077/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para determinação da competência hierárquica, à face do preceituado nos artigos 26.º, alínea b), e 38.º, alínea a) do ETAF de 2002 e artigo 280º, n.º 1, do C.P.P.T., o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões, suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão, factos que não foram dados como provados na decisão recorrida.

II- Não releva, para efeitos da determinação da competência, saber se, para decidir a questão de direito tal como o tribunal ad quem a entende, vai ou não ser efectivamente necessário alterar a matéria de facto fixada na decisão recorrida, pois é ao tribunal que vier a ser julgado competente que cabe decidir o que releva ou não para a decisão.

III- Os juízos sobre a existência de um atraso na actuação da Administração Tributária e sobre o nexo de causalidade entre ele e a alegada impossibilidade de prova da verificação dos pressupostos do reconhecimento do benefício fiscal, no prazo legal, constituem, essencialmente, juízos de facto, pois para os formular é necessário utilizar regras da vida e da experiência comum e não a apreciação directa ou indirecta de qualquer norma jurídica ou aplicação da sensibilidade ou intuição jurídica.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, S.A., deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa impugnação judicial da decisão de indeferimento de uma reclamação graciosa.

Aquele Tribunal julgou a impugnação improcedente.

Inconformada, a Recorrente interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

A. A Recorrente é parte ilegítima na relação jurídico-tributária que tem por objecto o imóvel descrito nos autos, conforme resulta da aplicação do artigo 8º do Código da Contribuição Autárquica.

B. Em 4 de Abril de 1997, a Câmara Municipal de Lisboa, na qualidade de proprietária do referido imóvel, constituiu a favor da Recorrente, por um prazo de quarenta e cinco anos, um direito de superfície em subsolo sobre o prédio em causa, o qual teve por objecto a exploração do parque público de estacionamento subterrâneo para viaturas ligeiras.

C. A Recorrente não é proprietária do referido terreno, nem detém qualquer direito de propriedade sobre as obras e instalações afectos à gestão e exploração do parque.

D. O sujeito passivo de Contribuição Autárquica é sempre o proprietário do prédio e nunca o possuidor.

E. A lei presume proprietário do prédio quem figure na matriz ou, na falta de inscrição, quem detenha a posse do prédio.

F. A lei não prevê qualquer sujeição do superficiário a Contribuição Autárquica.

G. A Administração Fiscal violou claramente o Princípio da Legalidade, por duas razões:

i) Se a Administração Fiscal sabe quem é o proprietário real do imóvel, não deveria tributar o proprietário presumido;

ii A Recorrente não pode ser considerada possuidora do imóvel a título de direito de propriedade.

H. A Meritíssima Juiz do Tribunal a quo, ao ter relevado a posse como critério de incidência objectiva, só pode ter assumido que:

i) Fisco não tinha provas de quem era o proprietário do prédio; e

ii) A Recorrente não figurava na matriz a 31 de Dezembro de 1999 ou, alternativamente, o imóvel em questão encontrava-se omisso na matriz.

I. Como superficiária, a Recorrente assumiu determinadas obrigações contratuais, as quais são claramente demonstrativas que a Recorrente reconhece a Câmara Municipal de Lisboa como proprietária quer do imóvel, quer das obras nele implantadas, e não o detém a título de posse.

J. Ainda que a Recorrente fosse considerada proprietária presumida, essa presunção estaria automaticamente ilidida com a apresentação da escritura pública de constituição do Direito de Superfície.

K. O facto de o legislador fiscal ter concedido uma isenção não pode ser o argumento decisivo para que o intérprete, pura e simplesmente, crie uma norma de incidência sem qualquer apoio na letra da lei.

L. A cominação legal prevista no n.º 3 do artigo 57º do EBF parte do pressuposto que o sujeito passivo não procede à apresentação do pedido de isenção exclusivamente por motivo que lhe é imputável.

M. A Câmara Municipal de Lisboa levou dois anos a emitir a respectiva Declaração de Utilidade Municipal, pelo que não é justo punir-se o contribuinte por um facto que lhe é absolutamente alheio.

N. É aplicável, por analogia, o actual artigo 70º, número 4 do CPPT (anterior artigo 97º, número 3 do CPT), contando-se o prazo para apresentação do pedido de isenção apenas após a emissão da Declaração de Utilidade Municipal, pelo que o Requerimento de Isenção Fiscal deu entrada tempestivamente.

O. Aplicando rigorosamente o Princípio da Legalidade, o n.º 2 do artigo 47º não deveria ser aplicado quanto aos parques cuja conclusão ocorresse antes da entrada em vigor do Decreto-Lei que introduziu o preceito no EBF.

P. Não poderá proceder o argumento da violação do princípio da legalidade porquanto desse mesmo princípio resulta a impossibilidade de aplicação desse prazo peremptório (90 dias a contar da conclusão das obras) a este caso concreto.

Q. A aplicação literal do n.º 2 do artigo 57º do EBF não pode ser aplicada ao caso sub judice porque era impossível ao requerente do benefício, ora Recorrente, fazer, no prazo legal, a prova da verificação dos pressupostos do reconhecimento do benefício fiscal, por atraso da própria administração.

R. A Recorrente tem direito ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos dos artigos 43º, número 1 da LGT e 61º, número 4 do CPPT, por ter pago o imposto ilegalmente liquidado em 20 de Dezembro de 2002.

Nestes termos e nos mais do direito aplicáveis, e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, Venerandos Conselheiros, deve o presente recurso colher provimento, revogando-se a sentença ora sob recurso, com as necessárias consequências legais.

Desta forma, será feita a esperada JUSTIÇA!

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

Nos presentes autos suscita-se, desde logo, a questão prévia da incompetência deste Tribunal em razão da hierarquia.

Com efeito e como se constata das conclusões das alegações de recurso de fls. 214 e segs. a recorrente A…, SA, vem pôr em causa os juízos de apreciação da prova feitos pelo Tribunal recorrido, manifestando divergência nas ilações de facto retiradas do probatório e afirmando factos que o Tribunal recorrido não estabeleceu na sentença recorrida.

É o que se apura nomeadamente da conclusão Q, em que o recorrente refere que «a aplicação literal do nº 2 do artº 57º do EBF não pode ser aplicada ao caso subjudice porque era impossível ao requerente do beneficio, ora recorrente, fazer, no prazo legal, a prova da verificação dos pressupostos do reconhecimento do beneficio fiscal, por atraso da própria administração».

Verifica-se, assim, que o recorrente procede à afirmação de factos que não foram estabelecidos pelo tribunal a quo, e manifesta divergência com o decidido em sede de matéria de facto, pretendendo daí retirar apoio para a sua fundamentação de direito.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a entender que na delimitação da competência do Supremo Tribunal Administrativo em relação à do Tribunal Central Administrativo deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses, factos para o julgamento da causa.

Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/05/2002, processo: 0469/02, «para estabelecer a competência do Tribunal, tudo o que importa é saber se vêm alegados factos diferentes dos fixados pela 1ª instância, ou por contrários, ou por omissos. Afirmados esses factos, para concluir pela incompetência deste Tribunal não importa a sua relevância, ou dos juízos valorativos sobre eles construídos. Basta que as conclusões das alegações de recurso incluam matéria de facto não coincidente com a fixada na decisão recorrida para que o recurso não verse, exclusivamente, matéria de direito».

Verifica-se, pois, a incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo já que versando o recurso, também, matéria de facto, será competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo Sul - arts. 280º, nº l do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 26º alínea b) e 38º alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (na redacção da Lei 107-D/2003 de 31.12).

Nestes termos somos de parecer que, ouvida a recorrente, este Tribunal deve ser julgado incompetente em razão da hierarquia.

As partes foram notificadas deste douto parecer, apenas se pronunciando a Recorrente dizendo o seguinte:

O Parecer de S. Excia. o Procurador-Geral Adjunto conclui no sentido de o Supremo Tribunal Administrativo ser incompetente em razão da hierarquia para conhecer o presente Recurso, com o argumento de que a conclusão "Q" das alegações da Recorrente manifesta divergência com as ilações de facto retiradas do probatório e afirma factos que o Tribunal recorrido não estabeleceu na sentença recorrida.

Refere a referida conclusão "Q" das alegações da Recorrente que «a aplicação literal do n.º 2 do artigo 57º do EBF não pode ser aplicada ao caso sub judice porque era impossível ao requerente do benefício, ora Recorrente, fazer, no prazo legal, a prova da verificação dos pressupostos do reconhecimento do benefício fiscal, por atraso da própria administração».

Ora, salvo o devido respeito, não obstante se reconhecer que a sentença recorrida não identificou a totalidade dos factos documentalmente provados com relevância para a decisão da causa, sempre se dirá que dos documentos constantes dos autos resulta, inequivocamente, que a Câmara Municipal de Lisboa demorou mais de 90 dias a emitir a Declaração de Utilidade Municipal, razão pela qual era impossível ao requerente do benefício, ora Recorrente, fazer, no prazo legal, a prova da verificação dos pressupostos do reconhecimento do benefício fiscal.

Com efeito, resulta do documento de fls ... (Doc. 3 da Impugnação) que em 2 de Fevereiro de 1999 o Sr. Vereador do pelouro de trânsito e infra-estruturas viárias da Câmara Municipal de Lisboa submeteu à aprovação da Assembleia Municipal a Declaração de Utilidade Municipal do parque em questão, a qual só foi aprovada em 4 de Maio de 1999 e notificada em 22 de Junho do mesmo ano.

O que significa que, pode ser concluído que o n.º 2 do artigo 57º do EBF não pode ser aplicado literalmente sempre que seja impossível ao requerente do benefício fazer, no prazo legal de 90 dias, a prova da verificação dos pressupostos do reconhecimento do benefício fiscal, por atraso da própria administração.

Sendo essa, salvo melhor opinião, matéria de direito.

Caso assim não se entenda, devem os presentes autos ser remetidos ao Tribunal Central Administrativo Sul, nos termos do disposto no artigo 18º do CPPT.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1. Em 22 de Maio de 1992, e na sequência de realização de concurso público, foi celebrado um contrato de concessão de construção e exploração de parques públicos entre a Câmara Municipal de Lisboa e a sociedade B…, S.A., sociedade que veio, posteriormente, a ser incorporada por fusão na impugnante, tendo esta sucedido àquela em todos os seus direitos e obrigações.

2. Por escritura pública outorgada em 4 de Abril de 1997, a Câmara Municipal de Lisboa, na qualidade de proprietária de duas parcelas de terreno para construção, sitas no cruzamento da Av. … com a Av. … (Parque C…) e na Rua … (Parque D…), em Lisboa, rescindiu o referido contrato de concessão para constituir, a favor da impugnante, um direito de superfície em subsolo sobre os prédios em causa, por um período de 45 anos, tendo como objecto a exploração dum parque público de estacionamento para viaturas em cada um dos imóveis (cf. cópia da escritura pública, a fls. 19-29, do processo de reclamação apenso, e 39-50, dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

3. Através do ofício 1502/DTR/99, da Câmara Municipal de Lisboa, foi a impugnante informada que "através da proposta n.º 50/99, foi aprovado em reunião da Câmara Municipal de 4 de Maio do ano em curso, a declaração de utilidade municipal do parque E… (à Av. …) bem como dos parques D…, C…, F… e G…" (cf. cópia do oficio a fls. 51, dos auto).

4. Em 9 de Julho de 1999, deu entrada no serviço de finanças de Lisboa 8, um pedido de isenção de contribuição autárquica, subscrito por representante da impugnante, relativamente ao parque de estacionamento C…, ao "abrigo do art. 57.º do Decreto-Lei 215/89 de 1 de Julho, aditado pelo Decreto-Lei n.º 208/96 de 8 de Novembro", por um período de 25 anos (cf. cópia do requerimento, a fls. 36, do processo de reclamação apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

5. Em 9 de Julho de 1999, deu entrada no serviço de finanças de Lisboa 8, um pedido de isenção de contribuição autárquica, subscrito por representante da impugnante, relativamente ao parque de estacionamento D…, ao "abrigo do art. 57.º do Decreto-Lei 215/89 de 1 de Julho, aditado pelo Decreto-Lei n.º 208/96 de 8 de Novembro", por um período de 25 anos (cf. cópia do requerimento, a fls. 37, do processo de reclamação apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

6. Em 19 de Janeiro de 2000, a impugnante apresentou uma exposição ao Director Geral dos Impostos, requerendo o reconhecimento retroactivo dos efeitos da declaração de isenção de CA, reportados à data da constituição do direito de superfície, em 4 de Abril de 1997 (cf. cópia, a fls. 42-45, do processo de reclamação apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

7. A isenção referida no ponto anterior, foi concedida, com início em 2000 (acordo e informação a fls. 96-101, do processo de reclamação apenso).

8. Foi comunicada ao impugnante a liquidação da contribuição autárquica relativa ao prédio urbano inscrito na matriz predial da freguesia de N.a Sra. de Fátima, em Lisboa, sob os artigos 01970 e 0197, para o ano de 1999, no montante de € 70.639,44, e para proceder ao respectivo pagamento (cf. nota de liquidação a fls. 23, dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

9. Em 28 de Janeiro de 2004, deu entrada no serviço de Finanças de Lisboa 8, reclamação graciosa subscrita pela impugnante, tendo por objecto a liquidação referida no ponto anterior (cf. requerimento a fls. 2 e segs., do processo de reclamação apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

10. A reclamação referida no ponto anterior foi indeferida, por despacho de 30 de Março de 2004, do Director de Finanças Adjunto, exarado sobre a informação dos serviços datada de 23 de Março do mesmo ano (cf. fls. 95 a 101, do processo de reclamação apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

11. O despacho referido no ponto anterior foi comunicado ao impugnante em 7 de Abril de 2004 (cf. fls. 104-105, do processo de reclamação apenso).

3- Importa apreciar, em primeiro lugar, a referida questão prévia da incompetência, já que o conhecimento da competência, nos termos do art. 13.º da C.P.T.A., deve preceder o de qualquer outra questão.

O art. 26.º, alínea b), do ETAF de 2002 estabelece que compete à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito.

O art. 38.º, alínea a), do mesmo diploma atribui competência à Secção do Contencioso Tributário de cada Tribunal Central Administrativo para conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários, com excepção dos referidos na citada alínea b) do art. 26.º .

Em consonância com esta norma, o art. 280.º, n.º 1, do CPPT prescreve que das decisões dos tribunais tributários de 1ª instância cabe recurso para o Tributário do Tribunal Central Administrativo, salvo se a matéria do mesmo for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

A infracção das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do Tribunal, que é de conhecimento oficioso e pode ser arguida ou suscitada até ao trânsito em julgado da decisão final (art. 16.º, n.º s 1 e 2, do CPPT).

4- O Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo que a competência afere-se pelo quid disputatum, que não pelo quid decisum, pelo que é indiferente, para efeito de apreciação da competência, determinar a atendibilidade ou o relevo das afirmações factuais do recorrente no julgamento do recurso.

Para determinação da competência hierárquica à face do preceituado nos artigos 26º, alínea b), e 38.º, alínea a), do ETAF de 2002 e 280.º, n.º 1, do CPPT, o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão factos que não foram dados como provados na decisão recorrida.

Não releva, para efeitos da determinação da competência, saber se, para decidir a questão de direito tal como o tribunal ad quem a entende, vai ou não ser efectivamente necessário alterar a matéria de facto fixada na decisão recorrida, pois o tribunal ad quem, antes de estar decidida a sua competência, não pode antecipar a sua posição sobre a solução da questão de direito, pois decidir qual é esta solução cabe apenas ao tribunal que estiver já julgado competente.

Assim, a questão da competência hierárquica para efeitos daquelas normas, é uma questão prévia que tem de ser decidida abstraindo da solução de direito que o tribunal ad quem tomaria se fosse competente.

Nestas condições, o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica, é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados: se o faz, o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, e fica, desde logo, definida a competência da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, independentemente da eventualidade de, por fim, este Tribunal, então já julgado competente, vir a concluir que a discordância sobre a matéria fáctica ou os factos não provados alegados são irrelevantes para a decisão do recurso, à face da posição de direito que entende adequada.

5- No caso dos autos, como bem refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, na conclusão Q. das suas alegações a Recorrente afirma factos que não foram dados como provados na decisão recorrida, designadamente, que lhe era impossível fazer, no prazo legal, a prova da verificação dos pressupostos do reconhecimento do benefício fiscal, por atraso da própria administração.

A fixação dos factos materiais da causa, mesmo com base em prova documental, só pode ser efectuada pelos Tribunais com meros poderes de revista nos casos previstos no art. 722.º, n.º 2, do CPC, designadamente, «ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova».

Para além disso, em sintonia com o defendido pelo Prof. ANTUNES VARELA em Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 122º, página 220, deve entender-se que os juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) cuja emissão ou formulação se apoia em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum, só podem ser apreciados pelos tribunais com poderes no domínio da fixação da matéria de facto. Os juízos sobre a matéria de facto que na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador, que estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei são do conhecimento dos tribunais com meros poderes de revista.

Os juízos sobre a existência de um atraso na actuação da Administração Tributária e sobre o nexo de causalidade entre ele e a alegada impossibilidade de prova da verificação dos pressupostos do reconhecimento do benefício fiscal, no prazo legal, constituem, essencialmente, juízos de facto, pois para os formular é necessário utilizar regras da vida e da experiência comum e não a apreciação directa ou indirecta de qualquer norma jurídica ou aplicação da sensibilidade ou intuição jurídica.

Assim, tem de entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, pelo que o Supremo Tribunal Administrativo é hierarquicamente incompetente para o conhecimento do recurso, cabendo a competência para o conhecimento do mesmo à Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul – artigos 26.º, alínea b), e 38.º, alínea a) do ETAF de 2002 e artigo 280º, n.º 1, do CPPT.

Termos em que acordam em declarar este Supremo Tribunal Administrativo incompetente em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso indicando-se, nos termos do art. 18.º, n.º 3, do CPPT., como Tribunal que se considera competente o Tribunal Central Administrativo Sul (Secção do Contencioso Tributário), para o qual a recorrente poderá requerer a remessa do processo, de harmonia com o preceituado no n.º 2 do mesmo artigo.

Custas pela Recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 2 (duas) UC.

Lisboa, 13 de Maio de 2009. – Jorge de Sousa (relator) – António Calhau – Lúcio Barbosa.