IIIFundamentos de Direito:
Como é sabido, são as conclusões que delimitam o âmbito do recurso. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
Compulsadas as conclusões supra transcritas, verificamos que cumprirá aqui dilucidar se o Tribunal a quo devia ter recusado a homologação do plano, nos termos dos arts. 215 e 216 do C.I.R.E..
Vem a apelante afirmar no recurso que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que resultaria da ausência deste, de acordo com o art. 216, nº 1, al. a), do C.I.R.E., pelo que não deveria o mesmo ter sido homologado.
Em contra-alegações, defende a devedora que assim não ocorre, uma vez que a recorrente beneficia de hipoteca que sempre teria de ceder perante o direito de retenção de que gozam quatro credores, promitentes-compradores das quatro frações que constituem o único ativo da devedora e cujo valor seria insuficiente para satisfazer os respetivos créditos.
Vejamos.
A Lei nº 16/2012, de 20.4, introduziu novas alterações no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (C.I.R.E. - aprovado pelo DL nº 53/2004, de 18.3), acentuando desde logo, na nova redação dada ao art. 1º, uma diferente perspetiva e finalidade do processo de insolvência, assente na promoção da recuperação económica do devedor.
É dentro desse novo espírito que o art. 1º do C.I.R.E. passou a prever, no nº 2 respetivo, o denominado processo especial de revitalização (PER), antes inexistente, destinado a permitir a qualquer devedor que comprovadamente se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir acordo com estes conducente à sua revitalização económica (art. 17-A, nº 1, do C.I.R.E.).
Por sua vez, o recente DL nº 79/2017, de 30.6(), veio introduzir alterações de relevo ao Código das Sociedades Comerciais e ao C.I.R.E..
No que respeita ao C.I.R.E, fica agora esclarecido que o PER é reservado às empresas (art. 1º), passando as pessoas singulares (em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente) a beneficiar de um específico processo especial para acordo de pagamento (cfr. arts. 222-A e ss.).
De todo o modo, o PER continua, no âmbito do regime vigente – o decorrente das alterações introduzidas pelo DL nº 79/2017, versão a que doravante nos referiremos, salvo menção em contrário – a visar, em última análise, a homologação de um plano de recuperação que, uma vez aprovado, vinculará todos os credores, mesmo aqueles que não hajam reclamado os seus créditos ou participado nas negociações (art. 212, nº 1, ex-vi do art. 17-F, nº 10, do C.I.R.E.).
O juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, sendo aplicáveis ao plano de recuperação, com as necessárias adaptações, as regras previstas para o plano de insolvência, em especial o disposto nos arts. 194 a 197, 198, nº 1, 200 a 202, 215 e 216 do C.I.R.E. (cfr. art. 17-F, nº 7), o que significa que o tribunal poderá recusar a homologação do plano oficiosamente ou a solicitação dos interessados (arts. 215 e 216).
Revertendo para o caso em análise, a primeira questão que se suscita tem de ver com a circunstância da credora apelante apenas vir requerer a não homologação do plano através do presente recurso.
Com efeito, tendo a devedora juntado, em 27.9.2017, a versão final do plano de revitalização, veio o Administrador Judicial Provisório apresentar, em 24.10.2017, o resultado da votação do aludido plano, ocorrida nessa mesma data, mencionando-se na Ata respetiva que houve 6 votos favoráveis, correspondentes ao montante de créditos no valor de € 2.843.703,98, 3 votos contra, no valor de € 806.441,00, e 2 credores que não votaram, com créditos correspondentes ao valor de € 524,24, mais se concluindo que, em face de tais resultados, “o plano de recuperação foi aprovado, quer ao abrigo do critério previsto na al. a), quer ao abrigo do critério previsto na al. b) do nº 5 do artigo 17º-F do CIRE.”
Muito embora dos autos conste que a aqui apelante não aprovou o plano, o que é confirmado pelo boletim de voto correspondente, a verdade é que não se vislumbra que a mesma tenha requerido, por qualquer forma, a não homologação do mesmo.
Dispõe o art. 17-F do C.I.R.E. (na redação aplicável ao caso, conferida pelo já citado DL nº 79/2017), sob a epígrafe “Conclusão das negociações com a aprovação de plano de recuperação conducente à revitalização da empresa”, que: “1 - Até ao último dia do prazo de negociações a empresa deposita no tribunal a versão final do plano de revitalização, acompanhada de todos os elementos previstos no artigo 195.º, aplicável com as devidas adaptações, sendo de imediato publicada no portal Citius a indicação do depósito.
2 - No prazo de cinco dias subsequente à publicação, qualquer credor pode alegar nos autos o que tiver por conveniente quanto ao plano depositado pela empresa, designadamente circunstâncias suscetíveis de levar à não homologação do mesmo, dispondo a empresa de cinco dias após o termo do primeiro prazo para, querendo, alterar o plano em conformidade, e, nesse caso, depositar a nova versão nos termos previstos no número anterior.
3 - Findo o prazo previsto no número anterior é publicado no portal Citius anúncio advertindo da junção ou não junção de nova versão do plano, correndo desde a publicação referida o prazo de votação de 10 dias, no decurso do qual qualquer interessado pode solicitar a não homologação do plano, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 215.º e 216.º, com as devidas adaptações.
4 - Concluindo-se a votação com a aprovação unânime de plano de recuperação conducente à revitalização da empresa, em que intervenham todos os seus credores, este é de imediato remetido ao processo, para homologação ou recusa do mesmo pelo juiz, acompanhado da documentação que comprova a sua aprovação, atestada pelo administrador judicial provisório nomeado, produzindo tal plano de recuperação, em caso de homologação, de imediato, os seus efeitos.
(…)
7 - O juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, nos 10 dias seguintes à receção da documentação mencionada nos números anteriores, aplicando, com as necessárias adaptações, as regras previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 194.º a 197.º, no n.º 1 do artigo 198.º e nos artigos 200.º a 202.º, 215.º e 216.º.
(…)
10 - A decisão de homologação vincula a empresa e os credores, mesmo que não hajam reclamado os seus créditos ou participado nas negociações, relativamente aos créditos constituídos à data em que foi proferida a decisão prevista no n.º 4 do artigo 17.º-C, e é notificada, publicitada e registada pela secretaria do tribunal.
(…).”
Decorre, assim, do nº 3 do art. 17-F que no decurso do prazo da votação do plano qualquer interessado pode solicitar a não homologação deste, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 215 e 216 do C.I.R.E..
Mas mesmo na versão anterior deste normativo (conferida pelo DL nº 26/2015, de 6.2), em que não existia norma que expressamente o mencionasse, aceitava-se que o interessado poderia dirigir ao tribunal um requerimento a solicitar a não homologação do plano mesmo antes de concluído o processo de votação e de apurado o seu resultado, ou poderia o interessado requerer essa não homologação juntamente com o exercício do seu direito de voto().
Não se mostra, como dissemos, que a credora ora apelante o tenha feito por qualquer meio, nem esta o refere.
De resto, a decisão recorrida limitou-se a apreciar da validade da deliberação dos credores à luz do disposto no nº 5 do art. 17-F, concluindo que se encontravam reunidos os pressupostos legais de aprovação.
O art. 216 do C.I.R.E. refere-se à não homologação do plano a solicitação dos interessados em determinadas condições.
Ora, não tendo a apelante requerido, antes da decisão sub judice, a não homologação do plano, está-lhe agora vedado fazê-lo em sede de recurso.
Como dissemos, o tribunal ad quem não pode conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, sendo incontroverso que, sem prejuízo destas últimas questões, os recursos visam apenas modificar as decisões impugnadas mediante o reexame das questões nelas equacionadas e não apreciar matéria nova sobre a qual o tribunal recorrido não teve ensejo de se pronunciar.
Tal constitui, de resto, importante limitação do objeto do recurso que tem por fim obviar a que “numa etapa desajustada, se coloquem questões que nem sequer puderam ser convenientemente discutidas ou apreciadas”, sendo ainda certo que tal apreciação sempre equivaleria a suprimir um ou mais graus de jurisdição().
Por conseguinte, é manifesto que não podem ser nesta instância considerados os agora invocados fundamentos de não de homologação do plano ao abrigo do art. 216 do C.I.R.E..
Resta a ponderação dos critérios previstos no art. 215 do mesmo C.I.R.E., posto que, como dissemos, o tribunal superior pode apreciar matéria de conhecimento oficioso, sendo inequívoco, face ao teor do acima também transcrito nº 7 do art. 17-F, que estes deverão ser analisados pelo tribunal.
Estabelece este art. 215, sob a epígrafe “Não homologação oficiosa”, que: “O juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os actos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação.”
A lei refere-se à violação, em geral, de normas que respeitem a aspetos procedimentais ou de conteúdo do plano.
As primeiras são as que regem a tramitação do próprio processo, como a forma de convocatória dos credores, a elaboração ou apresentação do plano, enquanto as segundas se referem “à parte dispositiva do plano, mas, além delas, ainda aquelas que fixam os princípios a que ele deve obedecer imperativamente e as que definem os temas que a proposta deve contemplar.”()
A apelante nada concretiza neste específico âmbito, muito embora possamos identificar que alude à violação do princípio da igualdade dos credores consagrada no art. 194 do C.I.R.E., bem como ao desrespeito da Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 25.10, que aprovou os Princípios Orientadores da Recuperação Extrajudicial de Devedores.
Em qualquer destes casos poderemos estar, em tese, perante violação não negligenciável de normas aplicáveis ao conteúdo do plano justificativas de recusa de homologação oficiosa ao abrigo do art. 215 do C.I.R.E..
Afirmam Carvalho Fernandes e João Labareda que “(…) são não negligenciáveis todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza”, concluindo, mais adiante, que tudo dependerá, afinal, da relevância da violação constatada().
O princípio da igualdade dos credores constitui uma trave basilar e estruturante na regulação do plano de insolvência e é, como vimos, aplicável ao plano de recuperação, pelo que a sua afetação traduz necessariamente uma violação grave, não negligenciável, das regras aplicáveis ao seu conteúdo, justificando a recusa da homologação, nos termos do art. 215 do C.I.R.E.().
Resta, pois, saber se se mostra, em concreto, violado tal princípio.
De acordo com o art. 194 do C.I.R.E, sob a epígrafe “Princípio da igualdade”: “1 - O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas.
2 - O tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação depende do consentimento do credor afectado, o qual se considera tacitamente prestado no caso de voto favorável.
3 - É nulo qualquer acordo em que o administrador da insolvência, o devedor ou outrem confira vantagens a um credor não incluídas no plano de insolvência em contrapartida de determinado comportamento no âmbito do processo de insolvência, nomeadamente quanto ao exercício do direito de voto.”
Deste modo, o plano de revitalização, como o da insolvência, pode contemplar diferenciações de tratamento desde que com justificação razoável, segundo critérios objetivos relevantes, ou havendo consentimento/autorização do credor prejudicado.
A questão não está, naturalmente, na ausência formal de explicações para a diferença de tratamento, mas antes em saber se as mesmas têm fundamento material bastante, se se justificam por razões objetivas, como consta da parte final do nº 1 do aludido art. 194.
Por outro lado, cremos que o critério também não deverá ser o da simples inevitabilidade da desigualdade assim consagrada no plano perante a alternativa certa da insolvência, pois, em regra, a liquidação da empresa será sempre uma pior solução para a generalidade dos credores.
Por conseguinte, a solução passa por averiguar se a derrogação do princípio da igualdade dos credores é legítima, proporcional e razoável, sendo que para chegar a essa conclusão não é suficiente a aprovação do plano nos termos do art. 212 do C.I.R.E., uma vez que o legislador confiou ainda, como vimos, ao controlo jurisdicional a legalidade do acordo firmado entre os credores.
Como se considerou no Ac. da RC de 17.3.2015(): “(…) o princípio da igualdade dos credores não proíbe ao plano de insolvência que faça distinções entre eles – proíbe apenas diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, sem uma justificação razoável, segundo critérios objectivos relevantes. O princípio da igualdade dos credores tolera, pois, a previsão de diferenciações no tratamento jurídico de situações que se afigurem, sob um ou mais pontos de vista, idênticas, desde que, por outro lado, apoiadas numa justificação ou fundamento razoável, sob um ponto de vista que possa ser considerado relevante.
O plano deve, pois, tratar de forma igual o que é igual e desigualmente o que é desigual. O princípio da igualdade dos credores supõe, assim, uma comparação de situações, a realizar a partir de determinado ponto de vista. E, justamente, a perspectiva pela qual se fundamenta essa desigualdade e, consequentemente, a justificação para o tratamento desigual que não podem ser arbitrárias. Antes tem de se poder considerar tal justificação para o distinguo dos credores como razoável e relevante: perante o espaço de conformação do plano, o tribunal deve limitar-se a analisar se a regulação desigual da situação dos credores é manifestamente desadequada, por inexistência de fundamento razoável e relevante.
Um fundamento objectivo – porventura o mais claro – de diferenciação dos credores é precisamente a distinta classificação dos créditos da insolvência, designadamente a que os separa em comuns e privilegiados[…]. Outra razão objectiva, razoável, susceptível de justificar diferença de tratamento, é, por exemplo, a fonte dos diversos créditos ou a finalidade visada com a contracção de um e de outros. Realmente parece razoável tratar de forma diferente o crédito contraído para aquisição de habitação e o crédito assumido para aquisição de bens de consumo. Outro motivo objectivo de diferenciação é, por exemplo, o valor dos créditos que, v.g., pode justificar prazos diferenciados para o seu pagamento. (…)”.
Diz a apelante que é penalizada no plano de recuperação pela diferenciação de tratamento com os restantes credores garantidos, tendo o mesmo tratamento que os credores comuns, e que a transmissão de frações sobre que incide hipoteca a seu favor constitui um benefício desses credores em seu prejuízo.
Não estando aqui em causa o reconhecimento ou a natureza dos créditos relacionados – é a própria apelante quem afirma no recurso que a lista provisória de créditos elaborada pelo Administrador Judicial Provisório foi “convertida em definitiva nos termos legais” – verificamos que, de acordo com o plano indicado, a apelante beneficia de hipoteca sobre quatro frações autónomas – único ativo da devedora – sobre as quais, por sua vez, quatro outros credores, pessoas singulares, promitentes compradores e ocupantes das mesmas que já pagaram o respetivo preço integral, beneficiam de direito de retenção.
No plano aprovado propõe-se a outorga de escritura pública relativamente às quatro frações indicadas, com extinção da dívida na totalidade (respeitante ao valor do sinal pago em dobro), e o perdão de 95% do capital e da totalidade dos juros de todos os demais créditos, incluindo os de natureza garantida e privilegiada.
Prevalecendo, nos termos do art. 759, nº 2, do C.C., o direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada, parece não haver dúvida sobre a especificidade desse crédito caso não haja lugar à realização do contrato definitivo.
Na verdade, o AUJ nº 4/2014, de 20.3.2014, publicado no DR nº 95/2014, Série I de 19.5.2014, veio uniformizar jurisprudência nos seguintes termos: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil.”()
Não resulta dos autos que o valor venal de cada uma dessas frações seja superior ao crédito correspondente ao dobro do sinal pago pelos promitentes compradores com direito de retenção, pelo que a concretização das vendas respetivas não aparenta constituir um efetivo prejuízo dos restantes credores, designadamente da apelante que beneficia de hipoteca sobre as mesmas.
Veja-se que só com a aquisição do imóvel pelo promitente comprador se extingue o crédito (justamente decorrente da não realização do contrato definitivo) e o direito de retenção respetivo.
Afigura-se, com efeito, tal como observa a recorrida nas contra-alegações, que em processo de liquidação a apelante ver-se-ia impossibilitada de satisfazer o seu crédito, revertendo o produto da venda daquelas frações integralmente para os beneficiários do direito de retenção.
Por conseguinte, e tendo em conta a especial natureza dos créditos destes últimos, cremos que a diferenciação de tratamento – estes não ficarão, de facto, sujeitos a qualquer perda pecuniária – se acha justificada, apresentando-se o plano com vantagem sobre a liquidação do ativo, com a possibilidade de recuperação da parte não perdoada dos créditos, aliás prevista no plano através de uma anunciada promoção de um investimento imobiliário e assegurada com recurso a suprimentos a realizar pelos sócios e/ou empréstimos de empresas do grupo.
Ou seja, podemos dizer que a diferenciação assumida entre os credores com garantia (hipoteca e direito de retenção), tem um fundamento legítimo, proporcional e razoável face à natureza dos mesmos.
Cremos, por isso, não ocorrer injustificada violação do princípio da igualdade previsto no art. 194 do C.I.R.E..
Resta apreciar do invocado desrespeito da Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 25.10, que aprovou os Princípios Orientadores da Recuperação Extrajudicial de Devedores.
Diz a apelante que o plano aprovado é genérico e vago, sem sustentação económico-financeira nem estratégia de recuperação, pelo que viola a referida Resolução, aplicável por força do nº 10 do art. 17-D do C.I.R.E..
Desde logo, cumpre ter em conta que este último normativo apenas prevê que “Durante as negociações os intervenientes devem atuar de acordo com os princípios orientadores aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 25 de outubro”.
A apelante refere-se à violação do “Décimo princípio”, segundo o qual “As propostas de recuperação do devedor devem basear-se num plano de negócios viável e credível, que evidencie a capacidade do devedor de gerar fluxos de caixa necessários ao plano de reestruturação, que demonstre que o mesmo não é apenas um expediente para atrasar o processo judicial de insolvência, e que contenha informação respeitante aos passos a percorrer pelo devedor de modo a ultrapassar os seus problemas financeiros.”
Como refere a recorrida, na conclusão 17ª das contra-alegações, o plano contém a indicação de que a devedora é recuperável mediante uma redução substancial do passivo, que a sua aprovação irá viabilizar um negócio imobiliário identificado e explicado quanto à sua rentabilidade (Anexo B), sendo o pagamento das prestações do capital, após a redução, em caso de atraso na execução do empreendimento imobiliário, assegurado por suprimentos dos sócios e/ou empréstimos de outras empresas do grupo, até que o mesmo gere receitas, prevendo-se a cláusula de “salvo regresso de melhor fortuna”.
Deste modo, não se afigura existir violação do princípio indicado, ainda que se entenda que tal constituiria norma aplicável ao conteúdo do plano.
Cremos, assim, não se verificar violação não negligenciável de normas aplicáveis ao conteúdo do plano de revitalização aprovado.
Do mesmo modo, não se vislumbra a violação de quaisquer regras procedimentais nem a apelante a elas faz, sequer, qualquer alusão.
Em suma, improcede o recurso.
