1453/12.0TBGDM-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Salvo estipulação contratual em sentido diverso, a perda do benefício do prazo, instituída no art. 781º do C. Civil, não se estende aos coobrigados do devedor, entre os quais se inclui o seu fiador – art. 782º do CC -, pelo que, querendo agir contra estes, o credor terá de aguardar o momento em que a obrigação normalmente se venceria.

II- A renúncia ao benefício de excussão não importa renúncia ao benefício do prazo.

III- Assumindo-se como principais pagadores, os fiadores não podem recusar o cumprimento pelo facto de não estarem esgotados os meios de pagamento no património do devedor. Estão obrigados a cumprir devido ao incumprimento do devedor, mas no prazo convencionado e por isso, não perdem o benefício do prazo.

Opos-Exec-Fiança1453-12.0TBGDM-B

Proc. 327/15-TRP

Recorrente: B…

Recorrido: C…, SA

Juiz Desembargador Relator: Ana Paula Amorim

Juízes Desembargadores Adjuntos: Rita Romeira

Manuel Fernandes

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto[1] (5ª secção judicial – 3ª Secção Cível)

I. Relatório

Por apenso ao processo de execução em que figuram como Exequente C…, SA, com sede na Rua …, nº .., Lisboa e executados, entre outros, B…, residente na …, N.º ., ….-… …, veio a executada deduzir oposição à execução peticionando que o tribunal declarasse a sua extinção.

Alegou, em síntese, que a executada, na qualidade de fiadora e ao abrigo do disposto no art. 782.º do Código Civil, não perdeu o benefício do prazo por força do incumprimento dos devedores principais na medida em que não foi interpelada para o cumprimento imediato, ou para por fim à mora, pelo que só podia ser demandada para cobrança das prestações que se venceram pelo decurso do prazo e não foram pagas por aqueles.

Mais refere que os contratos de mútuo dados à execução, não resultam quais as prestações que à data de 2-1-2011 se encontravam vencidas e por liquidar, data de vencimento das mesmas, nem os meses a que dizem respeito, pelo que a executada não podia ser executada a liquidar as prestações vencidas e não liquidadas, dado que as mesmas não se encontram alegadas nem demonstradas.

Por fim refere que a livrança também dada à execução não reunia os requisitos e exequibilidade por não ter sido apresentada a pagamento e, bem assim, por ter sido entregue em branco e preenchida pelo exequente sem prévia interpelação da executada para o efeito.

Notificado para contestar, o exequente pugnou pela improcedência da oposição deduzida nos termos constantes de fls. 24 e ss., alegando, além do mais que ao contrário do alegado pela executada, as interpelações cuja omissão aquela acusa, foram todas feitas por carta registada, que dos contratos de mútuo dados à execução resulta que as partes afastaram a aplicação da norma supletiva no art. 782.º do CC; e que a livrança foi apresentada a pagamento através do envio da carta constante de fls.37.

Saneado e instruído o processo, teve lugar audiência de julgamento.

Proferiu-se sentença, com a decisão que se transcreve:

“Face ao exposto e nos termos dos preceitos citados, julgo a presente oposição à execução, deduzida pela executada B… integralmente improcedente por não provada, determinando o prosseguimento da execução contra a mesma.

Custas pela executada/oponente (cf. art. 527.º n.º 1 e 2, do CPC) sem prejuízo do apoio judiciário que lhe tenha sido concedido”.

A executada veio interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentou a apelante formulou as seguintes conclusões:

I. O tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto, porquanto o depoimento prestado pelas testemunhas D… cujas passagens entre os minutos 2:31 a 2:57, 7:32 a 8:12, e o depoimento da testemunha E…, cujas passagens entre os minutos 4:32 a 5:40, todas elas respetivamente, acima vêm transcritas, com gravação no sistema informático H@bilus Media Studio- Sala 2, indicam que as referidas testemunhas não tiveram qualquer intervenção na elaboração e envio das cartas de fls36 e 37, e impunham se considerasse não provada a matéria de facto fixada no item 6.

II. O tribunal a quo nunca poderia ter dado como provado, o envio pelo exequente à executada e ao seu marido F…, também executado, das comunicações de fls 36, 37.

III. Atendendo aos elementos de prova que foram carreados para os autos, a prova do envio das aludidas cartas, apenas se poderia realizar através de talões de registo e respetivos avisos de receção, sendo que, no caso dos autos não existe um único talão de registo, e existe apenas um aviso de receção (que não se encontra assinado pela executada) para três comunicações.

IV Não se consegue estabelecer uma correspondência entre o aviso de receção de fls 39 e as cartas de fls. 36, 37 e 38.

V O tribunal a quo nunca poderia ter dado como provado, que tal envio, das comunicações de fIs 36, 37 foi efetivado por via postal registada.

VI O teor e conteúdo das cartas de fIs 36, 37, dizem respeito a contratos diferentes dos contratos dados à execução.

VII Efetivamente, como das referidas comunicações se extrai, o número e data de celebração dos contratos ali referidos, nada tem a ver com os números e datas de celebração dos contratos dados à execução.

VIII As cartas de fIs. 37 e 38 não são uma consequência do incumprimento da carta de fIs36, pois dizem respeito a contratos diferentes dos dados à execução.

IX No mínimo, uma análise mais cuidada dos elementos de prova junto aos autos, alertavam para a fundada e séria dúvida sobre a correspondência entre o conteúdo das cartas de fls 36, 37, bem assim como dos contratos a que as mesmas fazem referência, com os com os contratos dados à execução, tendo aqui perfeito cabimento a aplicação do disposto no art. 414.° do CPC, pois, na dúvida sobe a realidade de um facto, resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita, in casu, a exequente.

X. Ainda que deva considerar-se como assente à matéria de facto dos item 6, sem se conceda, a verdade é que, as comunicações aí referidas não têm a virtualidade de funcionarem como interpelações admonitórias nem resolutivos dos contrato de mútuo dados à execução, pois dizem respeito contratos diferentes dos contratos que foram dados à execução.

XI. A interpelação admonitória como declaração receptícia que é toma-se eficaz a partir do momento em que chega ao poder do devedor ou é dele conhecida, nos termos do art. o 224º, do Código Civil.

XII Não estando dado como provado a receção pela executada das cartas de fls. 36 e 37, ou o conhecimento das mesmas, tal significa que, ainda que deva considerar-se como assente à matéria de facto dos item 6, o envio da mesmas não as toma eficazes em relação à executada, ou seja, não produzem na esfera jurídica da executada efeitos jurídicos de interpelação admonitória.

XIII A executada, declarou nas cláusulas décimas nonas dos dois contratos dados à execução, que expressamente renunciava ao beneficio da excussão prévia.

XIV Nos contratos dados á execução juntos com o requerimento executivo, não se encontra clausulado nos documentos dados à execução a «resolução convencional».

XV o que se mostra vertido no ponto dois das cláusulas "Décimas Sextas" dos contratos dados à execução, têm a ver com incumprimento do contrato e com o vencimento das responsabilidades, sendo que o banco exequente fez corresponder às prestações futuras, imediatamente vencidas, ou seja, à perda do beneficio do prazo.

XVI Isso mesmo é alegado no requerimento executivo "Os mutuários não pagaram pontualmente as prestações a que se obrigaram nos termos do contrato o que determinou o vencimento imediato de toda a divida".

XVII Só O «incumprimento definitivo» faculta a resolução do contrato e não meramente o «incumprimento temporário».

XVIII Para que se verifique o incumprimento definitivo, resultante do decurso de prazo razoável para cumprir, concedido ao devedor faltoso, é necessário que o credor faça a chamada «notificação admonitória», e q e além disso, comunique ao devedor a decisão de «resolução», e só com a comunicação de «resolução» é que esta opera, não bastando a situação de incumprimento definitivo.

XIX o efeito pretendido com "o vencimento imediato de toda a divida", não tem a ver com o efeito normal da «resolução», mas com o efeito, da «perda do benefício do prazo», com o vencimento antecipado de todas as prestações.

XX A exequente optou pelo vencimento antecipado de todas as prestações, exigiu o cumprimento coativo do contrato, o e implicitamente tem subjacente a manutenção da relação jurídica dele resultante.

XXI o que ocorreu foi o vencimento antecipado de todas as prestações, ou seja, a perda por parte do devedor, do benefício do prazo.

XXII Ora quanto à perda do benefício do prazo, expressamente dispõe a lei que, art. 782 CC, esta «não se estende aos coobrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia».

XXIII Na previsão desta norma cai a garantia derivada da «fiança».

XIV A norma do art. 782 CC é uma disposição supletiva, pelo que vigorando também nesta parte o princípio da liberdade contratual - art. 405 CC - ela deixará de ser aplicável, caso as partes hajam convenciona o de modo diverso, nomeadamente caso o «fiador» tenha desde logo assumido a responsabilidade, no caso de perda do beneficio do prazo.

XXV. Nos contratos dados à execução ão se mostra afastada a aplicação do art. 782 CC, pelo que, a perda do beneficio do prazo, não se estende ao fiador/executado.

XXVI Uma vez que a Perda do beneficio do prazo não se estende nem aos coobrigados do devedor nem a terceiros que, a favor do crédito tenham constituído garantia, o fiador (executada) apenas responde pelas prestações entretanto vencidas.

XXVII Ainda que se entenda que as partes quiseram afastar a aplicação do disposto no art. 782 CC, para que o fiador/executada, possa responder ao lado do devedor, quer na situação de «resolução do contrato», quer na situação realização coativa da prestação, através da perda do beneficio do prazo, terá que ser interpelado para o «cumprimento imediato» ou para pôr termo à mora. Interpelação essa que, pelas razões expendidas nas conclusão I a XI, não se efetivou.

XXVIII. O saneador/ sentença recorrido violou o disposto nos arts. 782.°, 224.°, 512.°, 513.°, 217.°, 627.°, 638.°, 640.°, 798.°, 801.°, 808.°, 432.°, 433.°, 434.° todos do CC, 607.° n.º 4, 5 CPC.

Termina por pedir o provimento do recurso e a revogação da sentença com a substituição por acórdão que julgue não provada a matéria de facto assente nos itens 6) e consequentemente que julge provada e procedente a oposição deduzida pela apelante.

O apelado veio apresentar resposta ao recurso na qual formulou as seguintes conclusões:

1. O presente recurso não pode proceder por a sentença proferida ter julgado corretamente a matéria de facto e por a mesma aplicar corretamente a lei ao caso, devendo por isso manter-se.

2. A Recorrente começa por invocada um errado julgamento da matéria de facto, uma vez que entende que não deveria ter sido dado como provado que a mesma foi devidamente interpelada.

3. Ora, resulta claro e inequívoco face aos documentos juntos que a Recorrente foi devidamente interpelada; em 22.08.2011, foi enviada a todos os executados carta onde se refere que os empréstimos se encontravam em incumprimento definitivo e onde se interpelam os Executados, incluindo a Recorrente, para procederem ao pagamento dos valores em débito, sob pena de se proceder à respetiva execução judicial.

4. Não só foram enviadas, naquela data, as cartas relativas aos contratos hipotecários – aliás reconhecidas pela Recorrente como verdadeiras interpelações – como foram enviadas as relativas à livrança-caução, mais concretamente à sua apresentação a pagamento, livrança essa que tem por base um outro empréstimo, este pessoal, cujo contrato, outorgado a 06.10.2006, foi junto em audiência de julgamento.

5. Em todo o caso, nos contratos dados à execução foi clausulado que “… o não pagamento de uma prestação do empréstimo na data do seu vencimento, confere, desde logo, à «IC» [instituição de crédito] o direito de considerar vencidas todas as outras, independentemente de qualquer prazo contratualmente fixado, pôr termo ao contrato e exigir o integral reembolso daquilo que lhe for devido por força do mesmo, promovendo a sua imediata execução judicial.” (Cláusulas Décima Sexta, ponto Dois); assim como que “… o «Fiador», com renúncia ao benefício da excussão prévia, constitui-se pagador de todas as obrigações emergentes para o «Mutuário» do presente contrato.” (Cláusulas Décima Nona).

6. Factos estes dados como provados e aceites pelo Recorrente.

7. A Recorrente e o seu marido F…, avalizaram a dita livrança, que foi dada à execução, facto aceite pelos mesmos e dado como provado, pelo que são, inequivocamente, responsáveis pela mesma e, quanto a esta responsabilidade, foram a Recorrente e demais Executados notificados do preenchimento da livrança, do seu valor e do respetivo vencimento, pela carta registada com aviso de receção que foi junta aos autos – facto igualmente dado, corretamente, como provado.

8. O aviso de receção desta carta foi assinado pelo marido da Recorrente.

9. Repete-se todas as referidas cartas foram enviadas, pelo que se efetivaram os seus efeitos – interpelação e apresentação a pagamento.

10. Vem ainda alegar a Recorrente que, ainda que se pudesse aceitar que foi interpelada, nunca se poderia aceitar que foi interpelada quanto a todo o conteúdo das cartas de interpelação, pois a identificação que é feita dos contratos, naquelas, não coincide com a identificação feita nos documentos que constam dos autos, em concreto, nos contratos.

11. Tal linha de pensamento não poderá nunca aceitar-se pois, como ficou categoricamente esclarecido em audiência de julgamento, a identificação que consta das cartas de interpelação resulta da numeração que é dada pelo Recorrido, internamente, aos contratos.

12. Acresce que a Recorrente vem sustentar que, ainda que se considere como provado que as cartas em questão foram enviadas, tal “factualidade é manifestamente insuficiente para produzir as conclusões jurídicas extraídas pelo tribunal”, por entender a Recorrente que tal não configuraria uma “interpelação admonitória”.

13. A interpelação admonitória, no caso, nunca seria necessária, face ao clausulado contratualmente, conforme acima se referiu.

14. Contudo, sempre se dirá que, conforme ficou provado, essa interpelação foi feita e recebida devidamente.

15. A Recorrente e o seu marido, constituíram-se fiadores e principais pagadores da dívida peticionada, com renúncia ao benefício da excussão prévia, pelo que se tornaram responsáveis solidários pelo seu pagamento.

16. Como já se disse, nos contratos dados à execução ficou clausulado que “… o não pagamento de uma prestação do empréstimo na data do seu vencimento, confere, desde logo, à «IC» [instituição de crédito] o direito de considerar vencidas todas as outras, independentemente de qualquer prazo contratualmente fixado, pôr termo ao contrato e exigir o integral reembolso daquilo que lhe for devido por força do mesmo, promovendo a sua imediata execução judicial.” (Cláusulas Décima Sexta, ponto Dois).

17. E que “… o «Fiador», com renúncia ao benefício da excussão prévia, constitui-se pagador de todas as obrigações emergentes para o «Mutuário» do presente contrato.” (Cláusulas Décima Nona).

18. Portanto, a falta de pagamento de uma prestação, na data do respetivo vencimento, implicaria o imediato vencimento de todas as restantes, sem necessidade de qualquer ato ulterior, designadamente sem necessidade de qualquer interpelação.

19. Considera-se pois, apesar de no caso em questão os mutuários e os fiadores terem sido efetivamente interpelados, que a interpelação de tais intervenientes não era necessária.

20. Está-se perante obrigações com prazo certo, pelo que o devedor constitui-se em mora logo aquando do vencimento da obrigação, independentemente de qualquer interpelação, aliás como dispõe a alínea a) do nº2 do artigo 805º do Código Civil.

21. O artigo 782º do Código Civil exclui o fiador das consequências da perda do benefício do prazo nos casos previstos nos artigos 780º e 781º do mesmo diploma, seja subsidiária ou solidária a responsabilidade do fiador.

22. Ora, a norma do referido artigo 782º tem também natureza supletiva, de modo que nada impede o fiador de, no âmbito da liberdade contratual consignada no artigo 405º do Código Civil, assumir a responsabilidade pelas consequências da perda do benefício do prazo por parte do devedor afiançado, nos mesmos termos que este, tal como aconteceu no caso dos autos.

23. Pelo que também nesta parte deve manter-se a sentença recorrida por aplicar corretamente a lei ao caso concreto.

O recurso foi admitido como recurso de apelação.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC.

As questões a decidir:

- reapreciação da decisão de facto quanto item 6 dos factos provados;

- situação de incumprimento e atitude do credor; e

- se a perda do benefício do prazo é oponível ao fiador.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:

A) De facto

i) Factos provados

1.º A execução para pagamento de quantia certa que corre termos nos autos principais funda-se nas duas escrituras públicas de mutuo com hipoteca e na livrança cujas cópias se juntam a fls. 10 a 32 desses autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

2.º A executada ora oponente outorgou as referidas escrituras de mútuo com hipoteca na qualidade de fiadora tendo, na Cláusula Decima Nona de cada um desses contratos declarado renunciar ao benefício da excussão prévia e constituir-se fiadora e principal pagadora de todas as obrigações emergentes para o mutuário do presente contrato.

3.º No Ponto 2 da Cláusula Decima Sexta de cada uma das escrituras públicas de mútuo ficou acordado o seguinte: “Sem prejuízo do estabelecido no § anterior, relativamente ao cálculo de juros moratórios, o não pagamento de uma prestação do empréstimo na data do seu vencimento confere desde logo á “IC” (o banco exequente, na economia do contrato) o direito de considerar vencidas todas as outras independentemente de qualquer prazo contratualmente fixado, pôr termo ao contrato e exigir o integral reembolso daquilo que lhe for devido por força do mesmo, promovendo a sua imediata execução judicial”.

4.º A executada ora oponente avalizou a livrança dada à execução.

5.º Tal livrança foi entregue à exequente em branco.

6.º Em 22/08/2011 foram remetidas à executada e ao seu marido, o executado F…, por via postal registada, as duas cartas cujas cópias constam de fls. 36 e 37,com o teor que se transcreve:

- Carta de fls. 36

“Porto, 22 de agosto de 2011

Assunto: Empréstimos Hipotecários nºs …………… e ……………, em nome de G….

Exmos. Senhores,

Vimos infamar que os empréstimos acima referidos, de que são fiadores, se encontram em incumprimento desde 2011/01/02.

Nesta data, o valor em atraso relativo aos empréstimos é de € 4326,69 (Quatro Mil Trezentos e Vinte e Seis euro e Sessenta e Nove cêntimos).

Assim deverão depositar o valor necessário para pagamento das prestações em mora dentro dos próximos 15 dias.

Se tal pagamento não se verificar até essa data, informamos que seremos obrigados a proceder à respetiva execução judicial que culminará com a venda judicial do bem que serve de garantia ao empréstimo.

Com os melhores cumprimentos,

C…, SA”

- Carta de fls. 37

REGISTADA C/A. R.

EXMOS SENHORES

F… e B…, … …. - … …

Porto, 22 de agosto de 2011

NlRef".: DRN - ……….

ASSUNTO: Livrança-caução ao contrato de empréstimo n° ……………, outorgado em 2006/10/16, em nome de G….

Exmos. Senhores,

Uma vez que se encontram vencidas e não pagas as responsabilidades respeitantes ao empréstimo acima indicado, em que são responsáveis como avalistas, vimos pela presente informar que consideramos o mesmo resolvido, conforme a cláusula 6a.

Por outro lado e nos termos da cláusula T' daquele contrato, entregaram a este Banco uma livrança em branco, para garantia e segurança do cumprimento de todas as obrigações emergentes do mesmo, autorizando-nos a proceder ao seu preenchimento, fixando-lhe o respetivo montante e vencimento, em caso de incumprimento.

Assim, informamos que iremos proceder ao preenchimento da referida livrança, fixando-lhe o vencimento para 05/09/2011 pelo valor do capital em dívida, juros e encargos até à referida data, tudo no valor global de € 6969,40.

Não sendo paga aquela quantia no prazo máximo de 15 dias a contar desta data, acrescidas dos juros de mora à taxa legal e respetivos encargos, o processo será enviado sem qualquer outro aviso para acionamento judicial.

Com os melhores cumprimentos C…, S.A”.

ii) Factos não provados.

1.º A executada desconhecia a quem devia ser paga a livrança.

3. O direito

- Reapreciação da decisão de facto -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos I a X suscita a apelante a reapreciação da decisão da matéria de facto, quanto ao concreto ponto 6 dos factos provados.

O art. 640º CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3. […]”

O presente regime veio concretiza a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova[2].

Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso através da transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação – fundamentação - que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.

No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e a apelante vem impugnar a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos de facto impugnados e a prova a reapreciar, bem como, a decisão que sugere.

Mostram-se, assim, reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto.

Nos termos do art. 662º/1 CPC a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto:

“[…]se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

A respeito da gravação da prova e sua reapreciação cumpre considerar, como refere ABRANTES GERALDES, que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, “tem autonomia decisória”. Isto significa que deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivaram a nova decisão, de acordo especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador[3].

Nessa apreciação, cumpre ainda, ao Tribunal da Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

Decorre deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso direto à gravação oportunamente efetuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações, o que constitui uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade suscetíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais[4].

Cumpre ainda considerar a respeito da reapreciação da prova, em particular quando se trata de reapreciar a força probatória dos depoimentos das testemunhas, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º CC e art. 607º/5, 1ª parte CPC.

Como bem ensinou ALBERTO DOS REIS: “[…] prova […] livre, quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei”[5].

Daí impor-se ao julgador o dever de fundamentação das respostas à matéria de facto – factos provados e factos não provados (art. 607º/4 CPC).

Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.

É através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância[6].

Contudo, nesta apreciação, não pode o Tribunal da Relação ignorar que, na formação da convicção do julgador de 1ª instância, poderão ter entrado elementos que, em princípio, no sistema da gravação sonora dos meios probatórios oralmente prestados, não podem ser importados para a gravação, como sejam aqueles elementos intraduzíveis e subtis, como a mímica e todo o pro­cesso exterior do depoente que influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe, existindo, assim, atos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas podem ser percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que não podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal, que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador[7].

Atenta a posição expressa na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos, deve considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido[8].

Justifica-se, assim, proceder a uma análise critica das provas com audição dos registos gravados.

Ponderando estes aspetos cumpre reapreciar a prova – testemunhal, documental -, face aos argumentos apresentados pela apelante, tendo presente o segmento da sentença que se pronunciou sobre a fundamentação da matéria de facto.

Procedeu-se à audição do CD que contém a prova gravada e analisados os depoimentos prestados, bem como, os documentos juntos aos autos conclui-se que a decisão sobre a matéria de facto, quanto aos concretos pontos objeto de impugnação não merece censura pelos motivos que a seguir se expõem.

A impugnação da decisão da matéria de facto versa sobre os factos alegados pela apelada-exequente na contestação e que mereceram a resposta que consta do ponto 6 dos factos provados, com o seguinte teor:

- Em 22 de agosto de 2011 foram remetidas à executada e ao seu marido, o executado F…, por via postal registada, as duas cartas cujas cópias constam de fls. 36 e 37 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

O juiz do tribunal “a quo” fundamentou a decisão nos seguintes termos:

“Já o facto descrito no § 6.º foi julgado como provado com base na análise dos documentos de fls. 36, 37 e 39 (cartas endereçadas à executada e seu marido e aviso de receção assinado por este) e, ainda, com base no depoimento sincero, objetivo e imparcial das testemunhas D… e E…, funcionários do exequente que declaram ser procedimento-regra do exequente enviar, aos seus clientes em situações idênticas, cartas de interpelação iguais às enviadas, o que que, ademais, é perfeitamente credível se pensarmos que estamos perante um Banco que tem, certamente, inúmeros casos semelhantes e que funciona (a este nível, pelo menos) de forma

organizada e padronizada”.

A apelante considera face ao teor dos documentos – cartas que constam de fls. 36, 37 e 38 – conjugado como depoimento das testemunhas D… e E…, que não resultou demonstrado que o banco enviou à executada as comunicações que constam de fls.36 e 37, nem ainda, que expediu as cartas em causa por via postal registada, nem do seu teor se pode extrair que respeitam aos contratos em causa.

Na matéria de facto impugnada está em causa apurar se o Banco-exequente dirigiu à executada as comunicações que constam de fls. 36 e 37, mais propriamente, se comunicou a situação de incumprimento dos contratos de mútuo e solicitou a regularização do pagamento.

A testemunha H…, indicada pela executada, vizinho da executada, não revelou ter conhecimento dos factos, referindo apenas que os executados disseram que havia um empréstimo que foi contraído pelo filho.

I…, testemunha também indicada pela executada, nada revelou saber a respeito desta matéria. Identificou-se como vizinho da executada e limitou-se a reproduzir o que a executada lhe disse: “…pediram para assinar um documento a pedido do filho e agora viam-se envolvidos neste problema do empréstimo. Assinaram. Viram-se metidos no processo sem saber como. Queriam ajudar o filho, sem pensar nas consequências”.

A testemunha D…, funcionária da exequente revelou ter conhecimento dos contratos e situação de incumprimento, por efeito das funções que exerce no banco. A testemunha referiu que a executada-fiadora telefonava com frequência para saber se devia fazer depósitos. A fiadora efetuou alguns depósitos e sabia da existência do empréstimo.

Exibidas as cartas e aviso de receção juntos com a contestação, a testemunha esclareceu que a carta reporta-se ao empréstimo hipotecário celebrado em agosto de 2011. A testemunha referiu, ainda, que se encontra a trabalhar no balcão onde foram celebrados os contratos desde 2009. Falava com frequência com a “D. G…”, mas em relação à “D. B…” era mais frequente receber telefonemas.

Esclareceu que a carta foi dirigida aos dois executados, a interpelar, por serem fiadores. As cartas foram enviadas, mas nunca falou com a executada a respeito da receção das cartas.

Referiu, ainda, que nas conversas que manteve com a “D. G…” constatou que se encontrava na Suíça e que pedia ajuda aos sogros para depositar a prestação. A “D. B…” telefonava para saber se devia efetuar o depósito.

Por fim, referiu que as cartas foram enviadas pelos serviços centrais do banco. Confrontada com o número atribuído ao empréstimo e o número indicado na carta, disse que não há correspondência, desconhecendo a causa da diferença. Nos extratos constam os números de gestão processual. Os executados tinham apenas estes dois créditos, desconhecendo se os contratos foram celebrados no mesmo dia, porque na data em que foram celebrados não exercia funções na agência do banco.

Decorre do depoimento das testemunhas que a apelante tinha conhecimento dos contratos e das obrigações que assumiu, chegando mesmo a proceder ao pagamento das prestações.

O depoimento da testemunha E…, funcionário da exequente a exercer funções no balcão onde foram celebrados os contratos, permite esclarecer a anotada discrepância entre o número do empréstimo indicado na carta e o número que consta dos termos dos contratos formalizados por escritura pública.

A testemunha confrontada com as cartas juntas com a contestação referiu que acompanhou o caso, quando ocorreu a situação de incumprimento. Afirmou que os fiadores pagaram durante vários meses as prestações e depois deixaram de pagar por não disporem de valores. Avisou pessoalmente os executados, com advertência da execução. A executada B… telefonou várias vezes a avisar que tinha procedido aos depósitos.

Referiu que constitui um procedimento habitual do Banco enviar cartas para interpelar e avisar do preenchimento da livrança. Em regra enviam a carta quando se venceram três prestações. Disse desconhecer se a executada recebeu a carta. Referiu, ainda, que enviam a carta por correio normal e apenas em relação ao preenchimento da livrança enviam carta registada.

A testemunha disse não ter conhecimento da divergência entre o número do contrato e o número do empréstimo. Esclareceu que o número do contrato corresponde ao número de gestão processual e é este número que dá origem ao número do contrato/empréstimo. Todos os números são facultados ao cliente. Dos extratos e contas consta o número do empréstimo.

Os documentos em causa consubstanciam duas cartas e um aviso de receção. As duas cartas, com a mesma data, estão endereçadas ao casal dos fiadores, a aqui executada B… e seu marido. Uma dá conta do incumprimento do contrato e outra informa da intenção do banco proceder ao preenchimento da livrança, esta, com a expressa referência de ter sido expedida por correio registado com aviso de receção. No aviso de receção figuram como destinatários o casal constituído pelos dois fiadores, a aqui executada e o marido. Do aviso de receção consta a assinatura: F… (marido da executada B…). Das cartas e do aviso de receção consta a mesma referência ao número TC ……….. Nada impede que os dois subscritos tenham sido enviados na mesma data e envelope, o que aliás se afigura mais razoável e lógico, dado tratar-se do mesmo contrato.

Neste contexto, não merece censura a apreciação critica da prova tal como consta do despacho de fundamentação da decisão de facto, nomeadamente, quando se faz apelo a juízos de normalidade, para concluir que nada justificava que no caso concreto o Banco não tenha adotado o normal procedimento.

Conclui-se, perante a apreciação conjunta da prova e enquadramento dos depoimentos das testemunhas no contexto dos respetivos depoimentos, em confronto com os documentos, que não se anota erro na apreciação da prova e por isso, não merece censura a decisão da matéria de facto, mantendo-se o item 6 dos factos provados.

Improcedem, desta forma, os pontos I a IX das conclusões de recurso.

- Do incumprimento e atitude do credor -

Nas conclusões de recurso sob os pontos X a XXI a apelante insurge-se contra o segmento da decisão que reconheceu validade à interpelação por incumprimento definitivo em relação aos contratos de mútuo com hipoteca e fiança, nos termos do art.808º CC.

Defende a apelante que o credor por efeito do incumprimento, ao abrigo do disposto na cláusula décima sexta dos contratos, operou o vencimento antecipado das prestações, por perda do benefício do prazo concedido a favor do devedor.

Na sentença considerou-se:

“[…], a executada […]constrói a seguinte tese: a executada assume a qualidade fiadora nos contratos de mútuo dados à execução; a exequente não procedeu resolução de tais contratos, tendo demandando os executados apenas com base na “perda do benefício do prazo” resultante do disposto no art. 781.º do CC; nos termos do art. 782.º do CC, a perda do benefício do prazo não se estende aos coobrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído garantia; e, consequentemente, a oponente, enquanto mera fiadora, não podia ter sido executada pela totalidade da dívida sem que antes tivesse sido interpelada para pôr fim à mora, o que não aconteceu, pelo que apenas podia ser executada pelas prestações entretanto vencidas.

Sucede, porém, a sua tese soçobra ab initio, pois que se provou que a executada, ao contrário do alegado, remeteu à executada, que a recebeu, a carta cuja cópia consta de fls. 36, no âmbito da qual a informou, na qualidade de fiadora, que os contratos de mútuo em causa estava a ser incumpridos desde 02/01/2011 e que as prestações vencidas e não pagas eram no valor de € 4.326,69, concedendo-lhe a possibilidade de proceder ao pagamento daquele valor no prazo de 15 dias, sob pena de proceder à respetiva execução judicial. Ato que, na verdade, constituiu uma verdadeira interpelação admonitória (cf. art.808.º do Código Civil) para que a executada colocasse termo à mora no prazo de 15 dias, sob pena de se consolidar o incumprimento definitivo dos contratos. Interpelação, essa, que ao ter ocorrido, deita por terra toda a argumentação da executada a este nível, tornando-lhe inaproveitável o disposto no art. 782.º do CC”.

Cumpre assim apurar no confronto dos factos provados qual foi a atitude do credor perante a situação de incumprimento do devedor.

Cumpre ter presente que entre a exequente e os executados G… e J… foram celebrados por escritura pública dois contratos de mútuo com hipoteca e fiança.

Em relação ao primeiro empréstimo alegou a exequente que os mutuários não pagaram pontualmente as prestações a que se obrigaram nos termos do contrato o que determinou o vencimento imediato de toda a dívida, estando em dívida desde 02.01.2011 o capital de € 83.721,18. Ao capital em divida acrescem os juros de mora vencidos e vincendos contados desde 02.01.2011 até integral pagamento, juros se contam à taxa de 3,724%, acrescida de 4% de sobretaxa moratória legal até 30.03.2012 - € 8.025,70 - e despesas extrajudiciais garantidas pela hipoteca no valor de € 3.600,00.

Quanto ao segundo empréstimo alegou que os mutuários não pagaram pontualmente as prestações a que se obrigaram nos termos do contrato o que determinou o vencimento imediato de toda a dívida, estando em dívida desde 02.01.2011 o capital de € €16.971,01. Ao capital em divida acrescem os juros de mora vencidos e vincendos contados desde 02.01.2011 até integral pagamento, juros se contam à taxa de 3,724%, acrescida de 4% de sobretaxa moratória legal até 30.03.2012 - €1.626,88 - e despesas extrajudiciais garantidas pela hipoteca no valor de € 729,52.

Apurou-se, ainda, que nos contratos celebrados ficou convencionado no Ponto 2 da cláusula decima sexta de cada uma das escrituras públicas de mútuo o seguinte: “Sem prejuízo do estabelecido no § anterior, relativamente ao cálculo de juros moratórios, o não pagamento de uma prestação do empréstimo na data do seu vencimento confere desde logo á “IC” (o banco exequente, na economia do contrato) o direito de considerar vencidas todas as outras independentemente de qualquer prazo contratualmente fixado, pôr termo ao contrato e exigir o integral reembolso daquilo que lhe for devido por força do mesmo, promovendo a sua imediata execução judicial”.

Nestas circunstâncias somos levados a concluir que o exequente-credor não procedeu à resolução dos contratos de mútuo e perante a situação de incumprimento optou pela realização coativa da prestação através da perda do benefício do prazo.

Nos termos do art. 798 CC, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor. A principal sanção decorrente da mora consiste pois no dever de indemnizar.

O credor poderá porém resolver o contrato, nomeadamente no caso de a prestação se tornar impossível, perder o interesse na prestação, em consequência da mora do devedor, ou este não cumprir dentro de prazo, para o efeito concedido (art. 801 nº 1 e 2 e 808 CC).

A resolução é uma forma de extinção dos contratos, podendo resultar diretamente da lei, ou de convenção (art. 432, 433, 434 CC) e pode operar por mera declaração à outra parte. Quando resultante de convenção, consta por via de regra, no contrato.

No caso presente não se mostra convencionado a “resolução convencional” e na cláusula décima sexta sob a epígrafe “Mora e Incumprimento“, no ponto dois, consignou-se as circunstâncias em que por falta de pagamento das prestações convencionadas se operava o vencimento das prestações futuras, imediatamente vencidas, acrescidas de juros, ou seja, a perda do benefício do prazo, sendo nestes termos formulado o pedido no requerimento de execução.

Com efeito, só o incumprimento definitivo faculta a resolução do contrato. Para que se verifique o incumprimento definitivo, resultante do decurso de prazo razoável para cumprir, concedido ao devedor faltoso, é necessário que o credor faça a “notificação admonitória”, e que além disso, comunique ao devedor a decisão de resolução. Só com a comunicação de resolução é que esta opera, não bastando a situação de incumprimento definitivo. Esta comunicação deve ser feita em termos precisos, por forma a que o devedor tenha consciência do efeito pretendido.

Dos factos apurados não decorre que essa foi a intenção do credor-exequente.

A notificação a que se alude no ponto 6 dos factos provados foi dirigida aos fiadores, com o seguinte teor:

“Vimos infamar que os empréstimos acima referidos, de que são fiadores, se encontram em incumprimento desde 2011/01/02.

Nesta data, o valor em atraso relativo aos empréstimos é de € 4326,69 (Quatro Mil Trezentos e Vinte e Seis euro e Sessenta e Nove cêntimos).

Assim deverão depositar o valor necessário para pagamento das prestações em mora dentro dos próximos 15 dias.

Se tal pagamento não se verificar até essa data, informamos que seremos obrigados a proceder à respetiva execução judicial que culminará com a venda judicial do bem que serve de garantia ao empréstimo”.

Esta carta foi rececionada pela apelante (contrariamente, ao defendido nas conclusões de recurso sob os pontos X a XII) e na mesma, apenas se dá conhecimento da situação de incumprimento e do montante das prestações vencidas entre janeiro e agosto de 2011.

A carta foi expedida para a morada da apelante e não veio devolvida (art.224º/1 CC). Ainda que rececionada pelo marido, presume-se que chegou ao conhecimento da apelante, pois não se apuraram factos que demonstrem o contrário, sendo de admitir que vivendo na mesma morada e vinculando-se da mesma forma no contrato, não omitiram um ao outro informação sobre as informações fornecidas pelo Banco.

Da carta não decorre o propósito da realização coativa da prestação através da perda do benefício do prazo, nem ainda, da resolução do contrato.

Desta forma, atento o teor do pedido formulado em sede de execução, somos levados a concluir que o credor-exequente optou pelo vencimento antecipado de todas as prestações e exigiu o cumprimento coativo do contrato, o que implicitamente tem subjacente a manutenção da relação jurídica dele resultante.

Conclui-se, assim, que apesar do juiz do tribunal ”a quo”, na sentença, considerar que se operou a interpelação admonitória dos fiadores, verifica-se que o credor-exequente (como aliás o afirma no requerimento de execução e contestação) procedeu ao vencimento antecipado de todas as prestações, por perda por parte do devedor, do benefício do prazo, sendo nesse âmbito que se deve situar a responsabilidade da fiadora-apelante, o que nos conduz à terceira questão.

- Da perda do benefício do prazo e oponibilidade ao fiador -

Nas conclusões de recurso sob os pontos X a XXVIII insurge-se o apelante contra o segmento da sentença que considerou que por efeito da interpelação do fiador e pelo facto de se constituir como principal pagador não pode beneficiar do regime previsto no art. 782º CC.

A apelante defende que no caso concreto se aplica o regime do art. 782º CC e por isso, a fiadora responde apenas pelo pagamento das prestações vencidas e mesmo que se admita que as partes convencionaram o afastamento do regime previsto no art.782º CC, não se provando que o fiador foi interpelado para o cumprimento imediato ou para por termo à mora, não pode ser exigido o total pagamento das quantias em divida e peticionadas na execução.

A questão que se coloca consiste por um lado, em apurar se no contrato celebrado as partes excluíram a aplicação ao fiador do regime previsto no art. 782º CC e no caso de se ter estabelecido tal convenção, se a notificação à fiadora, tal como resulta dos factos provados, constitui uma interpelação para proceder ao cumprimento da obrigação ou por termo à mora.

Em sede de regime geral, nos contratos em que se convenciona a liquidação fracionada da obrigação, prevê o art. 781º C. Civil, que “se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importará o vencimento de todas”.

Este regime visa proteger o interesse do credor que, perante a falta de pagamento de uma das frações da dívida, pode ter razões para a perda de confiança na pessoa do devedor, confiança em que se apoia o plano de pagamento. Concede-se, ao credor o benefício de não se manter sujeito aos prazos escalonadamente estabelecidos de vencimento das prestações, perdendo o devedor o benefício desses prazos.

Quando tal suceda, o credor goza do direito de exigir o pagamento, não só da prestação em falta, mas ainda de todas as restantes, não vencidas, não se operando o vencimento destas ex vi legis, mas mediante interpelação do credor, nos termos gerais.

Observava o Prof. A. VARELA[9] “[o] vencimento imediato das prestações cujo prazo ainda se não vencera constitui um benefício que a lei concede – mas não impõe – ao credor, não prescindindo consequentemente de interpelação ao devedor.

A interpelação do devedor para que cumpra imediatamente toda a obrigação (realizando as prestações restantes) constitui a manifestação da vontade do credor em aproveitar o benefício que a lei lhe atribui”.

Contudo, a figura da perda do benefício do prazo estabelecido a favor do devedor na dívida liquidável em prestações, exclui os coobrigados do devedor, entre os quais se inclui o fiador.

Como determina o art. 782ºCC ” a perda do benefício do prazo não se estende aos coobrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia”.

Deste regime decorre que ocorrendo a perda do benefício do prazo, a sanção aplicável ao devedor diretamente em causa não se estende aos outros coobrigados.

Nas palavras do Prof. A. VARELA[10] “[t]ratando-se[…]do fiador, ou do terceiro que constituiu o penhor ou a hipoteca, o credor terá que aguardar o momento em que a obrigação normalmente se venceria para poder agir contra eles. E como se não distingue entre garantias reais e garantias pessoais, igual regime será aplicável ao terceiro (fiador) que tenha afiançado a divida”.

Quanto ao fiador, não vale, pois, a exigibilidade antecipada da obrigação que é determinada pela perda do benefício do prazo com que é sancionada a falta de satisfação de uma das prestações da obrigação que é fracionada.

Neste sentido também se tem pronunciado a jurisprudência dos tribunais superiores, com argumentos que fazemos nossos, citando-se, entre outros, Ac. STJ 10 de maio de 2007, Proc. 07B841, Ac. Rel. Lisboa 11 fevereiro 2014, Proc. 12878/09.8T2SNT-A.L1-7, Ac. Rel. Lisboa 16 de maio de 2013, Proc. 426-B/2001.L1 -8, Ac. Rel. Lisboa 17.novembro de 2011, Proc. 1156/09.2TBCLD-D.L1-2, Ac. Rel. Lisboa 19 de novembro de 2009, 701/06.0YXLSB.L1-6, todos disponível em www.dgsi.pt.

Na jurisprudência[11] tem-se entendido que o regime assim previsto reveste natureza supletiva e por isso, nada obstará a que o seu regime seja derrogado por estipulação contratual das partes em sentido diverso (art. 405º CC).

Contudo, nessas hipóteses, de derrogação do regime legal, mostra-se necessário proceder à interpelação, dirigida pelo credor ao devedor/fiador, no sentido de este satisfazer imediatamente a totalidade das prestações em divida, para obstar à realização coativa da prestação, através da perda do benefício do prazo ou da sua resolução, por incumprimento definitivo.

Com efeito, por aplicação da regra do art. 782ºCC, continuando a gozar do benefício do prazo, só está obrigado a satisfazer as prestações, nos termos e de acordo com o escalonamento temporal pré-estabelecido[12].

No caso concreto, não resulta dos termos dos contratos que as partes afastaram a aplicação do regime previsto no art. 782º CC, mais propriamente, que os fiadores renunciavam ao benefício da perda do prazo.

Considerou-se na sentença que pelo facto do fiador se assumir como principal pagador e ter renunciado ao benefício da excussão, o colocava na mesma posição do devedor principal e por isso, não poderia ser aplicado o regime do art. 782º CC, posição que também foi defendida pelo apelado.

Refere-se a esse respeito na sentença: “[a]inda assim, a letere e muito sucintamente, dir-se-á que o teor da Cláusula Décima Nona de cada um desses contratos (onde a executada, na qualidade de fiadora declarou renunciar ao benefício da excussão prévia e constituir-se fiadora e principal pagadora de todas as obrigações emergentes para o mutuário do presente contrato), interpretado na perspectiva de um declaratário normal, colocado na posição do exequente (cf. art. 236.º do CC), nos levaria à conclusão de que tinha sido a vontade das partes afastar a aplicação daquela norma supletiva aos contratos em causa”.

Cumpre ter presente o regime da fiança.

Nos termos do art. 627º CC o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor.

A fiança implica que haja um segundo património, o património de um terceiro (fiador), que vai, cumulativamente com o património do devedor, responder pelo pagamento da dívida. Deste modo, acresce à garantia patrimonial que incide sobre os bens do devedor uma outra garantia patrimonial sobre os bens do fiador; o credor passa a ter como garantia de cumprimento dois patrimónios: o do devedor e o do fiador[13].

A este respeito é de salientar que constitui nota típica do regime da fiança, nas relações credor-fiador, o “fiador só intervir com a sua responsabilidade depois de verificado o não cumprimento da obrigação, ou para responder perante o credor pelo equivalente patrimonial da realização especifica da prestação”[14].

A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor (art. 627º/2 CC) e subsidiaria.Esta característica pode ser afastada por vontade das partes, o que acontece se o fiador renunciar ao benefício da excussão ou se tiver assumido a obrigação de principal pagador - art. 640 CC.

Nestas circunstâncias na relação credor-fiador a responsabilidade do fiador, será solidária.

Neste sentido se tem pronunciado também a generalidade da jurisprudência, posição que também adotamos, citando-se entre outros: Ac STJ de 12.10.2006, Proc. nº 06B3353, Ac. Rel. Lisboa Proc. 16 de maio de 2013, Proc. 426-B/2001.L1 -8, ambos disponíveis em www.dgsi.pt

Resulta do exposto que no confronto com o credor, o fiador que renunciou ao benefício da excussão, responde em termos solidários com o devedor, sendo a responsabilidade deste, a medida da responsabilidade daquele. Resulta ainda que para isso, não carece o fiador de ser interpelado, bastando que o seja o devedor afiançado.

Contudo, como se observa no Ac. Rel. Lisboa de 11.02.2014[15]: “[o] facto de se terem constituído principais pagadores de todas as obrigações que para os mutuários emergiram dos contratos de mútuo, com renúncia ao benefício da excussão prévia, significa tão só que assumiram “a vinculação fidejussória sem esse benefício”, afastando, por convenção, aquilo que é uma característica natural da fiança.

Ao invés de poderem recusar o cumprimento da obrigação, enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem ter obtido a satisfação do seu crédito – nisto consistindo, nos termos do art. 638º, nº 1, o benefício da excussão -, os fiadores opoentes, porque renunciaram a tal benefício, respondem, em solidariedade com o devedor, pelo cumprimento das obrigações deste último.

A sua responsabilidade que, em princípio e por via daquele benefício, seria subsidiária relativamente à do devedor principal, passou a ser, com a dita renúncia, solidária com a deste último, podendo o credor exigir de qualquer um deles a totalidade da dívida – cfr. o art. 640º, alínea a)”.

Mas daqui não decorre sem mais que perderam o benefício do prazo. Assumindo-se como principais pagadores, os fiadores não podem recusar o cumprimento pelo facto de não estarem esgotados os meios de pagamento no património do devedor. Estão obrigados a cumprir devido ao incumprimento do devedor, mas no prazo convencionado.

No caso presente, apurou-se que a apelante na qualidade de fiadora renunciou ao benefício da excussão e assumiu-se como principal pagadora – cláusula décima nona. Porém, nada se convencionou a respeito da renúncia ao regime do art. 782º CC. Desta forma, está apenas obrigada ao pagamento das prestações vencidas à data da instauração do processo de execução, por beneficiar do prazo em relação ás prestações futuras e que se forem vencendo.

Ainda que se considerasse afastado o regime previsto no art. 782º CC, com a constituição do fiador como principal pagador, somos levados s concluir que não ocorreu a interpelação do fiador. A carta dirigida à executada e marido não preenche os requisitos da interpelação para esse efeito, na medida em que da mesma não resulta que o credor advertiu o fiador da realização coativa da prestação através da perda do benefício do prazo ou para a hipótese de resolução do contrato. A citação para a execução não corresponde a interpelação, porque não visa por termo à mora ou impedir a resolução do contrato[16].

Acresce que tal interpelação para cumprimento não se mostra idónea para afastar a regra do art. 782º e fazer funcionar o regime do art. 781º, com vencimento da totalidade das prestações.

Neste contexto, contudo, não pode reconhecer-se a pretensão da apelante de julgar procedente a oposição, com o arquivamento da execução, pois de acordo com o art. 782º CC ao fiador, que renunciou ao benefício da excussão, são exigíveis as prestações já vencidas, e não pagas, à data da propositura da execução e respetivos juros.

Importará, por isso, proceder à necessária liquidação, podendo ainda o exequente, se for caso disso, requerer, ulteriormente, a cumulação sucessiva de execuções ou a renovação da execução quanto aos fiadores, relativamente às prestações que, quanto a eles, se vencerem posteriormente – arts. 711º, nº 1 e 850º do CPC.

Nestes termos, procedem em parte, as conclusões de recurso sob os pontos X a XXVIII.

Nos termos do art.527º CPC as custas da apelação e em 1ª instância são suportadas pela apelante e apelada, na mesma proporção.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação parcialmente procedente e nessa conformidade, revoga-se a sentença na parte recorrida e determina-se que a execução prossiga quanto à apelante, relativamente às prestações vencidas até à data de entrada do requerimento executivo e respetivos juros de mora, em valor a liquidar.

Custas da apelação e na 1ª instância, na mesma proporção, a cargo da apelante e apelado.

Honorários ao Patrono: a fixar a afinal, após baixa dos autos à 1ª instância.

Porto, 29 de Junho de 2015

(processei e revi – art. 131º/5 CPC)

Ana Paula Amorim

Rita Romeira

Manuel Domingos Fernandes

[1] Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico - convertido pelo Lince.

[2] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, julho 2013, pag. 126.

[3] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos no Novo Código de Processo Civil, ob. cit., pag. 225.

[4] ABRANTES GERALDES Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Almedina, janeiro 2000, 3ª ed. revista e ampliada pag.272.

[5] ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil Anotado, vol IV, pag. 569.

[6] Ac. Rel. Guimarães 20.04.2005 - www.dgsi.pt.

[7] Ac. STJ 28.05.2009 - Proc. 115/1997.5.1 – www.dgsi.pt.

[8] ABRANTES GERALDES Recursos em Processo Civil – Novo Regime, Coimbra, Almedina, setembro 2008, 2ª ed. revista e atualizada pag. 299 e Ac. STJ 20.09.2007 CJSTJ, XV, III, 58, Ac STJ 28.02.2008 CJSTJXVI, I, 126, Ac. STJ 03.11.2009 – Proc. 3931/03.2TVPRT.S1; Ac. STJ 01.07.2010 – Proc. 4740/04.7 TBVFX-A.L1.S1 (ambos em www.dgsi.pt).

[9] JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA Das Obrigações em Geral, VOL. II, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 1980, pag. 53; no mesmo sentido, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, Vol II, Lisboa, AAFDL, 1994, pag. 195, nota 55;. Ac. STJ 06.02.2007-Proc. 06A4524, acessível em www.dgsi.pt

[10] JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA Das Obrigações em Geral ob. cit., pag. 55

[11] Cfr. Ac. STJ 10 de maio de 2007, Proc. 07B841, Ac. Rel. Lisboa 11 fevereiro 2014, Proc. 12878/09.8T2SNT-A.L1-7, Ac. Rel. Lisboa 16 de maio de 2013, Proc. 426-B/2001.L1 -8, Ac. Rel. Lisboa 17.novembro de 2011, Proc. 1156/09.2TBCLD-D.L1-2, Ac. Rel. Lisboa 19 de novembro de 2009, 701/06.0YXLSB.L1-6, todos disponível em www.dgsi.pt.

[12] Cfr. Ac. Rel. Lisboa 11 de fevereiro de 2014, Proc. 12878/09.8T2SNT-A.L1-7, disponível em www.dgsi.pt

[13] PEDRO ROMANO MARTINEZ e PEDRO FUZETA DA PONTE Garantias de Cumprimento, 5ª edição, Coimbra, Almedina, 2006, pag. 87.

[14] PAULO CUNHA, Da garantia nas Obrigações, Tomo II, 1938-1939, pag. 51

[15] Ac. Rel. Lisboa 11.02.2014, Proc. 12878/09.8T2SNT-A.L1-7, www.dgsi.pt

[16] Neste sentido podem consultar-se, entre outros, Ac. Rel. Lisboa 17 novembro 2011, Proc. 1156/09.2TBCLD-D.L1-2, acessível em www.dgsi.pt