01973/20.2BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir a revista cuja questão nuclear tem a ver com a densificação da tipicidade de comportamentos penalizados com sanções contratuais, já que as dúvidas suscitadas e a amplitude do universo contratual o justificam.

1. ÁREA METROPOLITANA DO PORTO [AMP] - demandada nesta acção administrativa, e nos processos a ela apensos - vem, invocando o artigo 150º do CPTA, peticionar a admissão deste recurso de revista do acórdão do TCAN, de 03.12.2021, que, concedendo parcial provimento à sua apelação, manteve a sentença do TAF do Porto que declarou ilegais as cláusulas 53º, nº3 alínea i), nº4 alínea m), e nº5 alínea n), do Caderno de Encargos - do «Concurso Público para a Aquisição do Serviço Público de Transporte Rodoviário de Passageiros na Área Metropolitana do Porto» - e, em conformidade, determinou que fossem expurgadas do mesmo.

Defende que a «revista» interposta - e que pretende ver admitida - é necessária face à «clara necessidade de uma melhor aplicação do direito», bem como à «relevância jurídica do caso».

As recorridas – B………… LDA., C………… LDA., e D…………, S.A. [autoras no processo 2019/20.6BEPRT, apenso a estes autos]; E…………, LDA., F…………, LDA., e G…………, S.A. [autoras no processo 1977/20.5BEPRT, apenso a estes autos]; e H………… S.A. e I…………, S.A. [autoras no processo com o número 1985/20.6BEPRT, apenso a estes autos] - por sua vez defendem a não admissão da revista, entendendo não estarem preenchidos, no caso, os «pressupostos» legalmente exigidos para o efeito.

2. Dispõe o nº1, do artigo 150º, do CPTA, que «[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Deste preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

3. Nesta acção administrativa, e nas acções a ela «apensadas», foram postas em causa diversas disposições do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos do concurso já identificado no primeiro parágrafo do ponto 1 deste acórdão, e lançado pela AMP.

O TAF do Porto julgou improcedentes a generalidade das ilegalidades suscitadas pelas sociedades autoras nas «diversas acções», mas assim não sucedeu com algumas das disposições do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos cuja invalidade lhe foi peticionada, a saber, o artigo 18º, nº12, do Programa do Concurso, e as cláusulas 53º, nº3 alínea i), nº4 alínea m), e nº5 alínea n), do Caderno de Encargos.

Conhecendo de quatro recursos de apelação, o TCAN negou provimento a três deles - interpostos pelas sociedades ora recorridas [ver último parágrafo do ponto 1 deste acórdão] - mas, concedendo «parcial provimento à apelação da AMP», manteve a sentença do TAF do Porto apenas quanto à declaração de ilegalidade das «cláusulas 53º, nº3 alínea i), nº4 alínea m), e nº5 alínea n), do Caderno de Encargos», as quais versam sobre «sanções contratuais pecuniárias».

A 1ª instância tinha considerado inválidas essas cláusulas por entender que as mesmas violavam «o princípio da legalidade e tipicidade subjacente à previsão de sanções contratuais», e que não seria razoável nem legal «a imposição de uma sanção contratual pecuniária - que pode variar entre leve, grave ou muito grave, consoante o grau de culpa - para o incumprimento das mesmas obrigações contratuais, que podem ser principais ou acessórias» e que «ainda que previstas no contrato, não se encontram, contudo, objectivamente tipificadas nas alíneas em apreço».

A 2ª instância assumiu o cerne deste julgamento, e considerou - fundamentalmente - que a ilegalidade das cláusulas resultava da atipicidade dos comportamentos sancionáveis, a qual seria contrária à exigência de tipificação contida no artigo 329º, nº1, do CCP.

Novamente a demandada e apelante AMP discorda, e pede «revista» desta decisão, a respeito da qual houve concordância das instâncias.

Defende, no âmbito da revista, que ao considerar que não se encontra suficientemente enunciado qual o comportamento censurado - de modo a permitir a sua determinabilidade objectiva -e ao exigir que tal determinação seja feita de forma clara e precisa para que possa sair respeitado o princípio da legalidade e tipicidade, o acórdão recorrido incorreu em «erro de julgamento de direito», pois não interpretou e aplicou correctamente o disposto nos artigos 266º, nº2, da CRP, 302º, alínea d), e 329º, nº1, do CCP.

E isto porque entende - essencialmente - que o artigo 329º, nº1, do CCP, tendo «redacção totalmente distinta» do artigo 29º, nº1, da CRP, não prevê - de modo explícito ou implícito - que cada um dos comportamentos sancionados deva estar integralmente discriminado, podendo essa previsão ser feita por referência aos deveres/obrigações assumidos pelo co-contratante ao celebrar o contrato. Pelo que não se inclui no princípio da legalidade o dever de tipificar - através da descrição fechada dos concretos comportamentos censurados - o comportamento contratualmente ilícito gerador da aplicação da sanção contratual.

A questão colocada é-o num plano bastante teórico na medida em que está em causa aferir da ilegalidade de cláusulas gerais incluídos no Caderno de Encargos do concurso.

De todo o modo, trata-se de «questão» transversal ao universo vasto da contratação pública, e que, no caso, contende com a «aquisição do serviço público de transporte rodoviário de passageiros» para toda uma área metropolitana, a AMP. E só por isto, mas também pela sua complexidade jurídica, a exigir a destrinça entre sanções penais, contra-ordenacionais e administrativas - incluindo contratuais -, e o esclarecimento sobre o grau de densificação «da tipicidade» exigida a estas últimas, a revista ora interposta merece ser admitida.

Esta «admissão» não leva implícita qualquer censura ao decidido pelas instâncias mas, antes, o reconhecimento de que as «dúvidas», geradas pelas alegações da revista, são suficientemente sérias para imporem a apreciação da questão por este STA, e de que a repercussão da decisão a proferir é suficientemente vasta para lhe atribuir importância fundamental.

Assim, importa, neste caso, quebrar a regra da excepcionalidade do recurso de revista, e admitir o interposto pela AMP.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir o recurso de revista interposto.

Sem custas.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2022. – José Veloso (relator) – Teresa de Sousa – Carlos Carvalho.