1065/13.0TYLSB-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

Na actual lei adjectiva, eliminado que foi o tribunal de estrutura colectiva, não se encontra prevista igual sanção com o efeito cominatório e preclusivo que era por sua vez previsto no artº 646º, nº 4 do anterior código.

(Sumário do Relator)

Acordam os Juizes deste Tribunal da Relação

A deduziu oposição de embargos à sentença declaratória de insolvência de B, pedindo a sua revogação.

Alegou, em síntese: é credora da B e que a mesma não se encontra em situação de insolvência pois, tirando a obrigação a si de pagamento, não está impossibilitada de cumprir as suas obrigações e o seu activo é superior ao passivo.

Foi apresentada contestação pela declarada insolvente, dizendo, em súmula, que deve ser mantida integralmente a sentença em causa já que se encontra em impossibilidade de cumprimento das suas obrigações.

O administrador da insolvência expôs no sentido, em síntese, que a sociedade embargada se encontra insolvente e que deve ser mantida integralmente a sentença que declarou a mesma insolvente.

Realizou-se audiência de julgamento, seleccionando-se os factos assentes e a base instrutória, respondendo-se à matéria de facto e proferindo-se sentença, de 10.04.2014, pela qual julgaram-se improcedentes os embargos.

A embargante recorreu desta sentença, recurso admitido como apelação, a subir nos próprios autos, imediatamente e com efeito meramente devolutivo.

Extraíram-se as seguintes conclusões:

a) o presente recurso destina-se a impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pela Meritíssima Juiz a quo por esta não ter feito, na opinião da recorrente, a correcta avaliação e ponderação da prova produzida e constante dos autos, sendo este o fundamento específico da recorribilidade,

b) As respostas aos quesitos 1º, 2º, 3º e 11º da base instrutória, tendo os três primeiros sido considerados como Não Provados e o último como Provado não tiveram em linha de conta a prova produzida e existente nos autos;

c) Na verdade a prova produzida e junta aos autos postulava respostas em sentido contrário relativamente a todos e cada um dos quesitos em questão, devendo os três primeiros -1º, 2º e 3º - sido julgados Provados e o último, o 11º, como Não provado;

d) Quanto ao Quesito 1º a Administradora da Insolvente, designadamente no minuto 2.30 da gravação da primeira sessão da audiência de Julgamento, e ao minuto 11.35 da gravação da primeira sessão da audiência de Julgamento presta depoimento que vai no sentido de que as obrigações em questão no quesito 1º não estavam vencidas na altura da apresentação à insolvência, momento a que se deve reportar o supramencionado quesito;

e) Devia, assim, o quesito em questão ter sido julgado como Provado;

f) Quanto ao Quesito 2º a Administradora da Insolvente, designadamente ao minuto 11.35 da gravação da primeira sessão da audiência de julgamento" ao minuto 12.20 e ao minuto 12.37 da gravação da primeira sessão da audiência de julgamento e ao minuto 16.05 da gravação da primeira sessão da audiência de julgamento presta depoimento no sentido de que a sociedade insolvente cumpria, na generalidade, as suas obrigações;

g) Devia, assim o quesito em questão ter sido julgado como Provado:

h) Quanto aos quesitos 3º e 11º, que devem ser tratados em conjunto, existem nos autos, igualmente, provas que postulariam uma resposta contrária aquela que foi dada pela Meritíssima Juiz a quo relativamente a eles;

i) Não só a Administradora da Insolvente, ao minuto 13.05 da gravação da primeira sessão da audiência de julgamento, presta depoimento que revela, sem margem para dúvidas, que a única obrigação relevante que estava vencida era a em divida à ora recorrente;

j) Como, a instâncias da recorrente, foram pela insolvente juntos aos autos contratos até a esse momento ninguém conhecia, contratos esses que revelam ter a insolvente uma possibilidade de recebimentos, actuais e a estenderem-se pelos próximos trinta anos, de aproximadamente € 300.000.000,00 (trezentos milhões de euros);

k) Factos que foram corroborados pela Administradora da insolvente do minuto 20,25 até ao minuto 22,21 da gravação da primeira audiência de julgamento, em que esta depôs admitindo o que em cima vai expresso;

l) O contrato referido é o Contrato de Trespasse e Definição de Condições de Exploração, designadamente na sua cláusula 4ª, para onde expressamente se remete.

m) Esta magnitude de receita expectáveis e já certas porque vertidas em contrato, aliada ao valor do património da sociedade insolvente - tudo acima de € 300.000.000,00 (trezentos milhões de euros) em relação com a exiguidade - comparativa ~ do crédito da ora recorrente - € 9.540.000,00 (nove milhões quinhentos e quarenta mil euros) é de molde a, se devidamente sopesada, ter motivado uma resposta contrária aquela que foi dada no tocante aos Quesitos 3º e 11º.

n) A sociedade insolvente poderia ter feito um qualquer negócio de antecipação dessas receitas, para obter liquidez, ou propor à recorrente a consignação dos rendimentos para resolver a questão e, se não o fez não foi porque não pudesse mas, isso sim, porque não quis.

o) A sociedade insolvente não estava na situação de insolvência quando a ela se apresentou, não devendo ter sido proferida a sentença que a decretou.

p) Não se verificava a situação prevista no artigo 3º, nº l do CIRE nem, tão pouco, ocorriam nenhum dos factos índice previstos no artigo 20º do mesmo diploma.

q) A sentença de que se recorre, tendo indeferido os embargos apresentados e, por essa via, mantido a sentença que decretou a insolvência, violou o previsto nos artigos 3º e 20º do CIRE, violação que expressamente se argui.

r) Se as provas produzidas tivessem sido devidamente sopesadas a decisão só poderia ser a de deferimento dos embargos, com a correlativa revogação da sentença de insolvência.

Termina pretendendo o provimento do presente recurso e, em consequência, a revogação da sentença.

A recorrida contra-alegou, ampliando o objecto do recurso.

Concluiu:

1. Da análise probatória global, não pode de todo concluir-se por uma errada apreciação da prova em termos de julgamento pelo Tribunal a quo.

2. Fez o Tribunal a quo uma correcta apreciação do quesito 1º porquanto, questionada a depoente se os créditos respeitantes aos credores C e D sobre a insolvente não se encontram vencidos, respondeu perentoriamente que (minuto 03:00) “sim, estão”. Questionada se estão vencidos neste momento respondeu (minuto 03:02) “sim”.

3. No entanto, sempre se dirá que este quesito contém matéria de direito, só perante a alegação de factos concretos pela Recorrente que permitissem ao Tribunal verificar se os créditos estão ou não vencidos é que se poderia dar uma resposta positiva a este quesito.

4. Contrariamente ao que alega a Recorrente este quesito não se reporta especificamente ao momento em que a Recorrida se apresentou à insolvência, pelo que a resposta a este quesito deverá ser limitada aos termos em que o quesito 1º está formulado, ou seja, se os créditos estão ou não vencidos sem mais considerações.

5. A resposta dada ao quesito 2º também não merece qualquer censura porquanto, questionada a administradora da insolvente se a Recorrida tem cumprido, na sua generalidade, as suas obrigações respondeu que (minuto 03:39) “Não, não tem porque a insolvente foi objecto de um arresto no início de 2013 e depois mais tarde uma execução não tinha condições para fazer face a essas obrigações.”

6. Aos esclarecimentos solicitados pelo Ilustre Mandatário da Recorrente, questionada se antes da declaração de insolvência a Recorrida cumpriu sempre com as suas obrigações respondeu que (minuto 11:57) “com excepção dos credores hipotecários ia cumprindo com as suas obrigações, e exceptuando as relacionadas com os contratos de promessa de compra e venda nomeadamente o que se incluía aquilo que veio dar lugar ao arresto”.

7. Ou seja, do depoimento da administradora da insolvente, que deve ser considerado na sua globalidade, decorre que os créditos hipotecários, o crédito da Recorrente e o crédito dos promitentes-compradores encontram-se vencidos.

8. Ora, conforme a depoente referiu (minuto 25:27) os créditos hipotecários rondam os €220.000.000, o da Recorrente €9.000.000 e “depois mais 20 ou 30 milhões”.

9. É certo que a depoente referiu que não eram devidos impostos nem tinha dívidas à Segurança Social, no entanto como a mesma refere (minuto 16:16) “a empresa não tinha muitas responsabilidades, não tinha trabalhadores”, pelo que se compreende a inexistência deste tipo de dívidas.

10. Quanto à questão do arresto, dúvidas não podem existir de que o respectivo crédito encontrava-se vencido, à data da declaração da insolvência, atendendo ao conteúdo do ponto 9 da decisão sobre a matéria de facto.

11. Naturalmente que, contrariamente ao entendimento da Recorrida, não é com o trânsito em julgado da sentença proferida no âmbito da acção principal que a dívida torna-se vencida!

12. Ainda que se entenda que os créditos hipotecários não se encontravam vencidos à data da insolvência (o que nem sequer está quesitado), o que se admite por mera cautela e dever de patrocínio, tendo a Recorrida um arresto sobre o imóvel de que é proprietária conforme resulta provado dos pontos 9 e 10 da matéria de facto – conforme a depoente referiu a impedia de (minuto 13:26) “enquanto administradora de fazer o quer que fosse sobre o activo”) - e uma execução de €9.540.000, pode-se concluir que a insolvente cumpria na generalidade com as suas obrigações?

13. Conforme declarou o Tribunal da Relação do Porto (in www.dgsi.pt, Acórdão de 18/02/10, Processo nº 374/09.8TBVPA.P1) a impossibilidade de cumprir as obrigações prevista no art. 3º do CIRE “não terá de respeitar a todas as dívidas, bastando que a/as vencida/s pelo seu montante e significado no passivo do devedor mostre a sua impossibilidade de cumprir a generalidade das obrigações, impossibilidade essa que inexiste se o devedor não cumpre apenas porque se recusa a cumprir ou por entender justificada a recusa de cumprimento.”

14. Ainda que existissem dúvidas quanto ao cumprimento da “generalidade” das suas obrigações, o que se admite por mera cautela e dever de patrocínio, sendo este um conceito vago e impreciso, nos termos do art. 414º do CPC apenas se poderá concluir pela negativa ao quesito 2º uma vez que conforme dispõe aquela norma “A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita”.

15. Quanto ao quesito 3º, questionada a depoente se as receitas da Recorrida permitem-lhe cumprir as suas obrigações vencidas respondeu (minuto 04:36) “não”.

16. Esclareceu a depoente que as receitas advém de um contrato celebrado com a E (minuto 04:40), junto aos autos como doc. 1 em 20 de Janeiro de 2014 (ponto 7 da decisão da matéria de facto) e que o valor das receitas (minuto 05:00) “é um valor progressivo (…). Estamos a falar de um contrato a 30 anos”.

17. Questionada a depoente se a insolvente tinha liquidez suficiente para fazer face à obrigação da Embargante (minuto 06:23) respondeu que “não, não tinha nem tem” e questionada se nem com as receitas do referido contrato esclareceu que (minuto 06:50) “estamos a falar de um contrato a 30 anos, no futuro não sei tínhamos de deixar as coisas acontecer para verificar. Se me perguntar à data de hoje digo que não (…)”.

18. Quanto ao valor já recebido pela Recorrida, nos termos referidos no contrato, esclareceu que todo o valor foi usado para pagamento aos fornecedores (minuto 17:50), que aquele dinheiro foi usado para a construção do Hotel (minuto 18:12).

19. Atento o depoimento da administradora da insolvente resulta claro que a Recorrida não tem receitas que lhe permitem fazer face às suas obrigações vencidas nem tem liquidez, nem possibilidade de obter liquidez, que permita fazer face ao crédito da Recorrente pelo que também não merece qualquer censura a resposta dada aos quesitos 3º e 11º.

20. Alega a Recorrente números impressionáveis crendo fazer crer que a Recorrente tem liquidez, no entanto, conforme resulta do contrato e do depoimento de parte, os números impressionáveis das receitas que a Recorrida poderá vir a receber resultam de um contrato celebrado a 30 anos.

21. Estamos a falar de receitas futuras, estamos a falar de probabilidade de recebimentos futuros.

22. A Recorrente não alega um único facto, e consequentemente, não provou um único facto que permita concluir que existe liquidez para pagar a sua dívida.

23. Não sabemos se terá as receitas previstas no contrato de trespasse, não sabemos se vai receber o crédito que detém sobre a B II…

24. É possível que isso venha acontecer, não sabemos no entanto qual a probabilidade de vir a acontecer, nem quando vai acontecer.

25. Pelo que, através de um juízo de probabilidade incerto não se pode certamente concluir que a Recorrente tem receitas para fazer face às suas obrigações vencidas nem que venha a obter liquidez suficiente para fazer face à obrigação da Recorrente.

26. Quanto ao quesito 13º apenas resulta não provado que a Recorrida nunca será paga do montante de que é credora da B II, não resulta provado, como parece fazer crer a Recorrente, que será paga nem que, a ser paga, quando o será.

27. O depoimento de parte da administradora da insolvente terá de ser considerado na sua globalidade, de forma contextualizada.

28. Ainda que o depoimento da administradora da insolvente pareça contraditório, considerando as passagens descontextualizadas da Recorrente, o que se admite por mera cautela e dever de patrocínio, sempre se dirá que, conforme declarou o Tribunal da Relação de Coimbra (in www.dgsi.pt, Acórdão de 26/10/10, Processo nº 237/10.4TBFVN-B.C1) “a sindicância cometida à Relação quanto ao julgamento da matéria de facto efectuado na primeira instância não poderá pôr em causa regras basilares do ordenamento jurídico português, como o princípio da livre apreciação da prova e o princípio da imediação, tendo sempre presente que o tribunal de 1ª instância se encontra em situação privilegiada para apreciar e avaliar os depoimentos prestados em audiência. O registo da prova, pelo menos nos moldes em que é processado actualmente nos nossos tribunais – mero registo fonográfico –, “não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e dos quais é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”.

29. Pelo que, tendo o Tribunal a quo, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, considerado como não provados os quesitos 1º, 2º e 3º, e provado o quesito 11º atento o depoimento global da administradora da insolvente tendo presenciado o mesmo, não poderá o Tribunal da Relação substituir-se àquele Tribunal considerando aqueles três quesitos como provados, e o 11º como não provado, apreciando excertos isolados do depoimento.

30. A Recorrida está numa situação de insolvência nos termos do art. 3º nº 1 do CIRE.

31. A Recorrida apresentou-se à insolvência com base nos factos descritos nos pontos 13 a 19 e 9 e 10 da decisão da matéria de facto, factos esses que se subsumem no art. 3º nº 1 do CIRE.

32. A Recorrida encontra-se numa situação de insolvência nos termos do art. 20º nº 1 b) do CIRE sendo esta norma também aplicável à insolvência requerida pelo Devedor por maioria de razão.

33. Conforme tem entendido a nossa jurisprudência o art. 20º contém o que “se designa por factos-índice ou presuntivos da insolvência, tal qual é definida no art. 3º, nº 1 – a verificação de qualquer deles permite presumir a situação de insolvência do devedor, atenta a ponderação de que pela experiência da vida (critérios de normalidade e verosimilhança) tais circunstâncias manifestam ou revelam a insusceptibilidade do devedor cumprir as suas obrigações, nos termos em que tal impossibilidade é assumida como característica nuclear da insolvência”. (veja-se a título exemplificativo o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 20/03/14, Processo nº 869/12.6TBFLG-C.G1, in www.dgsi.pt).

34. Sem prescindir do que se acaba de expor vem a Recorrida requerer, a título subsidiário, nos termos do nº 2 do artigo 636º do CPC, a ampliação do objeto do recurso.

35. A Recorrida referiu, na sua oposição, que a Recorrente não invocou nenhum facto relevante que possa pôr em causa a douta decisão que decretou a insolvência da Recorrida, no entanto não se pronunciou o Tribunal a quo sobre esta questão.

36. Questão esta que era essencial ser apreciada uma vez que o Embargante tem o ónus de demonstrar razões de facto ou de direito que não tenham sido tidos em conta pelo Tribunal e que possam afastar os fundamentos da declaração de insolvência conforme determina o nº 2 do art. 40º do CIRE.

37. Não se tendo o Tribunal a quo pronunciado sobre esta questão, a sentença é nula nos termos da alínea d) do nº 1 do art. 615º do CPC.

38. Não basta naturalmente a Recorrente alegar que a Recorrida cumpre com as suas obrigações quando na sentença que declarou a insolvência resulta que não cumpre, a Recorrente tinha de alegar factos concretos que não tivessem sido considerados pelo Tribunal para que se pudesse concluir que cumpre.

39. Não basta alegar que os créditos estão vencidos, seria necessário a Recorrida alegar factos que permitissem concluir que os créditos não estão vencidos.

40. A inexistência de factos alegados pela Recorrente na sua petição inicial levou a que o Tribunal levasse para a base instrutória quesitos que na realidade não constituem factos mas questões de direito.

41. Saber se uma sociedade cumpre na sua generalidade com as suas obrigações deve ser perspectivado como matéria integrada no thema decidendum do presente pleito, pois está ali contida a resposta à questão de saber se a sociedade está ou não numa situação de insolvência.

42. Saber se um crédito está ou não vencido é uma questão de direito e não de facto.

43. Conforme declarou o Tribunal da Relação de Lisboa “in www.dgsi.pt, Acórdão de 07/02/2012, processo nº 114/06.3TCFUN.L1-1) “A selecção dos Factos Assentes e da Base Instrutória tem de ser feita de forma criteriosa, não se podendo neles englobar conceitos jurídicos ou conclusões, mas unicamente factos concretos”.

44. Face ao exposto, deverá a sentença ser declarada nula, por omissão de pronúncia, devendo este douto Tribunal substituir-se ao Tribunal a quo declarando improcedentes os embargos por falta de concretização de factos que contradizem a sentença de insolvência, e ainda deverão os quesitos 1º e 2º serem tidos como não escritos por englobarem conceitos jurídicos.

A Apelante respondeu à ampliação do recurso, concluindo:

a) Não tem a Recorrida qualquer razão no que aduz na ampliação de recurso a que se responde.

b) A Recorrente articulou, na sua petição inicial, factos que não tinham sido levados em linha de conta na sentença que decretou a insolvência.

c) Tais factos foram devidamente apresentados, ainda que, forçosamente, com recurso a conceito jurídicos como seja o “vencimento de créditos ou obrigações” ou o “cumprimento das obrigações”.

d) Saber se determinados créditos estão vencidos ou se uma sociedade cumpre as suas obrigações é matéria de facto mau grado se jogue mão de conceitos jurídicos.

e) Os elementos factuais a que a Recorrida se refere – contratos de financiamento, etc. – não eram, como esta bem sabe, à Recorrente só por mera brincadeira se admitindo a sua menção.

f) O depoimento da Administradora da Recorrida teve a maior relevância e foi confirmatório da tese defendida pela Recorrente, isto é, que a sociedade não estava efectivamente em estado de insolvência quando, estrategicamente, se apresentou á mesma.

g) A sentença recorrida não padece dos vícios referidos pela Recorrida na sua ampliação de recurso, não devendo ser tocada por tais razões.

Termina pretendendo mais uma vez que o seu recurso seja julgado procedente com a consequente improcedência da ampliação da R.

O tribunal da primeira instância pronunciou-se no sentido de não se verificar a aludida nulidade.

Correram os vistos legais.

As questões a conhecer prendem-se com a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e consoante o decidido nesta matéria, os requisitos para se declarar a recorrida insolvente, bem como, ainda subsidiariamente, considerando a ampliação do âmbito do recurso, a nulidade da sentença.

Fundamentação

Na sentença foi dado como provado:

1- B apresentou-se à insolvência em 05.06.2013 (A factualidade assente).

2- Com a petição inicial foram juntos pela embargada os documentos inclusos no processo principal de fls. 24 a 165 cujo teor se dá por integralmente reproduzido (B factualidade assente).

3- A embargada foi declarada insolvente por sentença datada de 30.07.2013, a fls. 193 a 199 dos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (C factualidade assente).

4- O Sr. Administrador de insolvência apresentou relatório e anexos nos autos principais nos termos constantes de 515 a 602, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (D factualidade assente).

5- O Sr. Administrador apresentou lista de credores reconhecidos nos termos constantes do apenso B dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (E factualidade assente).

6- A sociedade E tem como administradora única F (F factualidade assente).

7- Foi celebrado entre B e E o acordo escrito junto como documento nº 1 em 20.01.2014, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (G factualidade assente).

8- Foi acordado entre B e G e H nos termos constantes do documento nº 2 junto em 20.01.2014, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (H factualidade assente).

9- No âmbito de uma acção judicial intentada por um promitente adquirente de uma fracção do empreendimento turístico, em que solicitava a devolução do sinal pago no montante de € 540.000,00 (quinhentos e quarenta mil euros), foi solicitado por este o arresto da totalidade do imóvel correspondente ao empreendimento turístico, tendo o mesmo sido deferido pelo tribunal (I factualidade assente).

10- Tendo o arresto sido apresentado a registo no dia 17 de Janeiro de 2013 (J factualidade assente).

11- A sociedade B II – Gestão e Investimentos Imobiliários S.A., encontra-se em liquidação após ter sido declarada insolvente em 04 de Julho de 2011 (L factualidade assente).

12- A Embargada é credora de €60.934.035,00 da referida sociedade, constando este crédito do ativo da Embargada (M factualidade assente).

13- A Embargante, em Setembro de 2011, enquanto vendedora do terreno intentou uma ação judicial contra a Embargada, solicitando a substituição da garantia prestada pela B II –Gestão e Investimentos Imobiliários, S.A. por uma nova fiança ou outra garantia idónea para garantia do pagamento do preço sob pena de, não o fazendo, considerar a obrigação de pagamento do preço vencida (4º base instrutória).-

14- A Embargada, no âmbito da acção judicial referida no artigo anterior, foi condenada a prestar uma nova fiança ou garantia idónea para garantir o pagamento da quantia de € 9.540.000,00 (nove milhões, quinhentos e quarenta mil euros) no prazo de 30 dias contados do trânsito em julgado da decisão (5º base instrutória).

15- O trânsito em julgado da decisão judicial foi notificado às partes no dia 6 de Fevereiro de 2013, tendo o prazo para prestar a garantia terminado no dia 8 de Março de 2013 (6º base instrutória).

16- A Embargada não conseguiu contratualizar com terceiros a prestação de uma fiança (7º base instrutória).

17- O único activo imobiliário da Embargada encontra-se hipotecado para garantia dos empréstimos destinados a financiar a promoção do empreendimento turístico (8º base instrutória).

18- … pelo que também não foi possível à Embargada prestar uma hipoteca de primeiro grau para garantia da obrigação de pagamento do preço (9º base instrutória).

19- Na sequência da decisão judicial referida nos artigos anteriores, a Embargada foi citada, na sequência da penhora do imóvel de que é proprietária, para pagar ou apresentar a sua defesa em 20 dias (10º base instrutória).

20- A Embargada não tinha (nem tem) liquidez, nem possibilidade de obter essa liquidez, que lhe permita fazer face a esta obrigação vencida (11º base instrutória).

21- A Embargada é detida a 100% pela B II – Gestão e Investimentos Imobiliários, S.A. (12º base instrutória).

22- Apesar do Hotel … ter tido, desde a sua abertura, o reconhecimento internacional, tal reconhecimento internacional não se traduz de forma imediata em ocupação e receita (14º base instrutória).

A discordância da recorrente sobre a decisão sobre a matéria de facto é quanto às respostas às bases 1ª a 3ª e 11ª.

O teor dessas bases é, respectivamente:

“Os créditos respeitantes aos credores C e D sobre a insolvente não se encontram vencidos?”;

“A insolvente tem cumprido, na sua generalidade, as suas obrigações?”;

“As receitas da insolvente permitem-lhe cumprir as suas obrigações vencidas?”; e

“A Embargada não tinha (nem tem) liquidez, nem possibilidade de obter essa liquidez, que lhe permita fazer face a esta obrigação vencida?”.

O tribunal a quo respondeu às três primeiras como não provadas e à terceira como provada.

Fundamentou-se no seguinte “A convicção do tribunal fundou-se nas declarações de parte da administradora da insolvente que o tribunal, face à isenção e clareza do depoimento da mesma, entendeu relevar, ainda no documento junto no decurso da audiência e por último no acordo das partes, quanto aos factos que desde logo inicialmente acordaram em dar como provados.

Mais precisamente:

Artºs nºs 1, 2 e 3 – Resultou das declarações de parte da administradora da insolvente que referiu que os créditos respeitantes aos credores referidos em 1º já se encontram vencidos; que a insolvente não tem cumprido as suas obrigações e que as suas receitas, não obstante a outorga dos contratos referidos na factualidade assente, não permitem esse cumprimento. Ainda quanto ao facto nº 2 o documento junto no decurso da audiência, do qual resulta a condenação da requerida por incumprimento de obrigações.

(…)

Artº 11º - Confirmou a administradora da insolvente que os meios gerados pela sociedade não permitem fazer face à obrigação em referência, não se retirando a prova da existência dessa possibilidade de cumprimento da obrigação em apreço apenas da outorga dos contratos outorgados referidos na factualidade assente, tendo aquela explicitado no que respeita à aplicação dos dinheiros já recebidos pela sociedade na concretização do projeto do Hotel ….”.

As três primeiras bases resultam de matéria alegada pela embargante e a última da alegada pela parte contrária.

A recorrente pretende que essas três primeiras obtenham resposta positiva enquanto a última resposta negativa.

Para contrariar tais respostas a impugnação essencialmente baseia-se no depoimento de parte de representante legal (administradora) da embargada e que tomou a decisão de apresentar a embargada à insolvência, única prova oral produzida, na cota de 07.04.2013 (“Em 07-04-2014, após contacto telefónico, cfr. ordenado no despacho que antecede, foi informado pela colega Ana …, que a decisão proferida no processo 2954/11.2TBLLE do -- Juízo Cível de

, foi notificada ao mandatário da B, Dr. Pedro em 24 de Julho de 2013, não foi objecto de recurso e transitou em julgado em 1 de Outubro de 2013.”), na certidão do processo referenciado nessa cota, no contrato de trespasse celebrado com a H, sociedade “detida” pela embargada segundo tal depoimento sendo a sua autora ainda administradora da mesma, e no acordo de gestão entre a embargada e a Conrad para exploração de um empreendimento turístico, activo daquela.

Os embargos foram propostos em 11.09.2013.

A decretação de insolvência data de 30.07.2013.

Segundo a certidão de fls 519 a insolvência foi apresentada em 05.06.2013.

A alteração da decisão sobre a matéria de facto impõe-se quando a prova produzida impuser decisão diversa (artº 662º, nº 1 do CPC).

Procedendo à reapreciação da prova, porém, interessa decidir também se, como refere a recorrida, as bases 1ª e 2ª para além do seu teor conclusivo contêm matéria de direito e, assim sendo, como a mesma a final das suas contra-alegações requer, deverão ser tidas como não escritas.

A recorrente não concorda, referindo que conceitos jurídicos como seja o do vencimento da obrigação não deixam de ser factos e “saber se determinada sociedade cumpre, na generalidade, as suas obrigações é matéria de facto”.

O artº 646º, nº 4 do CPC anterior ao que se encontra em vigor, determinava que se tinham como não escritas as respostas nomeadamente sobre questões de direito.

Tinha a ver com as competências cometidas ao tribunal colectivo e ao juiz singular que proferia a sentença, aplicando o direito aos factos tidos por provados pelo colectivo, conjugado com o disposto no artº 659º, nº 3 do mesmo código.

Contudo, na actual lei adjectiva, eliminado que foi o tribunal de estrutura colectiva, não se encontra prevista igual sanção com tal efeito cominatório e preclusivo (artº 607º, nº 4 do CPC).

Daí, nunca se decretaria sanção sugerida pela recorrida.

Por seu turno, sempre se dirá que essas duas bases não se encontrando densificadas no plano factual, no entanto não se se reconduzem a puros conceitos normativos que não sejam apreensíveis na realidade social e no comércio e permitem a sua averiguação de forma ainda consistente em conjugação com a globalidade da outra factualidade alegada e delas não depende directamente a solução jurídica final a dar à causa.

Segundo estes parâmetros, ocorre ainda dizer que na primeira base foca-se a exigibilidade de créditos, sendo que o termo vencimento sempre acaba por comportar substrato factual correspondente.

No segundo caso, tirando a abrangência do questionado não constatamos maior dificuldade no seu discernimento fáctico em conexão com outros segmentos que possam traduzir o quadro factual do litígio.

Disto isto.

A apreciação da prova pelo tribunal a quo nos moldes que acima se citaram, segundo o princípio da liberdade de julgamento, não denotando qualquer erro na convicção do juiz, mostra-se correta. As respostas questionadas são coerentes.

O depoimento de parte em causa merece crédito na medida das respostas contestadas que foram dadas às bases, ademais se também nos atermos na prova documental invocada a propósito.

A sua autora aludiu à matéria dessas bases com consistência porque, para além do conhecimento da causa com que avaliou a situação económica e financeira da embargada ainda o integrou com a interpretação que era devida dos mencionados documentos, pelo que destes não se podendo extrair qualquer raciocínio em detrimento desse depoimento.

Acresce, mostrando conhecimento dos factos também não há motivo para sem mais desvalorizar esse depoimento em virtude das suas relações profissionais nomeadamente com a recorrida e com a sua tomada de decisão de a apresentar à insolvência.

Por seu turno, quanto à 1ª base, independentemente do seu elemento literal mesmo que o alcance da pergunta fosse o do momento da apresentação insolvência, como a recorrente pretende fazer valer, não obstante os termos conjugados dos artºs 40º, nº 2 do CIRE e 611º, nº 1 do CPC (este impondo o ónus de se providenciar pela aquisição processual de um facto superveniente), na verdade, a resposta da depoente face às perguntas efectuadas sobre o respectivo tema é suficientemente explicita para se poder recusar qualquer resposta positiva. Perguntada se os créditos aí denominados já estavam vencidos naquele momento ela responde afirmativamente e instada a dizer desde quando alude a insolvência, depois, mais tarde acrescentando que não se pagava aos credores hipotecários e os que respeitavam aos contratos promessa (veja-se ainda a sentença proferida no âmbito do processo referido na cota cuja descrição aqui se deixou escrita, constatando-se de imediato quanto à respectiva causa da condenação e ao momento a partir do qual foi a embargada condenada em juros moratórios o momento do vencimento do crédito aí discutido, necessariamente reconduzindo-se a circunstância anterior a qualquer outra que aqui se possa discutir).

Nestes termos, considerando a austeridade como foi alegada esta matéria, que a questão tinha uma formulação negativa outra não poderia ser a decisão do tribunal a quo face ao disposto no artº 414º do CPC (cfr ainda artº 346º do CC).

No que concerne à base 2ª e a resposta que lhe foi atribuída à mesma conclusão se chega e de forma alguma se pode referir que foi “produzida prova que apontava exactamente em sentido contrário”. Chama-se de novo atenção para o elemento literal da base em que a falta de densidade da formulação sobre a generalidade do cumprimento cederia ainda que sob precária alusão oral de factos que a contrariassem. E foi isso que aconteceu pois, a depoente, para além da excepção citada relativa aos credores hipotecários e aos contratos promessa, alude ainda ao arresto efectivado no início do ano de 2013 e à execução promovida pela recorrente, outro crédito vencido, aquele despoletando o agravamento da retirada à recorrida de disponibilidade sobre o respectivo activo (criação de um valor extraordinário no activo por falta de condições para fazer face a obrigações) até à apresentação à insolvência.

E se aludiu que não havia dívidas fiscais (atente-se aos prejuízos referidos pela depoente) e à segurança social, a depoente, convincentemente, explicou em que termos eram efectuados os pagamentos das “coisas normais” bem como aos “fornecedores correntes”, pelo que respondendo ainda de forma consistente de forma a contrariar a tese de que se revestia a base.

Nesta oportunidade recordando-se que a depoente calculou em cerca de 220.000.000,00€ o crédito hipotecário, sendo o da recorrente de 9.000.000€ “e “depois mais 20 ou 30 milhões, o que confere com o que se dá como seguro na sentença e não foi questionado pelas partes, para além de cerca de 1.600.000,00€ do custo anual do “condomínio”.

Com referência às respostas às bases 3ª e 11ª, que a recorrente em bom critério pretende ver analisados em conjunto, demandam estas a averiguação respectiva pela positiva e negativa de receitas que permitissem cumprir obrigações vencidas, no caso da segunda referindo-se apenas ao crédito de que é detentora a mesma.

Mesmo não atribuindo grande significado ao facto da recorrente não impugnar a resposta à base 14ª, onde se assenta que o principal activo da embargada apesar do seu reconhecimento, este não se traduz de forma imediata em ocupação e receita, o que não se pode olvidar, do predito e do que na óptica destas bases interessa reponderar, é que o depoimento em causa foi de forma impressiva contextualizado, como não podia deixar de ser, no dito contrato de trespasse com a H, detida pela recorrida, e no acordo de gestão entre esta e a Conrad .. para exploração desse activo.

Deste modo, se na fundamentação da decisão da matéria de facto tais contratos não foram referidos não foi certamente porque não se lhes reconheceu relevância mas porque foram ponderados no sentido colhido no depoimento.

Ora, para além disto, o depoimento foi mais uma vez impressivo quando da análise do primeiro contrato se constata que a receita recebida “à cabeça” ao longo de 2012 até ao início de 2013, foi sendo aplicado no pagamento a fornecedores e para terminar a construção do hotel, porque os bancos já não financiavam mais. A receita proveniente desse contrato seria variável consoante a rentabilidade e existia dificuldade de previsão da receita total proveniente do contrato, deste modo não confirmando o invocado pela recorrente a propósito no seu recurso.

Referenciou ainda a depreciação do imobiliário que diminuirá as receitas das vendas dos apartamentos que a recorrida tinha à venda, a dificuldade de recebimento por parte do seu crédito (60.934.035,00€), credora subordinada, sobre a insolvente B II, SA, o défice de exploração do empreendimento e inexistência de garantia de que os credores hipotecários da embargada recebessem o valor dos seus créditos.

A “magnitude das receitas” e menos ainda a eventual diferença entre o valor destas, basicamente em futuro que não se depreenderá próximo e no “domínio das probabilidades” e das despesas correntes e de encargos com outras obrigações, segundo este depoimento conjugado com tais documentos não podem, pois, ser entendidas no sentido pretendido pela recorrente.

Assim, improcede a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, mantendo-se sem qualquer modificação nos termos antes descritos.

Quanto ao mais, sendo de manter os mesmos factos fica prejudicado o conhecimento das questões de direito suscitadas na medida da decisão de mérito com base nos mesmos.

A discordância da apelante, como se alcança das alegações e correspondentes conclusões de recurso neste âmbito, prende-se com a decisão proferida sobre a matéria de facto e só a partir daqui com a solução de direito perfilhada pelo tribunal a quo.

O mesmo acontecendo então com ampliação do objecto de recurso, requerida subsidiariamente.

Nestas circunstâncias, a apelação improcede confirmando-se a sentença recorrida.

Sumário, da única responsabilidade do relator

Na actual lei adjectiva, eliminado que foi o tribunal de estrutura colectiva, não se encontra prevista igual sanção com o efeito cominatório e preclusivo que era por sua vez previsto no artº 646º, nº 4 do anterior código.

Decisão

Acordam os Juízes nesta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 24.09.2014

Eduardo José Oliveira Azevedo

Olindo Santos Geraldes

Lúcia de Sousa