IIFundamentação.
1. Passando à análise da questão objecto do recurso.
a) O Autor alegou e foram levados à base instrutória estes quesitos:
«5.º - As relações sexuais de cópula completa supra referidas perduraram durante o último semestre do ano de 1933 e pelo menos até Setembro de 1934?»
«5.º A - Foi em consequência de uma dessas relações sexuais de cópula completa que a (…) (mãe do A.) veio a engravidar?»
«5.º B - E a dar à luz, em 13 de Dezembro de 1934, o filho de ambos (dela e de (…)), o A. (…)?»
O facto do autor ter referido que a acção com base nesta causa de pedir já caducou, não tem eficácia em termos de vinculação do autor a tal alegação.
Afirma-se isto por duas razões:
A alegação em causa é mera consideração jurídica, não se trata de um facto que se possa confessar ou não, pelo que, é admissível a alteração de entendimento.
Por outro lado, não se pode dizer que o autor desdizendo o que disse nos articulados sobre a sua convicção no sentido de que a acção com base na alegação de tais factos teria caducado, actua com abuso de direito (venire contra factum proprium), pois, à data em que a acção foi instaurada, em 2002, não existiam os desenvolvimentos doutrinais e jurisprudências que passaram a existir mais tarde relativamente a inconstitucionalidade dos prazos de caducidade relativos a este tipo de acções.
Por conseguinte, não repugna que o autor tenha defendido uma posição jurídica que lhe era desfavorável, por estar convencido que a lei não favorecia a sua posição e mais tarde, por força de diversas interpretação da lei feita por terceiros se convença que, afinal, estava errado e pretenda beneficiar da interpretação da lei que favorece a sua pretensão.
Efectivamente, o autor nunca quis prescindir do direito que supõe assistir-lhe.
Por outro lado, mesmo que não se aderisse a esta tese, cumpre ter em consideração que a acção versa sobre direitos indisponíveis.
Com efeito, o direito de cada um aceder ao conhecimento da sua paternidade é um direito inerente à sua história pessoal tratando-se de um direito de personalidade ([1]).
Ora, os poderes inerentes a estes direitos não podem ser cedidos, alienados ou por qualquer forma alienados a favor de outrem por causa da sua inseparabilidade em relação ao seu titular, pelo que, qualquer negócio a esse respeito, sobre um desses direitos inseparáveis do ser, é contrário à ordem pública, como se prevê no n.º 1 do artigo 81.º e n.º 2 do artigo 280.º do Código Civil.
Desta forma, dada a indisponibilidade deste direito, a posição do autor ao alegar que a acção já caducou com base simplesmente na afirmação da procriação, não o vincula, por não poder dispor da matéria.
Por outro lado, embora o juiz do processo tenha revelado a sua posição nos autos quanto à questão da caducidade baseada na singela procriação, o certo é que não existe no processo uma decisão que tenha julgado a acção caduca com base na simples alegação da procriação.
Isto é, uma decisão com um teor deste género: «Julgo caduca a acção com base nos factos alegados quanto à procriação».
Nem há, implicitamente, uma decisão sobre a caducidade.
Cumpre referir que no despacho saneador se partiu do princípio que a causa de pedir era apenas o tratamento do autor como filho por parte da pessoa que é indicada como sendo o seu pai e foi em relação a esta causa de pedir que o juiz apreciou a excepção da caducidade, não tendo decidido, pois relegou o seu conhecimento para a sentença.
É certo que se referiu no despacho saneador que «tendo o autor atingido a maioridade em 13/12/1955 teria caducado o direito de o autor intentar esta acção se fosse aplicável o citado n.º1 do art.º 1817º.
Porém, como refere o autor, o fundamento desta acção é o tratamento de filho que o pai dispensou ao longo da sua vida e até à morte…».
Não se apreciou, pois, concretamente, como resulta das palavras «…teria caducado o direito…», a questão da caducidade com base na filiação biológica, quanto à qual se entendeu liminarmente, portanto sem análise específica, não estar em causa.
Por conseguinte, nestas condições deve considerar-se que, face ao teor do n.º 3, do artigo 510.º, do Código de Processo Civil ([2]), não se formou caso julgado formal ou material sobre tal matéria, isto é, no sentido de que a acção com base na alegação da mera procriação já caducou.
Ora, não se pode afastar a questão de ter sido alegada também como causa de pedir a procriação biológica, pois os factos estão alegados, e não é líquido que a acção tenha caducado com base na causa de pedir emergente da procriação biológica, o que sucederá se se considerar que tal acção não está sujeita a qualquer prazo de caducidade ([3]).
Concluindo esta parte, dir-se-á que a excepção da caducidade não se encontra decidida em qualquer uma das hipóteses em que a acção possa estar estruturada seja na alegação simples da procriação, seja através de factos destinados a provar o «tratamento como filho» a que se refere a al. a) do artigo 1.º do artigo 1871.º do Código Civil.
b) Acresce que, mesmo na hipótese de se considerar que a acção respeita apenas à prova do tratamento do autor como filho por parte de (…), o exame requerido e deferido pelo tribunal sempre teria utilidade pelas seguintes razões:
1 - Como se referiu acima, há matéria articulada e levada à base instrutória, nos quesitos 5.º, 5.ºA e 5.ºB, em relação à qual o exame de ADN é a prova adequada, o que mostra que o exame tem apoio na matéria de facto controvertida.
Porém, o exame é relevante noutro sentido.
É que o resultado do exame pode corroborar ou não corroborar os depoimentos das testemunhas arroladas relativamente aos factos atinentes ao «tratamento como filho»
Ou seja: se se provar através de exames ao ADN que o autor é filho de (…), tal facto é adequado a formar a convicção do juiz no sentido de provavelmente corresponderão à realidade os eventuais depoimentos testemunhais que atestem o tratamento por parte de (…) em relação ao autor, como se fosse seu filho.
Ao invés, se o resultado do exame for negativo, as hipóteses do juiz se convencer de que tais depoimentos correspondem à realidade diminuem.
E diminuem porque é menos provável, na prática, que alguém trate outrem como seu filho se este não o for efectivamente.
Pode suceder, é certo, que, mesmo assim, ocorra tal tratamento, mas ficar-se-á a dever a erro.
Ora, tal erro é muito menos provável de ocorrer se houver tratamento como filho e a filiação corresponder à realidade.
Com esta finalidade e havendo factos na base instrutória que o pedem, o exame tem interesse e não é inócuo.
2 - No Acórdão da Tribunal da Relação do Porto de 20-10-2005 (gdsi.pt, processo n.º processo n.º 0534596), citado pelo recorrente, concluiu-se, efectivamente, que «Numa acção de investigação de paternidade instaurada com base no tratamento de filho não é admissível a prova por exame pericial da relação biológica» (sumário), mas também se pode ler no mesmo o seguinte «O autor instaurou a presente acção com base neste alegado tratamento, conforme expressamente reconhece ao pedir a citação urgente das rés e fluí de todo o seu petitório», parecendo resultar desta passagem que não houve alegação das relações sexuais e procriação resultante delas.
No mesmo sentido pronunciou-se também o acórdão da Tribunal da Relação do Porto de 30-06-2008 (gdsi.pt, processo n.º 0853598), em cujo texto se pode ler o seguinte:
«O Autor optou pelo caminho previsto no artigo 1871 n.º 1 do Código Civil, nas presunções aí previstas ou seja fundamentou o seu pedido na “posse de estado” por parte do Autor.
(…)
Tendo estruturado a sua pretensão com base nas presunções referidas veio requerer, no momento da apresentação das provas, a realização do exame científico em causa. A realização de uma perícia deverá ter sempre um objecto e deve reportar-se a factos alegados, seja pelo requerente seja pela parte contrária, artigo 577 do Código de Processo Civil.
O autor deve também indicar os artigos da base instrutória para que tal prova se destinaria.
(…)
O exame requerido e ordenado destina-se directamente à prova da filiação biológica, que não foi invocada nos articulados pelo Autor.
Este exame não pode, pois, ser realizado uma vez que o seu objecto não se encontra plasmado nos articulados, seja do Autor seja dos Réus.
Deste modo, não podia o despacho recorrido ter admitido o requerido exame.
Neste mesmo sentido o supra citado Acórdão da Relação do Porto, no qual se pode ler “Numa acção de investigação de paternidade instaurada com base no tratamento de filho não é admissível a prova por exame pericial da relação biológica”».
Ou seja, neste último acórdão verifica-se que o autor não alegou a procriação biológica («…o seu objecto não se encontra plasmado nos articulados, seja do Autor seja dos Réus») e no primeiro mencionado os indícios também vão no sentido de que tais factos não foram alegados.
Por conseguinte, o valor persuasivo da argumentação com base na invocação do mencionado acórdão não tem o alcance que à primeira vista parece ter, na medida em que a situação factual da presente acção não é idêntica.
Claro está que não sendo alegados os factos relativos às relações sexuais e consequente concepção, a perícia não se destina a fazer prova de qualquer facto alegado e quesitado e, nessa medida, poder-se-á defender que o exame é inadmissível.
Ora, como se disse, não é essa a situação dos presentes autos, pois neste processo há factos quesitados cuja resposta pede o exame pericial.
3 - O n.º 2 do artigo 1871.º do Código Civil dispõe que «A presunção considera-se ilidida quando existam dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado», incluindo-se aqui, portanto, qualquer uma das presunções mencionadas no n.º1, incluindo a da al. a), onde se diz que se presume a paternidade «Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público».
Ora, sendo assim, para que a presunção resultante do tratamento não seja ilidida pelo réu, designadamente através da denominada exceptio plurium ([4]), convém ao autor munir-se, caso lhe seja favorável, da prova resultante do exame ao ADN, o que mostra que a realização do exame não é inócua quando a acção é estruturada nestas presunções.
Aliás, para efeitos do disposto neste n.º 2, também o réu poderia requerer o exame para mostrar que, apesar do tratamento, o autor não era filho do investigado, não se afigurando, face ao disposto neste n.º 2, que o tribunal possa recusar ao réu tal exame.
Mas podendo o réu requerer o exame, então não pode ser negado ao autor, pois as razões de um e outro são simétricas.
c) Por fim, é de considerar, como defende o autor, que uma vez alegado o tratamento do autor como filho é de admitir a prova da filiação biológica, mesmo que esta considerada isoladamente estivesse sujeita a prazo mais curto de caducidade, na medida, em que a causa de pedir nestas acções é sempre a procriação, variando apenas a forma como se estabelece o facto da procriação: (a) seja através da alegação singela das relações sexuais e exame pericial ao ADN, (b)seja através das presunções estabelecidas no n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil ([5]).
Sendo assim, não pode deixar de se admitir a prova através do exame ao ADN mesmo que se aleguem apenas os factos relativos ao «tratamento como filho».
Com efeito, como referiu o Prof. Guilherme de Oliveira, «Depois da reforma de 1977, as circunstâncias definidas pelo artigo 1871.º, n.º1 – ao lado da prova livre do vínculo biológico – assumem o valor claro de índices da verdade biológica, de factos expressivos de uma probabilidade forte, razão íntima da presunção legal da paternidade do réu. Nunca constituem um entrave para a descoberta da verdade biológica; antes auxiliam o investigante sempre que, objectivamente, a paternidade do réu seja muito provável» ([6]).
O que pode ocorrer é que, não provando o autor os factos relativos ao «tratamento como filho» se possa decidir que a acção baseada no «tratamento como filho» improcede e com fundamento na procriação, mesmo que provada esta, já caducou (claro está, na tese que admite a caducidade).
2. Em resumo: mesmo que o autor estruture a acção de investigação de paternidade em factos destinados a formar a base da presunção estabelecida na al. a), do n.º 1, do artigo 1871.º, do Código Civil («reputado e tratado» como filho), é-lhe lícito lançar mão de prova pericial através de exame ao ADN se alegou e constam da base instrutória factos relativos à própria procriação.
Ainda que não tivesse alegado factos relativos à sua procriação, sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque, por um lado, é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso esta corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção e, por outro, pode retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista, nesta última hipótese, por exemplo, o disposto no n.º 2 do artigo 1871.º do Código Civil.
Improcede, pois, o recurso.
