de direito com base em situações fácticas idênticas, vem a Fazenda Pública pugnar pela aplicação, in casu, da solução jurídica adoptada no acórdão fundamento, porquanto

b) se verifica a identidade de situações de facto, já que em ambos os arestos (recorrido e fundamento) foi proferido acórdão no qual, revogando-se a sentença em 1.ª instância, se passou ao conhecimento, em substituição [cfr. art. 665.º do CPC], de questão cujo conhecimento ficará prejudicado em 1.ª instância pela solução dada ao litígio [(Como melhor veremos adiante, apesar de a Recorrente mencionar aqui os arestos recorrido e fundamento, pretende referir-se aqui, não a essas decisões, que apenas conheceram a arguição da nulidade por falta da notificação prevista no n.º 3 do art. 665.º do CPC, mas antes às dos acórdãos que, em cada um dos processos (o presente e aquele em que foi proferido o acórdão fundamento), os antecederam e, onde, aí sim, foi conhecido o recurso da sentença proferida em 1.ª instância, que, cada um deles, revogou e foram também conhecidas as questões de que cada uma das sentenças não conhecera por as considerar prejudicadas pela solução que deu ao litígio.)].

c) Sendo que, em ambos os casos [acórdão recorrido e fundamento], tal conhecimento, em substituição, se efectuou sem que antes fossem ouvidas as partes, incumprindo-se dessa forma, o disposto no n.º 3 do art. 665.º do CPC.

d) Do mesmo modo, verifica-se também a identidade da questão de direito, visto que, quer no acórdão recorrido quer no acórdão fundamento, está em causa – face à arguição de nulidade processual por incumprimento do previsto no n.º 3 do art. 665.º do CPC – saber se ocorria, ou não, a invocada nulidade, ou seja, está em causa a interpretação e aplicação da norma constante do n.º 3 do art. 665.º do CPC [corresponde ao n.º 3 do art. 715.º do anterior CPC].

e) Ou seja, ambos os acórdãos pretendem dar resposta à mesma questão, sendo que, inquestionavelmente, o acórdão recorrido perfilhou solução diametralmente oposta à do acórdão fundamento.

f) Assim, posta a questão de saber se a falta de notificação das partes, nos termos e para os efeitos do actual n.º 3 do art. 665.º do CPC [corresponde ao n.º 3 do art. 715.º do anterior CPC] constitui, ou não, nulidade processual,

g) concluiu o acórdão recorrido que tal inobservância não constitui nulidade processual, porque entendeu que as partes já se haviam pronunciado em momento anterior sobre as questões que foram conhecidas em substituição,

h) sendo que, para o acórdão fundamento o não cumprimento daquela formalidade constitui nulidade processual, porquanto se entende que foi comprometido o exame e a decisão da causa.

i) Face ao exposto, resulta evidente a identidade das situações de facto, bem como resulta clara a divergência na solução dada à questão de direito em ambos os acórdãos, pelo que não pode deixar de se concluir que deve ser considerado que se verifica a oposição de acórdãos aqui invocada.

j) Assim, sendo certo que o acórdão de recorrido perfilha – perante igual entendimento fáctico e jurídico – entendimento contrário ao acórdão fundamento, tal entendimento [sufragado no acórdão recorrido] não pode prevalecer.

k) Razão pela qual deverá o presente recurso proceder, com a consequente revogação do acórdão proferido pelo TCA Sul no processo n.º 03149/09.

l) Desta forma deve ser proferido acórdão que decida a questão controvertida no sentido sustentado pela Fazenda Pública no presente recurso, ou seja, de acordo com o sentido decisório do acórdão fundamento».

1. 4 O Recorrido não contra alegou.

1. 5 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer nos seguintes termos:

«[…] 2. Em ambas as situações dos acórdãos em confronto estava em causa a arguição de nulidades por não ter sido determinada a audição prévia das partes, após ter sido revogada a sentença de 1.ª instância e o tribunal de recurso passar a apreciar, em substituição, as demais questões suscitadas na acção e cujo conhecimento tinha ficado prejudicado pela solução dada a outra.

No acórdão fundamento julgou-se procedente a arguição da nulidade por se ter considerado que «a falta de observância do contraditório, expressamente imposta pelo n.º 3 do art. 715.º do CPC, constitui uma irregularidade processual, por traduzir a omissão de uma formalidade que a lei prescreve, e que é susceptível de constituir uma nulidade processual caso a omissão possa influir no exame ou decisão da causa. Com efeito, o princípio geral que rege o processo civil, aplicável ao processo judicial tributário por força do disposto no art. 2.º, alínea e), do CPPT, é o de que «a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa» – art. 201.º do CPC. E, no caso, a irregularidade cometida é susceptível de comprometer o exame e a discussão da causa, tendo em conta que retirou à Recorrente a possibilidade de, oportunamente, desempenhar as suas competências, isto é, de enunciar e defender, nesta instância, as suas razões (jurídicas e factuais) sobre a questão que veio a ser apreciada pelo acórdão. Cometeu-se, assim, irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa – art. 201.º, n.º 1 – com consequências anulatórias dos termos subsequentes a tal omissão e dela absolutamente dependentes – art. 201.º, n.º 1».

Já no acórdão recorrido julgou-se improcedente a arguição da nulidade (com voto de vencido), com o entendimento de que as questões a apreciar tinham sido amplamente discutidas ao longo do processo e “uma nova concessão de exercício do contraditório redundaria em manifesta desnecessidade, a evitar nos termos do artigo 3.º, n.º 3, do CPC”, uma vez que “uma eventual pronúncia dos intervenientes processuais só poderia, inevitavelmente, renovar tudo o já expendido”.

3. Afigura-se-nos que se mostram reunidos os pressupostos do recurso de oposição de acórdãos. Por um lado porque perante a mesma questão de direito – saber se a falta de audição das partes, previamente ao conhecimento das questões suscitadas na acção ao abrigo do disposto no artigo 665.º, n.º 2, do CPC, por parte do tribunal de recurso, configurava ou não a arguida nulidade processual –, os dois acórdãos perfilharam soluções opostas; e, por outro, porque não se verifica a situação da decisão recorrida estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada no Supremo Tribunal Administrativo. E por último porque a situação de facto é substancialmente idêntica, uma vez que a recorrente não se pronunciou em sede de alegações sobre as questões apreciadas pelo tribunal de recurso em substituição.

Verificados os requisitos de admissibilidade do recurso, importa apreciar a questão de fundo, cuja solução não é pacífica na jurisprudência, como se alcança dos acórdãos do TCA Sul de 24/05/2011 (recurso n.º 03514/09) e do STJ de 07/06/2011 (recurso n.º 0906/2001.C1.S1) no sentido do acórdão recorrido, e dos acórdãos do STJ de 22/09/2005 (recurso n.º 05B1488) e de 13/10/2010 (recurso n.º 0673/03.2TTBRR.L1.S1), em sentido contrário.

E nesta parte adoptamos a doutrina do acórdão fundamento e da última jurisprudência citada, que se nos afigura interpretar da melhor forma os interesses em causa. Com efeito, o fundamento invocado no acórdão recorrido assenta num equívoco. E que consiste em dar como assente o desinteresse das alegações e a sua insusceptibilidade de influenciar a decisão da causa, pelo facto de os intervenientes já se terem pronunciado sobre as questões que o tribunal acabou por conhecer. Tal ideia tem subjacente o facto de tal discussão ter tido lugar nos articulados e nas alegações produzidas ao abrigo do disposto no artigo 120.º do CPPT. Mas esse juízo não cabe ao juiz fazê-lo, mas sim às partes. E se em muitas situações em que o juiz tem na sua presença as partes pode tomar essa iniciativa e auscultá-las com vista a dispensar a pronúncia, de forma a abreviar os termos do processo, tal situação não se equipara à dos presentes autos (sob pena da celeridade pretendida acabar em demora).

Na verdade, atento que a fase de recurso configura uma nova instância, as partes têm direito a carrear para os autos (e fazer um novo e último esforço) novos argumentos, com que pretendem persuadir o tribunal de 2.ª instância da bondade da sua pretensão. E a proibição da decisão surpresa não se verifica neste caso por o tribunal apreciar questões que anteriormente não haviam sido discutidas pelas partes, mas sim por estarmos perante uma fase recursiva, perante um outro tribunal cuja decisão, em princípio, será definitiva, e para a qual a parte poderá ter reservado outro tipo de argumentos e que será assim surpreendida por não ter a oportunidade de exercer o seu direito de alegação. Diferente situação seria se a parte, a cautela, se tivesse pronunciado no requerimento de recurso sobre as demais questões que o tribunal de 1.ª instância não conheceu. Mas não é esse o caso dos autos.

E assim sendo, entendemos que a falta de notificação para alegações, em momento prévio à prolação do acórdão que conheceu, em substituição, das demais questões suscitadas na acção, constitui nulidade processual, por influir na decisão da causa, nos termos do artigo 201.º do CPC, aplicável por força do disposto na alínea e) do artigo 2.º do CPPT.

Afigura-se-nos, assim, que o recurso de oposição de acórdãos deve ser decidido no sentido da revogação do acórdão recorrido e declarar nulos todos os actos praticados no processo a partir do momento anterior ao acórdão de 31/10/2013 de fls. 264 a 274».

1. 6 Colheram-se os vistos dos Juízes Conselheiros adjuntos.

1. 7 Cumpre apreciar e decidir, sendo que, antes do mais, e porque a decisão de admissão do recurso proferida pelo Desembargador a quem o processo foi distribuído no Tribunal Central Administrativo Sul não faz caso julgado a esse propósito [cfr. art. 641.º, n.º 5 («A decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior nem pode ser impugnada pelas partes, salvo na situação prevista no n.º 3 do artigo 306.º».) do Código de Processo Civil (CPC)], há que verificar se estão verificados os requisitos da admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos. Só se concluirmos pela verificação desses requisitos, passaremos a conhecer do mérito do recurso, ou seja, das infracções imputadas ao acórdão recorrido [cfr. art. 152.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) (Embora este preceito legal se refira à «infracção imputada à sentença», é manifesto o lapso, que aliás perpassa também os n.ºs 3, 5 e 6 do mesmo art. 152.º do CPTA, onde se alude a sentença quando se deveria dizer acórdão, que é a denominação legal das decisões dos tribunais colegiais (cfr. art. 152.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Civil, na versão aprovada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 36/2013, de 12 de Agosto). Neste sentido, JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, volume IV, nota de rodapé n.º 3 na anotação 44 c) ao art. 279.º, pág. 402.)].

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 DE FACTO

Com interesse para a questão a dirimir, há a considerar o seguinte circunstancialismo processual:

a) Em 31 de Outubro de 2013, foi proferido nos presentes autos pelo Tribunal Central Administrativo Sul acórdão (Acórdão disponível em

http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/6a4e8b0e7332c58880257c1a0062a8ae.) pelo qual i) foi concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, e, conhecendo em substituição, ii) foi julgada procedente a impugnação judicial e anulada a liquidação impugnada (cfr. acórdão de fls. 264 a 274);

b) Nesse acórdão, depois de se ter concluído que a sentença recorrida fizera errado julgamento e que, por isso, seria revogada, assim merecendo provimento o recurso, ficou dito que «aquela [sentença recorrida], face ao sentido do judiciado, deixou de conhecer, por prejudicadas, de outras questões colocadas na petição inicial do processo de impugnação, pelo que, face ao prescrito no art. 665.º n.º 2 CPC, delas, agora, cumpre tratar» e, em nota de rodapé, que esse conhecimento seria efectuado «[s]em que se promova a audição das partes, por desnecessária, presente a discussão que das mesmas fizeram ao longo do processo judicial» (cfr. fls. 272);

c) Notificada desse acórdão, a Fazenda Pública arguiu a nulidade por omissão da notificação prevista no n.º 3 do art. 665.º do CPC (cfr. fls. 284 a 287);

d) O Tribunal Central Administrativo Sul, conhecendo dessa arguição de nulidade por acórdão proferido em 30 de Janeiro de 2014 (ora recorrido), indeferiu-a com a seguinte fundamentação: «[…] a Rte, como transparece evidente deste tramo [o referido em b)], não foi notificada a pronunciar-se, ao abrigo do disposto no art. 665.º n.º 3 CPC, porque tal configuraria uma diligência inútil, face à verificação, pelo tribunal de recurso, substituto, de que os aspectos, potencialmente, a versar haviam sido suscitados e, amplamente, discutidos, pelas partes, nos momentos anteriores do devir processual, pelo que, uma nova concessão do exercício do contraditório redundaria em manifesta desnecessidade, a evitar nos termos do art. 3.º n.º 3 CPC. Uma eventual pronúncia dos intervenientes processuais só poderia, inevitavelmente, renovar tudo o já expendido…» (cfr. o acórdão, ora recorrido, de fls. 291 e 292);

e) Em 10 de Julho de 2013, no processo que corria termos neste Supremo Tribunal Administrativo sob o n.º 341/13 foi proferido acórdão (No Apêndice ao Diário da República de 26 de Maio de 2014 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2013/32230.pdf), págs. 3143 a 3146, também disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/37d3c9f281e8564080257bda0052f307.) pelo qual i) foi concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na parte relativa às dívidas exequendas provenientes de coimas e encargos dos processos de contra-ordenação, em que julgara improcedente a oposição à execução fiscal com fundamento na inconstitucionalidade da norma do art. 8.º do Regime Geral das Infracções Tributárias e, conhecendo em substituição, ii) foi julgada procedente a oposição nessa parte, por ilegitimidade do oponente, que fora chamado à execução fiscal na qualidade de responsável subsidiário (cfr. o referido acórdão);

f) Nesse acórdão, depois de se ter concluído que a sentença recorrida fizera errado julgamento na parte relativa à responsabilidade do oponente por essas dívidas e que, por isso, seria revogada, assim merecendo provimento o recurso, ficou dito que «[f]ace a essa revogação, importa passar ao conhecimento, por substituição, da invocada questão da ilegitimidade do oponente para a execução no que toca a estas dívidas, questão cujo conhecimento ficara prejudicado pela decisão de inconstitucionalidade da norma proferida na sentença recorrida» (cfr. o referido acórdão);

g) Notificada desse acórdão, a Fazenda Pública arguiu a nulidade por omissão da notificação prevista no n.º 3 do art. 715.º do CPC, na redacção anterior à aprovada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 36/2013, de 12 de Agosto, e a que hoje corresponde o n.º 3 do art. 665.º (cfr. o acórdão fundamento);

h) O Supremo Tribunal Administrativo, conhecendo dessa arguição de nulidade por acórdão proferido em 11 de Dezembro de 2013 (ora invocado como acórdão fundamento), deferiu-a com a seguinte fundamentação: «[…] A falta de observância do contraditório, expressamente imposta pelo n.º 3 do art. 715.º do CPC, constitui uma irregularidade processual, por traduzir a omissão de uma formalidade que a lei prescreve, e que é susceptível de constituir uma nulidade processual caso a omissão possa influir no exame ou decisão da causa.

Com efeito, o princípio geral que rege o processo civil, aplicável ao processo judicial tributário por força do disposto no art. 2.º, alínea e), do CPPT, é o de que «a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa» – art. 201.º do CPC. E, no caso, a irregularidade cometida é susceptível de comprometer o exame e a discussão da causa, tendo em conta que retirou à Recorrente a possibilidade de, oportunamente, desempenhar as suas competências, isto é, de enunciar e defender, nesta instância, as suas razões (jurídicas e factuais) sobre a questão que veio a ser apreciada pelo acórdão.

Cometeu-se, assim, irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa – art. 201.º, n.º 1 – com consequências anulatórias dos termos subsequentes a tal omissão e dela absolutamente dependentes – art. 201.º, n.º 1» (cfr. o acórdão fundamento, publicado no jornal oficial, como já referido).

2. 2 DE DIREITO

2.2. 1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Pretende a Recorrente a uniformização da jurisprudência relativamente a uma alegada questão fundamental de direito que considera ter sido decidida em sentido divergente nos acórdãos em confronto e que é a de saber se constitui, ou não, nulidade processual o facto de o tribunal de recurso antes de conhecer, em substituição do tribunal recorrido e na sequência da revogação da decisão, de questão que este tenha deixado de conhecer, designadamente por a ter considerado prejudicada pela solução que deu ao litígio, como prescreve o n.º 2 do art. 665.º do CPC, não ter notificado as partes para alegarem ao abrigo do disposto no n.º 3 do mesmo artigo.

Ambos os acórdãos, o recorrido e o fundamento, decidiram essa questão, pois em ambos os processos foi arguida a nulidade decorrente da falta dessa notificação antes de o tribunal recorrido ter conhecido em substituição questões de que o tribunal de 1.ª instância não conheceu em virtude de as ter considerado prejudicadas pela resposta que encontrou para outras questões. A Recorrente alega que a mesma questão foi decidida em sentido divergente.

Apesar de o Desembargador a quem o processo estava distribuído no Tribunal Central Administrativo Sul ter proferido, ao abrigo do disposto no n.º 5 do art. 284.º do CPPT, despacho em que admite a existência da alegada oposição de acórdãos (No sentido de que o relator a que alude o n.º 5 do art. 284.º do CPPT é o do tribunal recorrido vide, por todos, os seguintes acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, sendo o segundo do Pleno da Secção:

- de 19 de Fevereiro de 2003, proferido no processo n.º 26.769, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25 de Março de 2004 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2003/32210.pdf), págs. 376 a 380, também disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6e16c69322ac2f6e80256cde0037eb95?OpenDocument;

- de 29 de Outubro de 2003, proferido no processo n.º 1234/03, publicado no Apêndice ao Diário da República de 7 de Julho de 2004 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2003/32400.pdf), págs. 346 a 349, também disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b0b6ac6dfb8ee12e80256de9004cc7ae?OpenDocument.), importa verificar se a mesma ocorre (Neste sentido JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., volume IV, anotação 15 c) ao art. 284.º do CPPT, pág. 482.), pois essa decisão não faz caso julgado e não impede ou desobriga o tribunal ad quem de a reapreciar, como deixámos já dito, em conformidade com o disposto no art. 641.º, n.º 5, do CPC.

Só depois, se for caso disso, passaremos a conhecer do mérito do recurso.

2.2. 2 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO POR OPOSIÇÃO DE ACÓRDÃOS

2.2.2. 1 O presente processo de impugnação judicial foi instaurado no ano de 2001, pelo que é aplicável o regime legal resultante do art. 284.º do CPPT e do art. 30.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) de 1984, ex vi do preceituado no art. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, diploma que aprovou o novo ETAF, e do art. 4.º, n.º 2 da Lei n.º 107-D/2003 de 31 de Dezembro, dos quais decorre que o mesmo apenas se aplica aos processos instaurados após a sua entrada em vigor e que esta ocorreu em 1 de Janeiro de 2004.

Assim, para se poder falar em oposição de julgados legitimadora de recurso para o Pleno da Secção, nos termos do disposto no art. 30.º, alínea b´), daquele diploma legal (ETAF de 1984) e no art. 284.º do CPPT, necessário se torna que os acórdãos considerados em oposição hajam decidido sobre a mesma questão fundamental de direito, aplicando os mesmos preceitos legais de forma diversa a idênticas situações de facto. Como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno desta Secção (A jurisprudência é de tal modo abundante neste sentido que nos dispensamos de citá-la.) relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os seguintes critérios:

i) identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

ii) que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica;

iii) que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

iv) a oposição deverá decorrer de decisões expressas, não bastando a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta.

Vejamos, então, se tais pressupostos estão reunidos.

2.2.2. 2 Começaremos por apreciar se estão verificados os requisitos da alegada contradição de julgados à luz dos supra referidos princípios, já que a sua inexistência obstará, lógica e necessariamente, ao conhecimento do mérito do recurso.

Como deixámos já dito, ambos os acórdãos se pronunciaram sobre a questão de saber se constitui nulidade processual a falta de notificação das partes para alegaram antes do tribunal de recurso conhecer, em substituição do tribunal recorrido e na sequência da revogação da decisão, de questão que este deixou de conhecer, designadamente por a ter considerado prejudicada pela solução que deu ao litígio.

Os referidos conhecimento em substituição e notificação estão prescritos nos n.ºs 2 e 3 do art. 665.º do CPC, correspondentes a idênticos números do anterior art. 715.º do mesmo CPC, na redacção anterior à que foi aprovada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 36/2013, de 12 de Agosto.

O Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão recorrido, entendeu que a pronúncia almejada por essa notificação «constituiria uma diligência inútil», «face à verificação pelo tribunal de recurso, substituto, de que os aspectos, potencialmente, a versar haviam sido suscitados e, amplamente, discutidos, pelas partes, nos momentos anteriores do devir processual, pelo que, uma nova concessão do exercício do contraditório redundaria em manifesta desnecessidade, a evitar nos termos do art. 3.º n.º 3 CPC», uma vez que «[u]ma eventual pronúncia dos intervenientes processuais só poderia, inevitavelmente, renovar tudo o já expendido…», motivo porque indeferiu a arguição da respectiva nulidade processual. Por seu turno, o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão fundamento, entendeu que a falta da mesma notificação, porque expressamente prevista na lei, constitui uma irregularidade processual que, porque susceptível de influir na decisão da causa, na medida em que «retirou à Recorrente a possibilidade de, oportunamente, desempenhar as suas competências, isto é, de enunciar e defender, nesta instância, as suas razões (jurídicas e factuais) sobre a questão que veio a ser apreciada pelo acórdão», deve ser qualificada como nulidade processual.

Reconhece-se a existência de contradição entre ambos os arestos.

Não se pretenda sequer vislumbrar uma qualquer diferença nas situações fácticas subjacentes a um e outro aresto, a justificar a divergência das decisões neles proferidas, na circunstância de no acórdão que antecedeu o recorrido se ter deixado nota de que não se cumpria o disposto no n.º 3 do art. 665.º do CPC por se entender desnecessária a notificação aí prevista, posição reiterada no acórdão recorrido, enquanto no acórdão fundamento se assumiu a falta dessa notificação como um lapso. Na verdade, esta divergência situa-se já ao nível da apreciação jurídica das situações. Ora, a identidade de situações fácticas requerida para admissão do recurso por oposição de acórdãos exige apenas que aquelas situações sejam subsumíveis às mesmas normas legais (Cfr. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. e vol. cit., anotação 14 a) ao art. 284.º, pág. 475.) e não há dúvida de que isso sucede num e noutro acórdão, em que as situações sub judice são ambas subsumíveis aos n.ºs 2 e 3 do art. 665.º do CPC, antes n.ºs 2 e 3 do art. 715.º do mesmo Código.

2.2.2. 3 A nosso ver, o melhor entendimento sobre a questão em causa é o que foi feito pelo Supremo Tribunal Administrativo no acórdão fundamento. Vejamos:

Diz o art. 665.º do CPC (que reproduz ipsis verbis o anterior art. 715.º do mesmo Código), nos seus n.ºs 2 e 3:

«2- Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.

3- O relator, antes de ser proferida decisão, ouve cada uma das partes, pelo prazo de 10 dias».

A obrigação do tribunal de recurso, na sequência da revogação da sentença e quando dispuser dos elementos necessários, conhecer das questões que nesta não foram conhecidas, designadamente por terem sido consideradas prejudicadas, prevista no n.º 2 do citado artigo, foi introduzida no CPC pela reforma de 1995/1996.

O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 329-A/1995, de 12 de Dezembro, dá-nos algumas indicações sobre aquele regime: «Consagra-se expressamente a vigência da regra da substituição da Relação ao tribunal recorrido, ampliando e clarificando o regime que a doutrina tem vindo a inferir da lacónica previsão do art. 715º do CPC, por se afigurar que os inconvenientes resultantes da possível supressão de um grau de jurisdição são largamente compensados pelos ganhos em termos de celeridade na apreciação das questões controvertidas pelo tribunal ad quem. Neste sentido, estatui-se que os poderes de cognição da Relação incluem todas as questões que ao tribunal recorrido era lícito conhecer, ainda que a decisão recorrida as não haja apreciado, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução que deu ao litígio – cumprindo à Relação, assegurado que seja o contraditório e prevenido o risco de serem proferidas decisões-surpresa, resolvê-las, sempre que disponha dos elementos necessários».

O n.º 3 do preceito, ao estatuir a audição das partes antes do conhecimento pelo tribunal de recurso antes de conhecer, em substituição, de questão que o tribunal recorrido tenha deixado de conhecer, designadamente por a considerar prejudicada pela solução dada ao litígio, visa, pois, assegurar o contraditório e obviar a que sejam proferidas decisões-surpresa.

Seja qual for a intenção subjacente à norma, é inquestionável que esta prescreve a notificação das partes para alegações antes do conhecimento, em substituição, pelo tribunal de recurso das questões de que o tribunal recorrido não conheceu.

Ora, como ficou dito no acórdão fundamento, que passamos a acompanhar, a falta de observância do contraditório, expressamente imposta pelo n.º 3 do art. 715.º do CPC (actualmente o art. 665.º do mesmo Código), constitui uma irregularidade processual, por traduzir a omissão de uma formalidade que a lei prescreve, e que é susceptível de constituir uma nulidade processual caso a omissão possa influir no exame ou decisão da causa. Isto porque, o princípio geral que rege o processo civil, aplicável ao processo judicial tributário por força do disposto na alínea e) do art. 2.º, do CPPT, é o de que «a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa» (art. 201.º, n.º 1, do CPC, a que hoje corresponde o art. 195.º do mesmo Código).

A irregularidade decorrente da falta de notificação para alegações é relevante, constituindo por isso uma nulidade, porque susceptível de comprometer o exame e a discussão da causa, uma vez que retira às partes a possibilidade de, perante o tribunal de recurso, enunciarem e defenderem as suas razões sobre a questão que veio a ser por este conhecida em substituição do tribunal de recurso, assim violando o contraditório, como princípio estruturante de toda a lei adjectiva, incluindo a lei processual tributária.

Note-se, aliás, que o contraditório, tal como hoje é configurado na doutrina e na jurisprudência (Para maior desenvolvimento quanto ao princípio do contraditório, designadamente com aprofundados considerandos de natureza doutrinal e citação de jurisprudência, vide o seguinte acórdão desta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

- de 3 de Março de 2010, proferido no processo n.º 63/10, publicado no Apêndice ao Diário da República de 24 de Março de 2011 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2010/32210.pdf ), págs. 445 a 451, também disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/1f4bfa574b6a7515802576e10040e44b?OpenDocument.), ultrapassou a sua dimensão negativa, de direito de defesa, oposição ou resistência à actuação alheia, assumindo-se na sua dimensão positiva, de direito de influir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo.

Salvo o devido respeito, não pode sequer afirmar-se a desnecessidade dessa notificação quando as partes se pronunciaram expressamente sobre essa questão perante o tribunal recorrido. Na verdade, o legislador não ignorava que, em regra, as partes se pronunciaram sobre as questões suscitadas perante o tribunal. A regra do n.º 3 do art. 665.º do CPC, a nosso ver, tem um outro alcance, qual seja o de permitir que as partes exponham as suas razões (que poderão, ou não, ser as mesmas que invocaram junto do tribunal recorrido) perante o tribunal de recurso, que vai conhecer, pela primeira vez e, em princípio, definitivamente (dada a supressão de um grau de jurisdição) da questão.

Terá sido no balanceamento da supressão de um grau de jurisdição com a necessidade de garantir a boa administração da justiça e as regras do due process of law, que o legislador terá entendido impor-se a possibilidade de as partes se pronunciarem perante o tribunal de recurso sobre as questões que o tribunal recorrido deixou de conhecer, quando aquele revogue a decisão por este proferida e se lhe imponha o conhecimento, em substituição, dessas questões.

É certo que o Tribunal Central Administrativo Sul procurou justificar a não notificação das partes (notificação prescrita no n.º 3 do art. 665.º do CPC), argumentando com a manifesta desnecessidade que, nos termos do n.º 3 do art. 3.º do CPC, dispensaria na situação sub judice o respeito pelo contraditório. Assim, ficou dito no acórdão recorrido, explicitando a opção já expressamente assumida no acórdão em que conhecera em substituição, que a Recorrente «não foi notificada a pronunciar-se, ao abrigo do disposto no art. 665.º n.º 3 CPC, porque tal configuraria uma diligência inútil, face à verificação, pelo tribunal de recurso, substituto, de que os aspectos, potencialmente, a versar haviam sido suscitados e, amplamente, discutidos, pelas partes, nos momentos anteriores do devir processual, pelo que, uma nova concessão do exercício do contraditório redundaria em manifesta desnecessidade, a evitar nos termos do art. 3.º n.º 3 CPC. Uma eventual pronúncia dos intervenientes processuais só poderia, inevitavelmente, renovar tudo o já expendido…».

Mas, salvo o devido respeito, e como bem salientou o Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo, esse é um juízo que não pode o tribunal de recurso fazer. Na verdade, não pode o tribunal de recurso antecipar qual a alegação que as partes (eventualmente) aduziriam perante si: se uma mera renovação do anteriormente expendido perante o tribunal de recurso, se uma qualquer outra e renovada alegação, em que sejam aduzidos novos argumentos e novas razões para sustentar as suas posições relativamente a essas questões.

Por outro lado, o tribunal de recurso, ao arvorar-se a possibilidade de, casuisticamente, verificar se as questões suscitadas perante o tribunal recorrido tinham, ou não, sido já suficientemente discutidas, estará, não só a imiscuir-se num complexo (e pantanoso) domínio de qualificação das alegações já produzidas, fora da sua competência, como, sobretudo, a ignorar o dispositivo legal que impõe, sem reserva alguma, a notificação das partes para alegarem perante o tribunal de recurso.

Como também salientou o Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo, a única situação em que vislumbramos como possível a dispensa da notificação para as alegações prescritas pelo n.º 3 do art. 665.º do CPC será aquela em que as partes, nas alegações de recurso, prevenindo a possibilidade de revogação da sentença recorrido, logo aleguem sobre as questões que o tribunal recorrido deixou de conhecer. Situação que não ocorreu no caso sub judice.

Concluímos, pois, que, contrariamente ao que decidiu o acórdão recorrido, ocorreu no processo uma irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa por omissão da notificação das partes nos termos e para os efeitos do n.º 3 do art. 665.º do CPC, o que acarreta as consequências anulatórias dos termos subsequentes a tal omissão e dela absolutamente dependentes (cfr. art. 195.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, correspondente ao anterior art. 201.º).

A nulidade processual traduzida na omissão da audição prévia das partes, prevista no n.º 3 do art. 665.º do CPC, implica a anulação do acórdão recorrido, mas apenas na parte que se refere à questão que foi conhecida em substituição, pois a anulação não abrange a parte em que o acórdão recorrido revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, parte em que não se exigia a audição prévia das partes (cfr. art. 195.º, n.º 2, do CPC).

A anulação do acórdão recorrido na parte afectada implica que os autos regressem ao Tribunal Central Administrativo Sul, a fim de aí, depois de ser observado o disposto no n.º 3 do do art. 665.º do CPC, ser proferido novo acórdão sobre a parte ora anulada.

2.2. 3 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I- A um processo iniciado em 2001 aplica-se o regime legal resultante do art. 284.º do CPPT e do art. 30.º do ETAF de 1984, motivo por que a oposição de julgados legitimadora de recurso para o Pleno da Secção, nos termos do disposto no art. 30.º, alínea b´), daquele Estatuto e do art. 284.º do CPPT, exige que os acórdãos considerados em oposição hajam decidido sobre a mesma questão fundamental de direito, aplicando os mesmos preceitos legais de forma diversa a idênticas situações de facto.

II- O tribunal de recurso não pode conhecer de questão que a sentença tenha considerado prejudicada pela solução dada ao litígio sem se assegurar de que as partes tiveram oportunidade, perante ele, de alegarem sobre a mesma, motivo por que, a menos que as partes se hajam pronunciado nas alegações de recurso sobre essa questão (à cautela e para a eventualidade de a sentença ser revogada), a falta da notificação prevista no n.º 3 do art. 665.º do CPC (anterior art. 715.º), porque susceptível de influir na decisão da causa, constituirá nulidade processual, a determinar a anulação do processado ulterior que tenha sido afectado por essa omissão, de acordo com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 195.º do CPC (anterior art. 201.º), aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do CPPT.

3. DECISÃO

Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em pleno, em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e, em substituição, julgar procedente a arguida nulidade, com a consequente anulação do acórdão proferido em 31 de Outubro de 2013 na parte em que conheceu de questão cujo conhecimento havia sido considerado prejudicado na sentença, pelo que acordam também em ordenar a devolução dos autos ao Tribunal Central Administrativo Sul, a fim de aí prosseguirem, designadamente com a notificação das partes para, em dez dias, se pronunciarem sobre aquela questão ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 665.º do CPC e, depois, ser proferido novo acórdão sobre a parte ora anulada.

Sem custas, uma vez que o Recorrido não contra alegou.

Lisboa, 20 de Janeiro de 2016. - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes (relator) - Pedro Manuel Dias Delgado – Ana Paula da Fonseca Lobo - Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia – José Maria da Fonseca Carvalho - Joaquim Casimiro Gonçalves - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - José da Ascensão Nunes Lopes.