446/20.8T8BGC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Para poder reclamar a categoria de enfermeiro especialista cujo conteúdo funcional está previsto no art. 10.º-A do DL 247/2009 (com a redacção dada pelo DL 71/2019), o trabalhador enfermeiro deve alegar e provar (além dos outros requisitos previstos no n.º 3 do art, 11.º, e art. 12.º do mesmo DL) que desenvolve o essencial desse conteúdo funcional, isto é que o núcleo essencial das funções por si efectivamente desempenhadas se enquadram nessa categoria

II- De igual forma, embora se deva interpretar o n.º 3 do art. 4.º do DL 122/2010 de 11.11 (na redacção dada pelo DL 27/2018, de 27.4) ao dispor que o exercício de funções por parte dos trabalhadores enfermeiros integrados na categoria de enfermeiro que, encontrando-se habilitados com o correspondente título de enfermeiro especialista, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro, desenvolvam o conteúdo funcional previsto nas alíneas j) a p) do n.º 1 do mesmo artigo, confere o direito à remuneração base do trabalhador, acrescida de um suplemento remuneratório de (euro) 150,00, não exige que o enfermeiro desenvolva o conteúdo funcional previsto em todas as alíneas j) a p) do n.º 1 do mencionado artigo 9.º, não obstante, sempre se terá de interpretar a exigência de desenvolver o conteúdo funcional previsto nessas alíneas como, pelo menos, de o enfermeiro desenvolver o essencial desse conteúdo funcional.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães

Apelantes: AA e

BB

Apelada: Unidade Local de Saúde do ..., EPE

I- RELATÓRIO

As autoras, AA e BB, ambas nos autos melhor identificadas, intentaram acção, sob a forma de processo comum – intentaram acções autónomas mas foi determinada a sua apensação -, no Juízo de Trabalho ..., contra Unidade Local de Saúde do ..., EPE (U..., EPE), também com os sinais dos autos, pedindo a condenação da Ré a:

1- reconhecer que as autoras são enfermeiras especialistas e que praticam funções próprias do conteúdo funcional da categoria de enfermeiro especialista, em consequência,

2- reconhecer que as autoras têm direito ao pagamento de um suplemento remuneratório no valor de 150,00€ desde o dia .../.../2018;

3- pagar a cada uma das AA. a quantia vencida de 4500,00€ devida a título de pagamento do peticionado suplemento remuneratório.

4- pagar às AA. a importância correspondente a juros de mora liquidados sobre a totalidade da quantia referida, vencidos desde a data da respectiva constituição em mora e vincendos até integral e efectivo pagamento.

Para tanto, e seguindo a sentença recorrida, alegaram as AA., em síntese, que:

Foram admitidas ao serviço da ré, a primeira em 7/7/2010 e a segunda em 21/12/2015, por contrato de trabalho, para exercerem as funções da categoria de enfermeira, bem como todas as funções afins ou funcionalmente ligadas aquela categoria;

As autoras são enfermeiras com especialização em saúde materna/obstetrícia;

Apesar de estarem adstritas ao serviço de urgência geral, desde que iniciaram a relação laboral, as AA. sempre exerceram funções na área em que se especializaram, desenvolvendo assim competências próprias na sua área de especialização em saúde materna/obstetrícia;

As autoras prestam cuidados de enfermagem diferenciados e complexos, dentro da sua área de especialidade e coordenam a supervisão clínica de estudantes de enfermagem;

Deste modo, as autoras exercem competências que integram o conteúdo funcional do enfermeiro especialista previsto no art. 10.º - A do Decreto-lei 248/2009 de 22/09 com a redação que lhe foi conferida pelo artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 71/2019 de 27-05;

Em virtude do desenvolvimento do conteúdo funcional previsto no art. 10.º - A do Decreto Lei 248/2009 de 22/09, e estando habilitadas com o título de enfermeira especialista, as autoras deveriam estar inseridas na categoria de enfermeira especialista, e têm direito ao pagamento de um suplemento remuneratório no valor de 150,00€;

As autoras por várias vezes solicitaram à ré a inserção na categoria de enfermeira especialista e o pagamento daquele suplemento, todavia a mesma nunca procedeu a essa atribuição, ignorando este direito das autoras;

Vários colegas de trabalho, enfermeiros ao serviço da Unidade Local de Saúde do ..., EPE, desenvolvem as mesmas funções que as AA., e estes recebem o referido suplemento e estão inseridos na categoria de enfermeiro especialista;

O que revela uma diferenciação arbitrária de tratamento por parte da ré, em violação da igualdade de retribuição para trabalho igual em natureza, quantidade e qualidade.

Aquando da audiência de partes, frustrou-se a conciliação.

Notificada para contestar, a R. excepcionou a sua ilegitimidade passiva e a incompetência deste tribunal, alegando, em síntese, que para efeitos do pagamento do suplemento remuneratório peticionados pelas AA. consideram-se apenas os postos de trabalho aprovados por despacho dos membros do Governo da área das Finanças e da Saúde e que a alteração do número de postos de trabalho depende também de autorização prévia dos mesmos membros do Governo, que a pretensão das AA. contende com tais regras e o pagamento do suplemento remuneratório seria ilegal, incorrendo os respectivos gestores em responsabilidade financeira, pelo que deveriam ser demandados judicialmente em sede própria os autores de tal despacho conjuntamente com a R.

Mais impugnou, no essencial, os factos alegados pelas AA., sustentando que as AA. sempre exerceram funções no serviço de urgência, onde não se procede a qualquer atendimento de urgência na área de saúde materno/obstetra pelo que nunca exerceram quaisquer competências ou responsabilidades inerentes ao conteúdo específico da categoria de enfermeiro especialista em enfermagem de saúde materna e obstétrica tal como definidas em regulamento próprio da Ordem dos Enfermeiros.

Foi, em ambas as acções, proferido despacho de aperfeiçoamento.

As AA. corresponderam ao convite, apresentando novas petições iniciais.

A R. deduziu impugnação motivada aos novos factos alegados.

No âmbito da audiência prévia (em que foi ordenada a apensação das acções), foi prolatado despacho saneador, no qual se conheceu das excepções invocadas pela R., que foram julgadas improcedentes, tendo-se decidido pela competência material do tribunal e pela legitimidade passiva da ré. Foi fixado o obejecto do litígio e dispensada a enunciação dos temas da prova.

Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julgo totalmente improcedentes, por não provadas, as presentes acções e, em consequência, absolvo a Ré Unidade Local de Saúde do ..., EPE do pedido contra si formulado pelas AA. AA e BB.”

Inconformadas com esta decisão, dela vieram as autoras interpor o presente recurso de apelação para este Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando alegações que terminam mediante a formulação das seguintes conclusões (transcrição):

“1. As Autoras não se conformando com a matéria de facto dada como provada, com a interpretação conferida aos factos dados como provados nem quanto à aplicação do direito na análise destes factos dados como provados, apresentam recurso da sentença, nos termos dos art. 79.º n.º 1 al. a), 79.ºA n.º 1 al. a) e 80.º do CPT.

2. As Autoras impugnam a decisão sobre a matéria de facto pugnando que da análise das declarações de parte, da prova testemunhal e da prova documental, ao contrário do que fixa a sentença recorrida, ficaram provados os seguintes factos que foram dados como não provados:

a) A Autora AA está habilitada com o título de enfermeira especialista na especialidade de saúde materna e obstetrícia;

b) A Autora BB no Serviço de Urgência da Unidade Hospitalar de ..., orienta e avalia estudantes do curso de licenciatura em enfermagem;

c) Por Despacho Conjunto nº 4590-A/2018 de 9 de Maio, do Ministro da Finanças e da Secretária de Estado da Saúde (publicado no DR- 2ª Série, nº90 de 10 de Maio de 2018) foi aprovado o número de postos de trabalho para enfermeiros especialistas, discriminado por serviço ou unidade de saúde, a que se refere o nº3 do artigo 3º do D.L. nº 27/2018, de 27 de Abril para a Ré.

d) Por Despacho da Ministra da Saúde de 10/Setembro/2019, nº 8327/2019, publicado no DR – II Série, nº180 de 19/Setembro/2019 o número de postos de trabalho para enfermeiros especialistas, discriminado por serviço ou unidade de saúde, a que se refere o nº3 do artigo 3º do D.L. nº 27/2018, de 27 de Abril, para a Ré foi de 177.

3. Quanto ao facto de que a Autora AA está habilitada com o título de enfermeira especialista na especialidade de saúde materna e obstetrícia é um Facto Assente, em momento algum a Ré impugnou aquele facto, aliás no art. 9.º da sua contestação a Ré reconhece mesmo a área de especialidade da Autora utilizando a expressão (quando se refere às funções “tudo isto no domínio ou área da sua especialização: materna/obstetra”.

4. O facto impugnado pela Ré é a prática pela Autora de funções atinentes à sua área de especialidade como bem se depreende dos artigos 6.º e 7.º da sua contestação, vide contestação apresentada a 06/07/2020 com a ref. Citius ..., a especialidade detida pela Autora não é posta em causa. Veja-se que:

5. Na sua contestação à petição aperfeiçoada, a Ré, vide art. 2.º al f) menciona novamente as palavras (…) a sua área de especialização: materna/obstetrícia, e na al. r) r.1 refere-se à A. “Enquanto Enf. Materno/obstetra não faz qualquer procedimento diferente dos Colegas (…) e na al. r) r.6 “ a Autora não é formadora no domínio ou área da sua especialização: materna/obstetra l, vide requerimento apresentado a 06/11/2020 com a ref. Citius

6. Acresce que, quer das declarações de parte, quer da prova testemunhal, resulta de forma clara e desinteressada a confirmação de que a Autora AA tem especialidade em saúde materna e obstétrica., vide declarações de parte da A. AA, gravação da audiência, ficheiro 20210526102219_1976712_2870628.wma, minutos 3:16 a 3:24, minutos 5:20 a 6:15, minutos 10:50 a 10:54, minutos 26.20 a 26:40, por referência à Ata de audiência de discussão e julgamento do dia 26/05/2021, ref. ...28. e aos minutos 03:10 a 03:32 da gravação 20210526151010_1976712_2870628.wma, por referência à Ata de audiência de discussão e julgamento do dia 26/05/2021, ref. ...54.

7. A testemunha CC, vide gravação 20210526154039_1976712_2870628.wma, minutos 09:16 a 09:27 e 12:20 a 12:30, esclarece o Tribunal explicando que a Enfermeira AA coordena e orienta a formação de alunos de enfermagem e aplica os cuidados generalistas e os cuidados especializados para os quais tem especialidade.

8. E de resto, face aos articulados e posteriormente à produção de prova nunca se revelou necessária a junção da cédula profissional porquanto a Ré nunca contestou a especialidade da Autora, só agora se revelou necessária a junção de tal documento em virtude do julgamento da 1.ª instância reduzir a improcedência dos autos quanto a esta Autora à inexistência do documento.

9. Trata-se de uma questão operante, apta a modificar o julgamento, só revelada pela decisão, o que justifica a junção, a qual desde já se requer ao abrigo do permitido pelo art. 651.º n.º 1 do CPC parte final, juntando para o efeito o documento.

10. No que respeita ao facto de que a Autora BB no Serviço de Urgência da Unidade Hospitalar de ..., orienta e avalia estudantes do curso de licenciatura em enfermagem o mesmo também resultou de toda a prova produzida, vide declarações de parte da A. BB, por referência às Atas da Audiência de discussão e julgamento do dia 26/05/2021, gravação 20210526142218_1976712_2870628.wma, minutos 6:31 a 6:45, 14:13 a 14:35 e 26:14 a 26: 31, e da A. AA, Gravação da audiência, ficheiro 20210526102219_1976712_2870628.wma, minutos 59:52 a 1:00:50, ambas credíveis e esclarecedoras

11. E as testemunhas da Ré, DD e EE, chefia das Autoras, confirmaram que são colocados na urgência de ... estudantes de enfermagem, vide gravação 20210526161719_1976712_2870628.wma, minutos 56:32 a 56:38, gravação 20210526171700_1976712_2870628.wma, minutos 41:48 a 41:58, Ata do dia 26/05/2021.

12. Quanto ao facto de que a estipulação das vagas destinadas a enfermeiros especialistas, nos serviços da Ré Unidade Local de Saúde do ..., EPE, foi determinada pelos despachos ministeriais supra identificados trata-se de um facto alegado pela Ré, notório e público, o douto Tribunal recorrido tinha que dar este facto como provado.

13. A existência de vaga para o posto de trabalho é um critério determinante para reclassificação na categoria de enfermeiro especialista, ficando provado este facto não pode a reclassificação ser afastada pela inexistência de vaga nem de procedimento concursal.

14. Perante a análise das declarações de parte, da prova testemunhal e documental, foram incorretamente julgados os Factos 25, 26 e 27, já que não podiam ser dados como provados nos moldes em que foram.

15. Desde logo, no que concerne ao Facto 25, foi pela Ré junto o documento n.º ..., apresentado com o requerimento datado de 14/06/2021, referência Citius ..., no qual se lê a confirmação de que na Urgência Médico-Cirúrgica da Unidade Hospitalar de ... existe atendimento urgente da especialidade de obstetrícia.

16. Circunstância que a Autora AA bem explica ao esclarecer que a grávida é obrigada a passar pela urgência como circuito obrigatório para o seu atendimento, gravação Citius ..._1976712_2870628.wma, dos minutos 5:20 a 6:15, mesma Ata do dia 26/05/2021.

17. Face a estes meios de prova, impunha-se assim que o Tribunal recorrido desse como provado que: No atendimento no serviço de urgência da Unidade Hospitalar ... existem as especialidades Médico-Cirúrgicas e Saúde Infantil e Pediátrica, existindo atendimento urgente noutras áreas como por exemplo a obstetrícia.

18. Por último, face à existência do Despacho Conjunto nº 4590-A/2018 de 9 de Maio, do Ministro da Finanças e da Secretária de Estado da Saúde e do Despacho da Ministra da Saúde de 10/Setembro/2019, nº 8327/2019, impunha-se que o Tribunal a quo desse como provado que foram fixados o número de postos de trabalho para enfermeiros especialistas pelo Governo.

19. E que perante esta estipulação a Ré fixou em 175 o número de enfermeiros especialistas e aprovou o mapa de pessoal que consta do facto provado 26.

20. As vagas foram determinadas e a entidade patronal preencheu-as mediante proposta do Enf. Diretor, é isto que resulta dos documentos n.º ... e ... juntos pela Ré na sua contestação apresentada a 06/07/2022, ref. Citius

21. Não bastava ao Tribunal recorrido dar como provados os Factos 26 e 27, é preciso dar como provado que a estipulação daquelas vagas decorreu de Despacho Ministerial e que as mesmas foram preenchidas por proposta do Enfermeiro Diretor da Ré, Unidade Local de Saúde do ..., EPE

22. O Mapa de Pessoal elaborado pela Ré (Facto Provado 26) e o preenchimento dos lugares de enfermeiro especialista não se concretizaram por apelo a qualquer concurso mas tão só ao preenchimento das vagas mencionadas nos referidos despachos ministeriais.

23. A alteração da decisão da matéria de facto conforme supra alegado determinaria, perante a argumentação de direito aduzida na douta sentença recorrida, a procedência dos autos a favor das Autoras, reconhecendo-se que as Autoras são enfermeiras especialistas e como tal devem ser inseridas nessa categoria, com as demais consequências legais.

24. Mas ainda que assim não se entenda, salvo o devido respeito, mesmo face aos factos dados como provados, o Tribunal a quo não fez uma correta interpretação e aplicação do Direito.

25. Salvo o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo ao não solicitar a junção de documento que considerou afinal pertinente e decisório para a causa.

26. Sem prejuízo de às partes caber a formação da matéria de facto, mediante a alegação, nos articulados, dos factos principais que integram a causa de pedir, a reforma do processo civil atribuiu ao Tribunal a assunção de uma posição mais activa, por forma a aproximar-se da verdade material e alcançar uma posição mais justa do processo.

27. Se o Tribunal a quo, ignorando que se tratava de facto assente, considerava essencial à procedência da pretensão formulada pela Autora AA a apresentação da cédula profissional, estando a especialidade devidamente alegada e sobre esse facto se tenha produzida prova documental, por declarações de parte e por testemunhas, impunha-se ao abrigo do previsto nos artigos 5.º, 6.º e 411.º, 436.º n.º 1 e 604.º n.º 7 e n.º 8 do CPC e dos artigos 27.º e 35.º n.º 2 do Código do Processo do Trabalho que o Tribunal determinasse a junção do referido documento.

28. Por outro lado, ao contrário do que se defende na douta sentença recorrida, não incumbia à A. BB alegar a existência de procedimento para a seleção e recrutamento em que tivesse sido opositora, tal facto constitui um facto impeditivo do direito da Autora e como tal competia à Ré alegá-lo.

29. Não tendo tal factualidade sido alegada na contestação da Ré e aproveitando-lhe tal facto, incumbia ao Tribunal, decidir em favor da Autora BB conforme preceituado no art. 414.º do CPC.

30. Mas ainda que assim não se entenda nunca podia o Tribunal a quo ter decidido como fez quanto ao reconhecimento da categoria profissional das Autoras a partir do momento em que dá como provado nos Factos 12 a 24 que ambas exerciam funções correspondentes ao conteúdo funcional da categoria profissional que reclamam, vide pág. 18 e 19 ponto 1.1.1 da douta sentença.

31. Mesmo considerando que não estão reunidos os requisitos/pressupostos para operar a reclassificação da categoria, com a atribuição da categoria profissional enfermeiro especialista, a partir do momento em que as tarefas desenvolvidas pelas Autoras se compaginam com aquela categoria, têm as Autoras o direito a receber, por lhe serem devidas, as correspondentes diferenças salariais, assim tem entendido a Jurisprudência maioritária, vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22/02/2010 e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2/11/2005 e de 04/06/2008.

32. De acordo com o primado legal e constitucional de “salário igual, trabalho igual”, fixado constitucionalmente na al. a), do n.º 1, do artigo 59.º da CRP, as Autoras tinham direito a ver reconhecido o seu direito à remuneração pelas funções efetivamente exercidas.

33. Deste modo, ainda que não haja alterações à matéria de facto, atendendo aos factos considerados provados o douto Tribunal a quo devia ter salvaguardado o primado da aproximação da remuneração às funções efetivamente exercidas e devia ter condenado em objeto diverso porque isso resultava da aplicação à matéria provada, de preceitos inderrogáveis.

34. E mesmo que os autos não fornecessem os elementos necessários para quantificar a diferença entre as remunerações auferidas e aquelas que deveriam ter-lhes sido pagas, reconhecido tal direito o Tribunal devia, ao abrigo do disposto no artigo 609.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, proferir condenação no que vier a ser, posteriormente, liquidado.

35. Não podem também as Autoras concordar com a aplicação do Direito feita pela douta sentença quanto à questão decidenda do suplemento remuneratório, atribuído ao abrigo do previsto no n.º 3 do art. 4.º do DL 122/2010 de 11/11, a partir de 01/01/2018.

36. Do preâmbulo decorre que a ratio legis consistia em compensar o enfermeiro que integrado na categoria de enfermeiro desenvolvia conteúdo funcional reservado ao enfermeiro especialista e que se encontrava estipulado no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro e previsto nas alíneas j) a p) do n.º 1 desse artigo, nada se prevendo quanto à necessidade de exercício cumulativo de todas as alíneas.

37. Dos factos provados, designadamente Factos Provados 13 a 23, resulta que as

Autoras desenvolviam conteúdo funcional previsto nas mencionadas alíneas j) a p) do n.º 1 do art. 9.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22/09, designadamente as al. j) e k) e portanto as Autoras que, pelo menos entre 01/01/2018 e a data em que foi criado o conteúdo funcional próprio da categoria do enfermeiro especialista, a 01-06-2019 data em que entra em vigor o Decreto-Lei n.º 71/2019 - Diário da República n.º 101/2019, Série I de 2019-05-27, tinham sempre direito ao pagamento do suplemento remuneratório.

38. Ficou demonstrado nos autos que as Autoras cumprem as funções de uma categoria e são pagas por categoria inferior, o que viola as exigências do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, reflectido nas garantias estabelecidas nos artigos 58.º, n.º 2, alínea b) e c), e 59.º, n.º 1, alíneas a) e b), do mesmo diploma, e projectado nos artigos 22.º, 23.º, 28.º e 29.º do Código do Trabalho e como tal o Tribunal a quo tinha que ter aplicado o Direito de modo a corrigir esta violação.

39. Em suma, ainda que não se alterasse a matéria de facto conforme se pugna, sempre a douta sentença recorrida viola e procede a uma incorreta aplicação do preceituado nos artigos 9.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22/09; 4.º do Decreto-Lei n.º

122/2010 de 11/11; 5.º, 6.º, 411.º, 414.º, 609. n.º 2 do CPC, 22.º, 23.º, 27.º, 28.º, 29.º e 35.º n.º 2 do Código do Processo do Trabalho, 13.º da Constituição da República Portuguesa, reflectido nas garantias estabelecidas nos artigos 58.º, n.º 2, alínea b) e c), e 59.º, n.º 1, alíneas a) e b), do mesmo diploma.”

A recorrida apresentou contra-alegação, pugnando pela improcedência do recurso.

Em suma, e conforme a mesma conclui:

“A) – O documento cuja junção foi requerida pela Recorrente AA, não deve ser admitido por não se verificar o pressuposto da parte final no nº 1 do artigo 651º do CPC.

B) – A matéria de facto adquirida pela 1ª instância deverá manter-se na íntegra.

C) – A tal factualidade foram correctamente aplicadas as pertinentes normas legais.

D) – Não se mostram violadas quaisquer disposições legais ou princípios apontados pelas Recorrentes.”

Admitido o recurso na espécie própria e com o adequado regime de subida, foram os autos remetidos a este Tribunal da Relação e pelo Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto foi emitido parecer no sentido da improcedência do recurso.

Tal parecer não mereceu qualquer resposta.

Dado cumprimento ao disposto na primeira parte do n.º 2 do artigo 657.º do Código de Processo Civil foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II OBJECTO DO RECURSO

Questão prévia da admissibilidade do documento que as autoras apresentaram com o recurso:

As autoras vieram agora em sede de recurso juntar um documento - cédula profissional da autora AA -, e requerer a sua junção aos autos ao abrigo do art. 651.º n.º 1 do CPC, alegando para o efeito, e em suma, que a necessidade da sua junção só foi revelada pela decisão/sentença: assim, e procurando sintetizar, dizem que quer porque a ré expressamente aceitou nos seus articulados que a mencionada autora tem a especialidade de enfermagem de saúde materna e obstétrica, quer porque foi feita prova, v.g. testemunhal, nesse sentido, e ainda porque se o Tribunal a quo entendia que tal documento era imprescindível para a prova da qualidade de enfermeira especialista da identificada autora deveria, então, ter “solicitado” a sua junção aos autos.

Na resposta ao recurso a ré pugna pela inadmissibilidade da junção do documento, pois tratando-se de um facto – qualidade de enfermeira especialista - que, nos termos dos art.s 6.º, 7.º e 8.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros e 364.º/1 do CC, só documentalmente pode ser provado, a autora AA, que alegou esse facto, sabia ab initio que lhe competia prová-lo, do que, aliás, foi alertada pela ré na respectiva contestação.

No mesmo sentido vai o parecer do Ministério Público.

Vejamos.

O art. 651.º/1 do CPC estabelece:

“1- As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.”

Assim, só é possível juntar com as alegações os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até ao encerramento da discussão (situação a que alude o art. 425.º do CPC), ou então cuja junção se tenha tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.

A própria recorrente centra a questão neste último segmento da lei, sendo que é manifesto que o documento em questão para além de já existir à data do encerramento da discussão (atenta a data que consta do dito documento) também era do conhecimento e estava na disponibilidade da autora.

Cabe então averiguar se a junção do documento se tornou apenas necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.

E é evidente que não.

Trata-se de facto alegado pela autora, e cujo ónus da prova lhe competia, atento tratar-se de facto constitutivo do seu direito – art. 342.º, n.º 1, do CC.

E, bem assim, facto que só documentalmente pode provar-se, pelas razões aduzidas pela ré nas contra-alegações, em particular art.s 8.º, n.ºs 4 e 5, e 9.º n.º 2 do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, e art. 364.º n.º 1 do CC.

Como se defendeu em recente acórdão do STJ Ac. STJ de 30-04-2019, Proc. 22946/11.0T2SNT-A.L1.S2, Catarina Serra, www.dgsi.pt

, e fazendo apelo à síntese do respectivo sumário, “IV. No que toca à necessidade do documento, os casos admissíveis estão relacionados com a novidade ou imprevisibilidade da decisão, não podendo aceitar-se a junção de documentos quando ela se revele pertinente ab initio, por tais documentos se relacionarem de forma directa e ostensiva com a questão ou as questões suscitadas nos autos desde o primeiro momento.”

As autoras enfatizam também que se o Tribunal a quo entendia que cédula profissional da autora AA era documento imprescindível para a prova da sua qualidade de enfermeira especialista deveria, então, ter “solicitado” a sua junção aos autos.

Efectivamente o art. 411.º do CPC, que consagra o princípio do inquisitório, dispõe que “Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”.

Na mesma linha, o CPT prevê no art. 35.º n.º 2 que “O tribunal pode, oficiosamente ou a requerimento fundamentado das partes, determinar a produção de quaisquer provas que considere indispensáveis à decisão.”.

Todavia, como se defendeu em Ac. desta RG de 10-07-2019 Proc. 68/12.7TBCMN-C.G1, Conceição Sampaio, www.dgsi.pt; no mesmo sentido, Ac. RG de 20-03-2018, Proc. 14/15.6T8VRL-C.G1, João Diogo Rodrigues, também em www.dgsi.pt , e acórdão da RL 21-05-2020, Proc. 217/18.1T8MTA.L1-2, Carlos Castelo Branco, in www.dgsi.pt, onde, no sumário, se sintetizou: “IV) Não pode o juiz ao abrigo do princípio do inquisitório suprir o incumprimento de formalidades essenciais pelas partes, permitir o atropelo de normas legais e postergar o princípio da auto-responsabilização das partes.”, “III - O juiz não se encontra obrigado a determinar a junção de um documento só porque a parte, que não o apresentou oportunamente, invoca a importância daquele para a descoberta da verdade. A não se entender assim, perdia sentido a obrigação de apresentação da prova em momentos processuais determinados, pois restaria sempre à parte a possibilidade de invocar a sua essencialidade.”

Com efeito, é também princípio estruturante do processo civil o da auto-responsabilidade das partes, segundo o qual estas sofrem as consequências jurídicas prejudiciais da sua negligência ou inépcia na condução do processo.

Ademais, como a ré refere na resposta ao recurso, na contestação que apresentou à petição inicial da autora efectivamente chamou a atenção para o problema, tendo feito constar do art. 5.º dessa peça que «A Autora que se diz “enfermeira com especialização em saúde materna/obstetrícia” – embora o não comprove com o necessário e idóneo documento».

Conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-02-2016 Proc. n.º 788/14.1T8VNG, Pedro Martins, www.dgsi.pt : “O princípio do inquisitório (art. 411 do CPC) não pode ser utilizado para, objectivamente, auxiliar uma das partes, prejudicando a outra, permitindo àquela introduzir no processo documentos que não apresentou atempadamente nos termos do art. 423 do CPC”, ou, acrescentamos nós, no caso do processo comum laboral, como o presente, nos termos do art. 63.º/1 do CPT.

Assim e em conclusão, porque a justificação apresentada não se enquadra em qualquer das situações, excepcionais, previstas no art. 651.º n.º 1 do CPC, não se admite a junção do documento.

Delimitado que é o âmbito do recurso pelas conclusões da recorrente, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso (artigos 608.º n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 3, todos do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 87.º n.º 1 do CPT), enunciam-se então as questões que cumpre apreciar:

a) Impugnação da matéria de facto;

b) Erro na aplicação do Direito.

III- FUNDAMENTAÇÃO

- Da impugnação da matéria de facto:

As autoras impugnam a decisão sobre a matéria de facto, pugnando para que se altere o teor do número 25 dos factos provados (25- No Serviço de Urgência Geral da Unidade Hospitalar ... apenas existem as especialidades Médico-Cirúrgica e Saúde Infantil e Pediátrica.), que a seu ver deve ficar com a seguinte redacção: “25 - No atendimento no serviço de urgência da Unidade Hospitalar ... existem as especialidades Médico-Cirúrgicas e Saúde Infantil e Pediátrica, existindo atendimento urgente noutras áreas como por exemplo a obstetrícia.”;

E se aditem aos factos provados os seguintes factos que não foram dados como provados na decisão recorrida:

a) A Autora AA está habilitada com o título de enfermeira especialista na especialidade de saúde materna e obstetrícia;

b) A Autora BB no Serviço de Urgência da Unidade Hospitalar de ..., orienta e avalia estudantes do curso de licenciatura em enfermagem;

c) Por Despacho Conjunto nº 4590-A/2018 de 9 de Maio, do Ministro da Finanças e da Secretária de Estado da Saúde (publicado no DR- 2ª Série, nº90 de 10 de Maio de 2018) foi aprovado o número de postos de trabalho para enfermeiros especialistas, discriminado por serviço ou unidade de saúde, a que se refere o nº3 do artigo 3º do D.L. nº 27/2018, de 27 de Abril para a Ré.

d) Por Despacho da Ministra da Saúde de 10/Setembro/2019, nº 8327/2019, publicado no DR – II Série, nº180 de 19/Setembro/2019 o número de postos de trabalho para enfermeiros especialistas, discriminado por serviço ou unidade de saúde, a que se refere o nº3 do artigo 3º do D.L. nº 27/2018, de 27 de Abril, para a Ré foi de 177.

e) Perante esta estipulação a Ré fixou em 175 o número de enfermeiros especialistas e aprovou o mapa de pessoal que consta do facto provado 26.

f) As vagas foram determinadas e a entidade patronal preencheu-as mediante proposta do Enf. Diretor.

Quanto à matéria das alíneas c) e d) cumpre desde já dizer que as recorrentes não têm razão.

Efectivamente não se trata aqui de aditar factos (como parecem entender as autoras), mas sim de referenciar legislação (em sentido lato/Despachos Normativos; cf. art.s 135.º e 138.º/3 d) do CPA), aí identificada – a qual, a entender-se, em sede própria (de aplicação do Direito), pertinente, sempre poderá ser tida em consideração – cf. art. 5.º/3 do CPC.

Assim, e sem necessidade de mais largos considerandos, nesta parte improcede a impugnação.

Relativamente à restante matéria acima delimitada sob as al.s a) e b) e e) e f) e à pretendida alteração do número 25 dos factos provados:

Estabelece o artigo 662.º n.º 1 do CPC Artigo este, como os restantes do CPC que vão mencionar-se, aplicáveis por força do disposto no n.º 1 do artigo 87.º do CPT., sob a epígrafe Modificabilidade da decisão de facto, que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”

Dispõe, por seu lado, o artigo 640.º do CPC, cuja epígrafe é Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.” (sublinhamos)

Decorre com clareza das normas citadas que ao recorrente cumpre discriminar os pontos de facto que a seu ver foram incorrectamente julgados, especificar os meios probatórios que impunham, relativamente aos concretos pontos da matéria de facto impugnados, decisão diversa da recorrida, sendo que se se tratar de declarações/depoimentos gravados, incumbe ao recorrente indicar com precisão as passagens da gravação em que funda o recurso - sem prejuízo de poder, aí querendo, proceder à transcrição dos excertos das gravações que considere relevantes -, impondo-se-lhe ainda que explicite a decisão que, no seu entender, deveria ter sido dada a cada um dos pontos de facto por si impugnados.

Ademais, “As referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.” António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 4.ª Ed., pág. 159., não obstante não se deva exponenciar os requisitos formais a um ponto que sejam violados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Cf. António Santos Abrantes Geraldes, Ob. Citada pág. 160, e, a título de ex. (e para além do já citado), Ac. do STJ de 06.7.2022, Proc. 3683/20.1T8VNG.P1.S1, Mário Belo Morgado, também em www.dgsi.pt.

Ora, no caso presente afigura-se que as recorrentes cumpriram suficientemente os ónus em questão, pois que se percebe os pontos da matéria de facto que entendem terem sido incorrectamente decididos, e que querem ver alterados e/ou aditados ao acervo dos factos provados, tendo especificado os meios probatórios que a seu ver impunham decisão diversa da tomada pelo Tribunal recorrido.

Vejamos então.

São os seguintes os factos que o Tribunal recorrido considerou provados:

“a) Factos provados por confissão ou admitidos por acordo nos articulados e por documento:

1- Entre a Autora AA e a Ré foi celebrado contrato de trabalho sem termo a 7 de Julho de 2010, cuja cópia consta de fls. 5 a 7 vº e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

2- A Autora AA foi contratada para exercer as funções da categoria de enfermeira, bem como todas as funções afins ou funcionalmente ligadas aquela categoria.

3- A A. AA concluiu em 27/2/2012 o Curso de Pós Licenciatura de Especialização em Enfermagem de Saúde Materna e Obstetrícia.

4- Entre a Autora BB e a Ré foi celebrado contrato de trabalho sem termo a 21 de Dezembro de 2015, contrato esse cuja cópia consta de fls. 5 a 6 vº do apenso e aqui se considera integralmente reproduzido.

5- A A. BB foi contratada para exercer as funções da categoria de enfermeira, bem como todas as funções afins ou funcionalmente ligadas aquela categoria.

6- A A. BB concluiu em 27/2/2012 o Curso de Pós Licenciatura de Especialização em Enfermagem de Saúde Materna e Obstetrícia.

7- A A. BB está habilitada com o título de enfermeira especialista em enfermagem de saúde materna e obstetrícia, de acordo com a sua cédula profissional.

8- Ambas as AA. estão adstritas ao serviço de urgência geral, a A. AA na Unidade Hospitalar (UH...) de B... e a A. BB na Unidade Hospitalar

9- A Ré é uma pessoa colectiva de direito público de natureza empresarial integrada no serviço nacional de saúde

b) Factos provados da matéria controvertida:

10- Desde a data da sua admissão ao serviço, a Autora AA exerce as suas funções, numa base diária, conforme os turnos de serviço que lhe são atribuídos, no serviço de urgência da Unidade Local de Saúde do ..., EPE, onde presta cuidados de enfermagem nos vários postos de trabalho do serviço, designadamente na área de doentes respiratórios (COVID), triagem de manchester, sala de emergência, área laranja, observações adultos e observações pediátricas, de acordo com a distribuição de serviço efectuada pelo enfermeiro-chefe.

11- A A. AA exerce, também, as suas funções na Viatura de Emergência Médica e Reanimação (VMER) do INEM, por protocolo de gestão e operação conjunta celebrado entre a Ré e o INEM, prestando, nesse âmbito, cuidados de enfermagem de emergência a utentes desde a idade pediátrica a idosos, em situações de trauma, doença súbita, gravidez e outras situações de emergência.

12- No contexto pré-hospitalar, de triagem e sala de emergência, a A. AA, por vezes, depara-se com situações urgentes do foro materno-obstétrico, prestando, se necessário, cuidados diferenciados e complexos na área de especialidade de saúde materna e obstetrícia, designadamente, no contexto pré-hospitalar, cuidando da grávida durante o transporte, monitorizando o trabalho de parto e identificando e monitorizando o risco materno-fetal durante o trabalho de parto e parto.

13- A A. AA, no serviço de urgência, orienta e avalia estudantes do curso de licenciatura em enfermagem.

14- A Autora AA, por vezes, caso esteja ao serviço, é consultada por colegas da equipa de enfermagem quando os cuidados de enfermagem a prestar requerem conhecimentos na área da saúde materna/obstetrícia.

15- A Autora AA, por vezes, por designação do enfermeiro chefe, assume as funções de responsável de turno na equipa em que se insere, garantindo o funcionamento e gestão da equipa, ao nível dos cuidados de enfermagem a prestar, de modo a otimizar a resposta da equipa e a articulação na equipa de saúde.

16- Ainda no âmbito do papel de responsável de turno, otimiza o processo de cuidados ao nível da tomada de decisão, colabora nas decisões da equipa de saúde, melhorando a informação para a tomada de decisão no processo de cuidar e orientando a decisão relativa às tarefas a delegar.

17- A Autora AA coordena a equipa de prestação de cuidados, em contexto de responsável de turno, adequando os recursos às necessidades de cuidados de cada doente.

18- A Autora AA, no ano de 2016, foi formadora na acção de formação dedicada à temática “Emergências Obstétricas”, e no ano de 2018 foi formadora em duas acções de formação dedicadas ao tema “Suporte Avançado de Vida.

19- Nos Serviços de Urgência das Unidades Hospitalares de ... e de ... prestam funções trabalhadores com a categoria de enfermeiros especialistas, que exercem funções semelhantes às das AA.

20- Por sua vez, a A. BB, desde a data da sua admissão ao serviço, exerce as suas funções, numa base diária, conforme os turnos de serviço que lhe são atribuídos, no Serviço de Urgência da Unidade Hospitalar de ..., onde presta cuidados de enfermagem nos vários postos de trabalho do serviço, designadamente na área de doentes respiratórios (Covid), triagem de manchester e sala de emergência, de acordo com a distribuição de serviço efectuada pelo enfermeiro-chefe do respectivo serviço.

21- A A. BB exerce, também, as suas funções na Viatura de Suporte Imediato de Vida de ... (SIV), por protocolo de gestão e operação conjunta celebrado entre a Ré e o INEM, prestando, nesse âmbito, cuidados de enfermagem de emergência de carácter geral em qualquer situação de emergência, incluindo do foro materno-obstétrico.

22- Na Unidade Hospitalar ... também é ministrada formação a estudantes da licenciatura em enfermagem.

23- No contexto pré-hospitalar, de triagem e sala de emergência, a A. BB, por vezes, depara-se com situações urgentes do foro materno-obstétrico, as quais, após triagem, são encaminhadas para a Unidade Hospitalar ..., podendo a A., se estiver ao serviço, acompanhar e cuidar da grávida ou parturiente durante o transporte.

24- O Serviço de urgência da área materna/obstetra é realizado no 3º piso do Hospital ..., onde se encontra alocados os respectivos recursos materiais e humanos, nomeadamente da área de enfermagem com 1 Enfermeiro Responsável e 14 Enfermeiros Especialistas, as que comportam tal unidade/valência, serviço para o qual são encaminhadas, após triagem, as utentes que recorram ao serviço de urgência e necessitem cuidados do foro materno/obstétrico.

25- No Serviço de Urgência Geral da Unidade Hospitalar ... apenas existem as especialidades Médico-Cirúrgica e Saúde Infantil e Pediátrica.

26- Por deliberação, de 2 de Janeiro de 2020, do Conselho de Administração (CA) da Unidade Local de Saúde do ..., EPE foi aprovado o Mapa do Pessoal de Enfermagem para 2020, onde são previstos o número total de enfermeiros: Enfermeiro, Enfermeiro Especialista e Enfermeiro Gestor.

27- Tal deliberação do CA, fixou em 175 o número de enfermeiros especialistas, sendo o total de enfermeiros de 677.

28- Sendo que o número de Enfermeiros Especialistas no Serviço de Ginecologia/Obstetrícia – UH... se mantém em 15 – (1 Enf. Gestor e 14 Enfermeiros Especialistas).

29- As Autoras nunca exerceram quaisquer funções na área de enfermagem nos Serviços de Ginecologia, Obstetrícia e Bloco de Partos sitos na Unidade Hospitalar

30- O exercício de funções na VMER requer apenas que o enfermeiro, generalista ou especialista, realize um curso de formação próprio e específico, onde se incluem vários módulos, entre os quais Emergências Obstetricas, no Departamento de Formação em Emergência Médica do INEM.

31- As Autoras não coordenam nem supervisionam estudantes de enfermagem no domínio ou área da especialização materna/obstetrícia.

32- Não há estudantes de enfermagem da área materno/obstetra, nem nos Serviços de Urgência das Unidades Hospitalares de ... e de ..., nem na VMER e no SIV.

33- A Triagem de Manchester (TM) é um protocolo de avaliação de risco que é efectuado na admissão do doente no serviço de urgência, classificando a gravidade e a prioridade dos doentes através de protocolos clínicos, atribuindo pulseiras com cores que correspondem a diferentes prioridades clínicas de atendimento e tanto tria doentes da área materno/obstetra – que nos Serviços de Urgência das Unidades Hospitalares de ... e ..., são os de menor número ou incidência – como de qualquer e de todas as outras áreas de saúde.

34- A Triagem de Manchester não fornece qualquer diagnóstico, determinando apenas uma prioridade clínica de atendimento baseada na identificação de problemas de saúde de acordo com a(s) queixa(s) apresentadas pelos doentes na sua admissão hospitalar.

35- Para exercer funções em TM o enfermeiro (generalista ou especialista) tem de estar habilitado com formação específica – Curso de Triagem de Manchester – e inscrito na bolsa nacional de Triadores no Grupo Português de Triagem.

36- A orientação do processo no Serviço de Urgência relativo a qualquer parturiente, consiste, em regra, na colocação da pulseira da cor adequada e no encaminhamento para o ... piso do UH... B... onde funciona o Serviço de Genecologia/Obstetrícia e Bloco de Partos, sendo que esta actividade é executada por qualquer Enf. em TM, seja especialista em qualquer área, seja generalista.

37- O exercício de funções de responsável pelo turno na equipa em que se insere é, em regra, atribuído pelo Enf. Chefe, sendo o critério normal de atribuição o da antiguidade, sejam ou não especialistas de qualquer área.

38- Em situação de parto iminente podem ser prestados cuidados imediatos à parturiente na Sala de emergência ou na ambulância em deslocação para o hospital.

39- No Serviço de Urgência Geral de ... apenas existe a especialidade Médico-Cirúrgica, sendo que as doentes em situações de emergência materno-obstétrica, após triagem, são encaminhadas para os serviços de ginecologia e obstetrícia da Unidade Hospitalar ..., podendo a A. BB, se estiver ao serviço, acompanhar a doente.

40- O exercício de funções na ambulância SIV (Suporte Imediato de Vida) de ... por qualquer enfermeiro, generalista ou especialista, depende, apenas, de formação específica, a adquirir em curso próprio promovido e adquirido na área de emergência médica pré-hospitalar do Instituto Nacional de Emergência Médica (INEM).

41- O trabalho de parto é uma emergência obstétrica, e a Autora BB, em contexto pré-hospitalar (SIV), de Triagem de Manchester e de sala de emergência, se necessário, assiste e intervém, como qualquer outro enf. SIV não especialista em saúde materno-obstetra,

42- Em contexto pré-hospitalar (VMER/SIV) ou Triagem de Manchester todos os enfermeiros, generalistas ou especialistas de outras áreas de especialidade que não só a materna obstetra prestam cuidados a mulheres grávidas e puérperas e encaminham, o mais precocemente, para o serviço de urgência obstétrica mais próximo, mantendo o acompanhamento, durante o período pós-natal, promovem a saúde da puérpera e do recém-nascido, informam e envolvem a família da mulher, sempre que possível, no período pós-natal, fazem o acompanhamento da mulher, informando e esclarecendo dúvidas do foro ginecológico, orientando e encaminhando para o serviço de urgência ginecológico, informam e orientam a grávida sobre os sinais e sintomas de risco, aplicam medidas de suporte básico de vida à mulher em situação crítica, identificam e monitorizam o risco materno-fetal durante o trabalho de parto e parto, asseguram a avaliação imediata do recém-nascido implementando medidas de suporte na adaptação à vida extra-uterina, asseguram a reanimação do recém-nascido em situação de emergência, na medida em que, para o efeito tiveram formação no modulo Emergência Obstétrica.”

Comecemos então por analisar a questão no que concerne à reclamada alteração do número 25 dos factos provados: sob esse número consta dos factos provados que “No Serviço de Urgência Geral da Unidade Hospitalar ... apenas existem as especialidades Médico-Cirúrgica e Saúde Infantil e Pediátrica” e as autoras querem que passe a constar “No atendimento no serviço de urgência da Unidade Hospitalar ... existem as especialidades Médico-Cirúrgicas e Saúde Infantil e Pediátrica, existindo atendimento urgente noutras áreas como por exemplo a obstetrícia”.

As recorrentes apontam como impondo a alteração que reclamam as declarações prestadas pela autora AA e o documento junto como doc. ... com o requerimento apresentado pela ré em 14.6.2021.

Ora vejamos.

Da motivação exarada na sentença recorrida, destacamos a propósito: “-As testemunhas DD, Enfermeiro Director e vogal executivo do CA da ULS... e EE, enfermeiro chefe do Serviço de Urgência da ULS..., entre outras funções de coordenação, descreveram o modo como é organizado o serviço de urgência da Ré nas duas unidades hospitalares – B... e ..., explicando em que consiste a Triagem de Manchester e as qualificações necessárias para o desempenho dessas funções, bem como o funcionamento da VMER e da Viatura SIV e as qualificações necessárias para o desempenho de funções nesse âmbito;”.

Tendo-se procedido à audição integral destes depoimentos, de testemunhas cuja razão de ciência radica no exercício das funções supra referidas, não são de molde a corroborar a factualidade que as recorrentes pretendem aditar.

Com efeito, de ambos resulta, de forma quão exaustiva como clara, que no serviço de urgência do Hospital ... – no espaço físico do Hospital onde está instalada a denominada Urgência do Hospital – não são tratadas as utentes das áreas materno-obstétrica que recorrem ao serviço de urgência do Hospital, pois são encaminhadas para o serviço de saúde materna e obstetrícia do Hospital e que funciona no 3.º piso, 24 horas por dia. Tais utentes apenas são tratadas no serviço de urgência quando recorram ao serviço de urgência por motivos de todo alheios à especialidade materno-obstétrica, como por exemplo uma grávida que se queixa de uma amigdalite ou de um traumatismo num pé (exemplificações dadas pelas próprias testemunhas) ou, então, em situações, que só muito excepcionalmente acontecem, de tal modo urgentes que não se compadeçam com a deslocação da paciente para o serviço de obstetrícia, como por ex. a paciente entrar em trabalho de parto quando ainda está no serviço de urgência.

O serviço de urgência funciona como “porta de entrada” para todos os utentes que se dirijam às urgências (seja a situação respeitante a que especialidade for), sendo aí efectuada, relativamente a todos, a chamada triagem de Manchester, sucedendo que, relativamente às utentes que devam ser tratadas pela especialidade materno-obstétrica (salvo as situações particulares e excepcionais acima mencionadas) são seguidamente encaminhadas para o serviço materno-obstétrico que funciona no 3.º piso do Hospital, afim de serem aí observadas e tratadas.

Das declarações da autora AA, que também ouvimos na íntegra, nada de idóneo retiramos a suscitar dúvida sobre este quadro tão clara e consistentemente traçado pelas identificadas testemunhas.

Nem o referido doc. n.º ... trazido à colação pelas recorrentes – que contém informação disponibilizada pelo ... -, consta, e que se afigure pertinente, que “a Unidade Local de Saúde do ..., EPE disponibiliza o atendimento urgente da especialidade de Obstetrícia apenas na Urgência Médico-Cirúrgica da Unidade Hospitalar de ... da UH... de B....” convence do contrário.

Para além de a dita informação se poder compatibilizar com os assinalados depoimentos – por um lado, no sentido de que na Unidade Local de Saúde do ..., EPE só no Hospital ... ter a especialidade de obstetrícia (que designadamente não existe no Hospital ...), sendo que, por outro lado e como acima se deu nota, todos os utentes da urgência dão entrada e são triados através do serviço de urgência -, atenta a razão de ciência, a harmonia e a pormenorização e congruência dos identificados depoimentos, são os mesmos verdadeiramente convincentes.

E assim sendo, convencidos estamos de que no serviço de urgência da Unidade Hospitalar ... não existe atendimento urgente na área de obstetrícia, pelo que não há razão para proceder ao peticionado aditamento à matéria de facto.

Quanto ao segmento A Autora AA está habilitada com o título de enfermeira especialista na especialidade de saúde materna e obstetrícia:

Esta matéria está directamente conexionada com a questão prévia supra apreciada, tendo-se decidido não admitir o documento cuja junção foi requerida.

Pretendem também as recorrentes que a ré aceitou no seu articulado que a autora AA está habilitada com o título de enfermeira especialista na especialidade de saúde materna e obstetrícia e que a prova da aludida factualidade foi ainda feita quer através das declarações de parte prestadas pela autora AA quer em razão dos depoimentos das testemunhas FF e CC.

Ora sucede que, como supra já se consignou, a prova do facto em questão só pode ser feita por documento.

Assim, não podem considerar-se admitidos por acordo – cf. art.s 364.º/1 do CC e 574.º/2, 2.ª parte, do CPC.Cf. Ac. RG de 16-11-2017, Pedro Damião e Cunha, www.dgsi.pt

Nem, como é claro, provar-se através de declarações de parte ou de prova testemunhal.

Tem assim de improceder esta pretensão das autoras.

Relativamente ao segundo ponto da matéria de facto que as AA. pretendem se considere provada, A Autora BB no Serviço de Urgência da Unidade Hospitalar de ..., orienta e avalia estudantes do curso de licenciatura em enfermagem:

No que reporta a esta factualidade efectivamente a mencionada autora, nas declarações que prestou, afirmou, de forma a não nos merecer reservas, que orienta estudantes da licenciatura de enfermagem no Hospital ..., situação que foi expressamente admitida pela co-autora nas respectivas declarações e bem assim pelas testemunhas DD e EE, conquanto assinalando estes que tal orientação não era dada na área da especialidade materno-obstétrica (sendo que, de resto, nesse Hospital não está implementada urgência materno-obstétrica), mas como “enfermeira generalista”, como qualquer outro enfermeiro, especialista ou não, que igualmente preste serviço no serviço de urgência do Hospital ..., o que, diga-se, também decorre das declarações da autora BB. Porém, nada de concreto foi adiantado relativamente á eventual avaliação de tais estudantes efectuada pela mesma autora, pelo que isso não se pode considerar provado.

Assim, adita-se um facto provado nos seguintes termos:

22- A- A Autora BB no Serviço de Urgência da Unidade Hospitalar de ..., orienta estudantes do curso de licenciatura em enfermagem.

Quanto à parte da matéria aditanda que se reporta a Perante a publicação do Despacho da Ministra da Saúde de 10/Setembro/2019, nº 8327/2019, publicado no DR – II Série, nº180 de 19/Setembro/2019, que estipulou o número de postos de trabalho para enfermeiros especialistas, discriminado por serviço ou unidade de saúde, a que se refere o nº3 do artigo 3º do D.L. nº 27/2018, de 27 de Abril, e que para a Ré foi de 177, a Ré fixou em 175 o número de enfermeiros especialistas e aprovou o mapa de pessoal que consta do facto provado 26:

Não se vê a utilidade, para a boa decisão da causa, do aditamento reclamado – estabelecimento da conexão entre a publicação do Despacho referido (matéria jurídica) e a aprovação do Mapa de Pessoal de Enfermagem, com a fixação pela ré do número de lugares de enfermeiro especialista, matéria de facto esta já constante dos n.ºs 26 e 27 dos factos provados –, mas o certo é que as autoras também não especificam, para além da publicação do próprio Despacho, em que elementos de prova fundam essa reclamada conexão.

Nada a aditar pois, neste particular, à matéria de facto provada.

Por último, no que se reporta a que As vagas foram determinadas e a entidade patronal preencheu-as mediante proposta do Enf. Diretor:

As recorrentes dizem que esta factualidade está provada por força dos documentos que a ré juntou, sob os n.ºs 1 e 2, com a contestação por si apresentada em 06.7.2020 (crê-se que só por lapso referem 2022).

Entendemos que estes documentos não autorizam que se considere provada a factualidade em questão.

Em primeiro lugar, o que o documento ... demonstra é que o Mapa de Pessoal (que constitui a 3.ª pág. desse documento; ULSN – Mapa dos Profissionais de Enfermagem) foi proposto pelo Enfermeiro Director.

O documento n.º ... (Ginecologia/Obst. UH... – Enfermeiros – Abril 2018 – Horário atual), não se mostra assinado nem nele se faz qualquer alusão à sua autoria, não se sabendo desde logo se também provém do Enfermeiro Director.

De todo o modo, também do mesmo não se pode concluir que o mesmo documento serviu de base para o preenchimento dos postos de trabalho de enfermeiro especialista no serviço de ginecologia/obstetrícia.

Se tal documento por si também não o comprova, certo é que não desmente a versão da ré de que “(…) foram previstos – que não preenchidos – para Enfermeiros Especialistas o total de 175 enfermeiros, e não mais “… dado que o número actual de 175 Enf. Esp. Já ultrapassa a quota de 25% prevista no D.L. nº 71/2019” – conforme nota de rodapé b) do Mapa respectivo.

Sendo que para o Serviço de Genecologia/Obstetrícia se mantiveram – não foram

preenchidos – os já existentes no ano transacto de 2019 – cfr. mesmo Mapa.”

Improcede, pois, também este último ponto da impugnação da matéria de facto.

- Do erro na aplicação do Direito:

Afora a problemática respeitante à junção/não junção aos autos da cédula profissional da autora AA, que já acima tratamos – primeiro por referência à questão prévia enunciada, e depois a propósito da impugnação da matéria de facto -, sendo essa, a nosso ver, a sede própria para conhecer dessa questão -, as recorrentes começam por alegar nesta sede que, ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, não incumbia às autoras, v.g. à autora BB, alegar – e provar – a existência de procedimento para a selecção e recrutamento de enfermeiros especialistas, em que tivesse sido opositora.

Prende-se esta questão com o entendimento perfilhado na sentença de que “Existem requisitos formais e procedimentais para acesso à requerida qualificação. Desde logo, exige a lei que (…) haja um procedimento de selecção/recrutamento implementado de acordo com o IRCT em vigor.” e de que – quanto à autora BB – “não foi alegado pela A. a existência de qualquer procedimento de selecção e recrutamento para o preenchimento de vagas nos quadros de pessoal da ré para a categoria profissional de enfermeiro especialista ao qual tivesse sido opositora. E só por essa via é admissível a progressão na carreira.”

Tendo assim concluído que “Tanto basta para julgar improcedente a pretensão da A. BB de lhe ser reconhecida a categoria profissional de enfermeira especialista.”.

Entendemos que na sentença recorrida se faz uma correcta aplicação da lei.

Como aí também se consignou, por reporte ao DL 247/2009, de 22.12, e onde se baseou aquela posição relativamente ao ónus de alegação e prova, “As condições de admissão à carreira de enfermagem são as estabelecidas no artigo 11º: 1 - O exercício de funções no âmbito da carreira especial de enfermagem depende da obtenção do título profissional atribuído pela Ordem dos Enfermeiros. 2 - Para admissão à categoria de enfermeiro é exigida a titulação em cédula profissional definitiva, atribuída pela Ordem dos Enfermeiros. 3 - A admissão para a categoria de enfermeiro especialista faz-se de entre os enfermeiros, com pelo menos quatro anos de exercício profissional, detentores do título de enfermeiro especialista exigido para o preenchimento do correspondente posto de trabalho.

Nos termos do artigo 12º o recrutamento para os postos de trabalho sujeitos ao regime do Código do Trabalho, correspondentes à carreira de enfermagem, incluindo mudança de categoria, é feito mediante processo de selecção com observância do disposto no artigo 11.º, sendo os requisitos de candidatura e a tramitação do processo de selecção regulados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.”

Isto é, e como se diz na sentença sob recurso, para ascender à categoria de enfermeiro especialista não basta ao trabalhador enfermeiro demonstrar que lhe foi atribuído o título de enfermeiro especialista pela Ordem dos Enfermeiros (e, problema não suscitado in casu, que tem pelo menos 4 anos de exercício profissional), posto que a mudança de categoria tem de ocorrer no âmbito de um procedimento de selecção.

É isso que claramente decorre do n.º 1 do art. 12.º do mencionado DL 247/2009: “O recrutamento para os postos de trabalho sujeitos ao regime do Código do Trabalho, correspondentes à carreira de enfermagem, incluindo mudança de categoria, é feito mediante processo de seleção com observância do disposto no artigo 11.º do presente decreto-lei.”.

Aliás, considerando que a ré é uma pessoa colectiva de direito público de natureza empresarial (EPE) integrada no serviço nacional de saúde, sempre a contratação de pessoal está sujeita à regra do concurso que decorre do artigo 47.º, n.º 2, da CRP, e sempre terão de ser observados, nessa contratação, como na progressão na carreira, os princípios que regem a actividade administrativa, designadamente os da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da publicidade, o que também decorre da legislação ordinária, como logo inicialmente ficou previsto nos art.s 2.º e 5.º da Lei 23/2004 de 22.6, que consagrou o regime do contrato individual de trabalho na administração pública e bem assim, com directa pertinência para o caso, no DL 233/2005, de 29.12 – diploma que procedeu à transformação dos H...S.A. em EPE – que no n.º 4 do artigo 14.º estabelecia como regra que “[os] processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da boa fé, da não discriminação, bem como da publicidade”, semelhante regime estabelecendo agora o DL 18/2017 de 10/2, no seu art. 28.º.

Assim sendo - estando a mudança de categoria de enfermeiro especialista condicionada (além do mais) à abertura de um procedimento de selecção -, este é efectivamente um facto constitutivo do direito a que as autoras se arrogam, pelo que, nos termos do art. 342.º n.º 1 do CC, lhes incumbia o ónus da alegação e prova de tal facto.

Sempre terá de soçobrar, pois, a pretensão das recorrentes de que lhes seja reconhecida a categoria de enfermeiras especialistas.

De qualquer forma, e o que também inviabiliza o acesso das autoras à pretendida categoria, não provaram desempenhar de forma preponderante, designadamente em termos de tempo despendido no decurso do seu período de trabalho, funções correspondentes ao conteúdo funcional da categoria de enfermeiro especialista, e ainda que nos cinjamos ao seu núcleo essencial:

Com efeito, estabelece o art. 10.º-A do DL 247/2009 (com a redacção dada pelo DL 71/2019):

“Conteúdo funcional da categoria de enfermeiro especialista

Para além do conteúdo funcional da categoria de enfermeiro, o enfermeiro especialista desenvolve competências próprias inerentes à sua área de especialização, competindo-lhe designadamente:

a) Identificar as necessidades em saúde do indivíduo, família, grupo ou comunidade, planear cuidados, coordenar e desenvolver intervenções em enfermagem na sua área de especialidade;

b) Prestar cuidados de enfermagem diferenciados e complexos, dentro da sua área de especialidade, ao longo do ciclo de vida e nos três níveis de prevenção, documentando apropriadamente todas as intervenções e informações relevantes para a garantia da continuidade e qualidade dos cuidados e para a avaliação da sua eficiência;

c) Avaliar as intervenções de enfermagem diferenciadas e complexas, ajustando-as sempre que necessário;

d) Avaliar as intervenções de enfermagem na sua área de especialidade, contribuindo para o desenvolvimento de uma prática baseada na evidência, tendo em vista a eficiência e qualidade dos cuidados de enfermagem, a autonomia e a valorização profissional;

e) Responsabilizar-se pela área de enfermagem, nas equipas multiprofissionais, no que diz respeito ao diagnóstico de enfermagem na sua área de especialidade e à consecução das intervenções delas decorrentes;

f) Exercer funções de consultadoria de natureza técnico-científica na sua área de especialidade;

g) Definir indicadores sensíveis aos cuidados de enfermagem na sua área de especialidade e monitorizar os resultados obtidos em articulação com o enfermeiro gestor ou com o que exerça funções de direção;

h) Coordenar a supervisão clínica de estudantes de enfermagem;

i) Coordenar a supervisão clínica de enfermeiros especialistas da sua área de especialidade;

j) Coordenar e supervisionar enfermeiros especialistas em contexto de integração profissional;

k) Coordenar, quando adequado, a formação de outros perfis profissionais;

l) Identificar oportunidades relevantes para a investigação em saúde, investigando ou colaborando em estudos de investigação e divulgando os seus resultados;

m) Colaborar nos processos de avaliação de desempenho dos enfermeiros e enfermeiros especialistas, desde que funcionalmente dependentes;

n) Participar em projetos institucionais na área da acreditação e certificação, gestão da qualidade e do risco, em particular na sua área de especialidade;

o) Integrar júris de procedimentos concursais para recrutamento de enfermeiros e enfermeiros especialistas na sua área de especialidade.”

Cumpre destacar, como primeira nota, que o que caracteriza as funções de enfermeiro especialista, é que sejam aquelas em que desenvolve competências próprias da sua área de especialização, quer porque, como claramente resulta da parte inicial do citado artigo também fazem parte das funções especialistas as inerentes à categoria de enfermeiro, como porque esse enfase é expressamente posta no corpo do artigo e porque, nas suas diversas alíneas, se alude quer à área de especialização do enfermeiro quer à complexidade/diferenciação das funções e, quando não, esse plus de exigência nas funções resulta evidente da própria descrição da função.

Ora, reportando ao caso dos autos, temos de concluir que os factos provados mais se afeiçoam, quanto às funções exercidas pelas autoras, à categoria de enfermeiro, tal como o seu conteúdo funcional está definido no art. 9.º do DL 247/2009. Aí se estabelece:

“2- Ao enfermeiro incumbe, designadamente:

a) Identificar necessidades de cuidados de enfermagem no âmbito da promoção de saúde, da prevenção da doença, do tratamento, da reabilitação e readaptação funcional e da paliação;

b) Planear os cuidados de enfermagem, tendo em conta as necessidades de cuidados identificadas, estabelecendo prioridades de acordo com os recursos disponíveis;

c) Prestar cuidados de enfermagem ao longo do ciclo de vida e nos três níveis de prevenção, documentando apropriadamente todas as intervenções e informações relevantes para a garantia da continuidade e qualidade dos cuidados e para a avaliação da sua eficiência;

d) Avaliar os cuidados de enfermagem, ajustando –os sempre que necessário;

e) Registar e produzir informação relativa ao exercício profissional, incluindo a relevante para os sistemas de informação;

f) Avaliar as suas intervenções, contribuindo para o desenvolvimento de uma prática baseada na evidência, tendo em vista a eficiência e qualidade dos cuidados

de enfermagem, a autonomia e a valorização profissional;

g) Participar nos processos de decisão próprios da sua atividade integrando as equipas multidisciplinares;

h) Promover e participar em ações que visem articular as diferentes redes e níveis de cuidados de saúde;

i) Participar em processos formativos, contribuindo para a sua valorização profissional e para a valorização profissional dos seus pares;

j) Colaborar no processo de formação de estudantes de enfermagem;”

É certo que quanto à autora AA no ponto 12 da matéria de facto consta que no contexto pré-hospitalar, de triagem e sala de emergência, por vezes, depara-se com situações urgentes do foro materno-obstétrico, prestando, se necessário, cuidados diferenciados e complexos na área de especialidade de saúde materna e obstetrícia, designadamente, no contexto pré-hospitalar, cuidando da grávida durante o transporte, monitorizando o trabalho de parto e identificando e monitorizando o risco materno-fetal durante o trabalho de parto e parto, funções susceptíveis de se integrarem na al. b) do citado art. 10.º-A do DL 247/2009. Mas o fazê-lo por vezes, que o mesmo é dizer algumas vezes, não nos dá qualquer lastro, nem mesmo a contextualização com a demais matéria de facto o permite, para podermos afirmar que tais situações assumem grande relevância na actividade profissional dessa autora, nomeadamente pelo número de vezes em que acontece ou pelo tempo que despende com as mesmas.

O mesmo carácter pontual é inerente à factualidade provada sob o número 14, onde se diz que a autora AA, por vezes, caso esteja se serviço, é consultada por colegas da equipa de enfermagem quando os cuidados de enfermagem a prestar requerem conhecimentos na área da saúde materna/obstetrícia, conquanto estas funções sejam passíveis de integração na al. f) do falado art. 10.º-A.

Quanto a orientar e avaliar alunos de enfermagem, fá-lo no serviço de urgência, sem que se tenha apurado que fazendo nesse âmbito uso dos seus especiais conhecimentos na área materno-obstétrica, sendo que, por outro lado, do art. 9.º/2 al j) do DL 247/2009 decorre que também se inclui no conteúdo funcional da categoria de enfermeiro colaborar no processo de formação de estudantes de enfermagem.

Quanto à restante matéria de facto provada respeitante às funções desenvolvidas por esta autora, não vemos como integrá-la em alguma das diversas alíneas do art. 10.º-A do DL 247/2009.

Também relativamente à autora BB, e quiçá ainda com mais evidência, impõe-se concluir que os factos provados não demonstram que exerce funções, com uma preponderância mínima, descritas nas diversas alíneas do art. 10-A do DL 247/2009, isto é, de enfermeiro especialista.

Note-se que como decorre dos n.ºs 23, 40, 41 e 42 dos factos provados, mesmo nas funções de acompanhamento de mulheres grávidas e parturientes não está, pelo menos de forma proeminente, em causa o exercício de funções que exijam conhecimentos específicos da especialidade materno-obstétrica.

Não sendo necessário que o trabalhador/enfermeiro exerça todas as funções inerentes à categoria (no caso) de enfermeiro especialista, já é necessário, para que lhe possa ser reconhecido o direito à categoria reclamada, que o núcleo essencial das funções efectivamente desempenhadas pelo trabalhador se enquadre nessa categoria. C. em sentido que se afigura concordante, Ac. STJ de 27-01-2021, Proc. 1594/19.2T8LSB.L1.S1, José Feteira, www.dgsi.pt

Aqui chegados, adianta-se que concordamos igualmente com o essencial da análise jurídica que o Tribunal a quo fez a propósito da questão de ser ou não devido às autoras o suplemento remuneratório previsto no DL 122/2010 (na redacção do DL 27/2018) por força do exercício de funções de enfermeiro especialista -, quanto à não demonstração pelas autoras de que exercem funções previstas nas alíneas j) a p) do artigo 9.º do DL 247/2009, na sua redacção originária.

Diz-se efectivamente na decisão recorrida, com referência à autora BB - e posto que no que tange à autora AA já se havia concluído não lhe ser devido o mencionado suplemento em razão de não ter provado um outro requisito obrigatório, ser detentora do título de especialista - que “embora esteja habilitada com o título de especialista, ficou por demonstrar que o exercício de funções de especialista da área de saúde materno-obstétrica esteja expressamente previsto na caracterização do seu posto de trabalho, que era no Serviço de Urgência da Unidade Hospitalar de ..., onde não existia a valência de urgência obstétrica.

Ainda que assim não fosse, os factos apurados não permitem concluir que as AA. exercessem todas as funções previstas nas alíneas j) a p) do artigo 9º do D.L. 247/2009 na sua redacção originária, isto é, “j) Integrar júris de concursos ou outras actividades de avaliação, dentro da sua área de competência; l) Planear, coordenar e desenvolver intervenções no seu domínio de especialização; m) Identificar necessidades logísticas e promover a melhor utilização dos recursos adequando-os aos cuidados de enfermagem a prestar; n) Desenvolver e colaborar na formação realizada na respectiva organização interna; o) Orientar os enfermeiros, nomeadamente nas equipas multiprofissionais, no que concerne à definição e utilização de indicadores; p) Orientar as actividades de formação de estudantes de enfermagem, bem como de enfermeiros em contexto académico ou profissional.”

As autoras discordam, adiantando fundamentalmente que a lei não exige que exerçam as funções previstas em todas as alíneas citadas para que tenham direito ao suplemento remuneratório.

Embora a lei expressamente refira “[enfermeiros] que desenvolvam o conteúdo funcional previsto nas alíneas j) a p) do n.º 1 do mesmo artigo”, admite-se como boa esta interpretação das autoras, mas, não obstante, sempre se terá de interpretar a exigência de desenvolver o conteúdo funcional previsto nessas alíneas como, pelo menos, de o enfermeiro desenvolver o essencial, uma grande parte, desse conteúdo funcional, o que no caso em apreciação de forma alguma sucede.

Com efeito, como se refere em recente acórdão da RP Ac. RP de 07.11.2022, Proc. 8027/20.0T8PRT.P1, Paula Leal de Carvalho, www.dgsi.pt “(…) A atribuição de tal suplemento é justificada pela maior complexidade e acréscimo de responsabilidade do exercício das funções elencadas nessas alíneas j) a p), que estão reservadas aos enfermeiros com o título conferido pela Ordem dos Enfermeiros de especialistas (e não já aos enfermeiros generalistas). Como se diz no preâmbulo do DL 27/2018 “(…), impõe-se prever, desde já, um suplemento remuneratório aplicável quando e durante o período em que o enfermeiro integrado na categoria de enfermeiro desenvolva o conteúdo funcional reservado aos detentores daquele título [reporta-se ao enfermeiro habilitado com o título de enfermeiro especialista], o qual se destina a diferenciar, quer a maior complexidade, quer até o acréscimo de responsabilidade que são inerentes às funções que, precisamente por isso, pressupõem a posse do título de enfermeiro especialista. (…)”.

Se a razão de ser do suplemento remuneratório em causa é o acréscimo de complexidade e de responsabilidade que são inerentes às funções de enfermeiro especialista, estas têm de se evidenciar como de algum modo nucleares/maioritárias na vida profissional do enfermeiro, que sendo-o já tem por isso adstritas as funções de enfermeiro (generalista) acima descritas.

Finalmente enfrentemos a questão da violação do princípio trabalho igual salário igual.

Escreveu-se na decisão recorrida:

“1.2. 2 Resta agora o enfoque da questão pelo princípio da igualdade de tratamento.

As AA. alegam que têm conhecimento de vários colegas de trabalho, enfermeiros ao serviço da Unidade Local de Saúde do ..., EPE, que desenvolvem as mesmas funções que elas, que auferem o referido suplemento e estão inseridos na categoria de enfermeiro especialista. Segundo as AA., este facto revela uma diferenciação arbitrária de tratamento por parte da Ré, o que consubstancia uma violação da igualdade de retribuição para trabalho igual em natureza, quantidade e qualidade e concluem pela violação, por parte da Ré do princípio “a trabalho igual salário igual”, previsto na al. c) do n.º 2 do art. 24.º do Código do Trabalho.

Independentemente da sua natureza jurídica, A ré está obrigada a respeitar os princípios de igualdade e não discriminação, designadamente, em matéria de retribuição, impostos pela Constituição e pela lei. No que importa, convocam-se as seguintes disposições legais em matéria de igualdade e não discriminação nas relações laborais:

Artigo 23º

Conceitos em matéria de igualdade e não discriminação

1- Para efeitos do presente Código, considera -se:

(…)

c) Trabalho igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade;

d) Trabalho de valor igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são equivalentes, atendendo nomeadamente à qualificação ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efectuado.

(…).

Artigo 24.º

Direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho

1- O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos.

2- O direito referido no número anterior respeita, designadamente:

(…)

c) A retribuição e outras prestações patrimoniais, promoção a todos os níveis hierárquicos e critérios para selecção de trabalhadores a despedir;

(…).

Artigo 25.º

Proibição de discriminação

1- O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores referidos no n.º 1 do artigo anterior.

2- Não constitui discriminação o comportamento baseado em factor de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.

3- São nomeadamente permitidas diferenças de tratamento baseadas na idade que sejam necessárias e apropriadas à realização de um objectivo legítimo, designadamente de política de emprego, mercado de trabalho ou formação profissional.

4- As disposições legais ou de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho que justifiquem os comportamentos referidos no número anterior devem ser avaliadas periodicamente e revistas se deixarem de se justificar.

5- Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.

6- O disposto no número anterior é designadamente aplicável em caso de invocação de qualquer prática discriminatória no acesso ao trabalho ou à formação profissional ou nas condições de trabalho, nomeadamente por motivo de dispensa para consulta pré -natal, protecção da segurança e saúde de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, licenças por parentalidade ou faltas para assistência a menores.

(…).

As citadas disposições legais concretizam ao nível da lei ordinária em matéria laboral o princípio constitucional da igualdade, consagrado no art. 13.º da C.R.P. (“Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual”) e desenvolvido no art. 59.º nº 1 da mesma C.R.P. (“Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna”). É pacificamente entendido e aceite que este princípio se reporta a uma igualdade material, que não meramente formal, e concretiza-se na proscrição do arbítrio e da discriminação, devendo tratar-se por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual.

Ora, as AA. não invocaram qualquer factor de discriminação dos elencados no nº 1 do citado artigo 24º, impendendo, assim, sobre si, o ónus de alegação e prova de todos os factos constitutivos do seu direito ao tratamento igual, nos termos do art. 342º do Cód. Civil. Da análise dos factos provados resulta que as AA. lograram apenas demonstrar que nos Serviços de Urgência das Unidades Hospitalares de ... e de ... prestam funções trabalhadores com a categoria de enfermeiros especialistas, que exercem funções semelhantes às das AA. (nº 19). Mas não provaram que exista a reclamada diferenciação retributiva, nem foram alegados factos concretizadores suficientes para estabelecer a comparação em termos de natureza, qualidade ou quantidade entre o trabalho prestado pelas AA. e o prestado pelos colegas com a categoria de enfermeiros especialistas.

Às AA. competia tal ónus de alegação e prova, ónus esse que, porém, não cumpriram, o que inviabiliza a conclusão de que houve tratamento discriminatório das AA. por parte da R. ao nível da remuneração.

Claudicam, pois, as pretensões formuladas nos autos pelas AA.”

Concordamos inteiramente com este entendimento.

Como se sintetizou em douto Ac. da RP de 07.07.2016, «Compete ao trabalhador que invoca a discriminação alegar e provar quais os trabalhadores relativamente aos quais foi discriminado e os factos que possam inserir-se na categoria de factores característicos de discriminação previstos na lei e, quanto a estes factores, se os não alega, cabe-lhe alegar e provar factos que, referindo-se à natureza, qualidade e quantidade de trabalho prestado por aqueles identificados trabalhadores, permitam concluir que o pagamento de diferentes remunerações viola o princípio da igualdade na sua vertente “trabalho igual salário igual”.» Proc. 97/14.1TTVFR.P1, Maria José Costa Pinto, www.dgsi.pt e, no mesmo sentido, Ac. RP de 08-06-2017, Proc. 1302/16.0T8OAZ.P1, Domingos Morais, também em www.dgsi.pt

A matéria de facto provada não permite de forma alguma retirar a conclusão de que há violação do princípio da igualdade, na vertente de para trabalho igual salário igual.

V- DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes que integram a Secção Social deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida.

Custas da apelação a cargo das recorrentes.

Notifique.

Guimarães, 30 de Novembro de 2022

Francisco Sousa Pereira (relator)

Antero Veiga

Vera Maria Sottomayor