675/2006 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 675/2006 Processo nº 995/06 2.ª Secção Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional: A – Relatório 1 – A., identificado nos autos, reclama para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no n.º 4 do art. 76.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual versão (LTC), do despacho do relator, no Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 18 de Outubro de 2006, que não lhe admitiu o recurso que interpusera para o Tribunal Constitucional do acórdão daquele Tribunal, de 28 de Setembro de 2006, proferido nos autos. 2 – Confrontado com este acórdão do STJ, que rejeitou, por inadmissibilidade, o recurso oposto ao acórdão da Relação de Lisboa, o reclamante interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, através de requerimento em que discorre do seguinte jeito: «1.º Vem o presente recurso de aplicação da norma, ou melhor, da interpretação da norma cuja inconstitucionalidade oportunamente se invocou (arts. 71º, 72º alínea b) e nº 2 e 75º da Lei 28/82 de 15 de Novembro), tanto na motivação como nas conclusões de recurso dirigidas ao Supremo Tribunal de Justiça, e no qual se finalizou, dizendo que: “I – O Recorrente insurge-se contra o acórdão recorrido, invocando para tal quatro razões fundamentais; II – Do Recurso Intercalar, na medida em que o mesmo, salvo melhor entendimento, o douto acórdão recorrido, ao não dar provimento ao mesmo, viola clara e expressamente o princípio do Contraditório, princípio consagrado no art. 32º da Constituição da República Portuguesa; III – Da ilegitimidade do Ministério Público, porquanto ao improceder igualmente esta questão, considera-se violado o disposto no artigo 49º do Código Processo Penal, bem como o vertido nos artigos 113º, nº 6, 115º, 178º, nº 2 e 4 todos do Código Penal; IV – Da determinação da medida da pena, pois não foram respeitados os critérios inerentes à determinação da medida da pena, constantes do art. 71º do Código Penal, bem como não foi levada em consideração a atenuação especial da pena, considerando o Recorrente que foi violada a norma prevista na alínea d) do nº 2 do artigo 72º e artigo 73º, ambos do Código Penal; V – Por último, da suspensão da Execução da Pena de Prisão, na medida em que, salvo douta opinião, ao não ter sido convenientemente fundamentada no douto acórdão recorrido e, ao considerar o Recorrente que se encontram preenchidos todos os requisitos de aplicabilidade deste instituto, considera-se igualmente violado o artigo 50º, nº 1 do Código Penal (...)”. 2º Com efeito, no Acórdão proferido em 28 de Setembro de 2006, no âmbito do presente processo foram, em face da Constituição vigente e dos princípios fundamentais que a ela estão subjacentes, erradas e viciadamente interpretadas as normas do artigo 32º, nº 1 e nº 2 da Constituição da República Portuguesa, o artigo 49º do Código Processo Penal, os artigos 71º, alínea d) do nº 2 do artigo 72º, artigo 73º, 113º, nº 6, 115º, 178º, nº 2 e 4 todos do Código Penal, pelo que o presente recurso é interposto nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei 28/82 de 15 de Novembro. 3º Em face da errónea interpretação, para além de não ter sido administrada a justiça, foi, na prática, violada a lei fundamental, restringindo-se o exercício de um direito fundamental de defesa, o princípio do contraditório, violando-se deste modo, o disposto no art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa. 4º No mesmo delineamento parece que a liberdade inerente ao indivíduo (no âmbito do Estado de direito democrático) de defesa dos seus interesses, alegando factos e provando provas, esvaiu-se. 5º Foi assim diminuída a certeza de que o princípio do contraditório abre espaço para que o litigante exerça, sem qualquer restrição, o seu direito de defesa, não como uma generosidade, mas como um interesse público. 6º Em cumprimento do disposto no artigo 75º – A da Lei 28/82 de 15 de Novembro, a supra citada indicação das normas, bem como os princípios constitucionais que se considerem violados, constam do requerimento de interposição de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ou melhor, das respectivas motivações e conclusões apresentadas. 7º Aí se referiu expressamente, designadamente nas conclusões II, III, IV e V que o Acórdão recorrido ao não admitir o recurso intercalar violava o princípio do contraditório, ao improceder da ilegitimidade do Ministério Público violava o disposto no art. 49º do Código Processo Penal, bem como nos arts. 113º, nº 6, 115º, 178º, nº 2 e 4 todos do Código Penal. 8º Finalmente e ainda de acordo com a conclusão refere-se que houve violação dos arts. 71º, alínea d) do nº 2 do art. 72º e 73º, todos do Código Penal e ainda violação do art. 50º, nº 1 do Código Penal. Termos em que, tendo alegado o Arguido/Recorrente, a inconstitucionalidade das normas: artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, artigo 49º do Código Processo Penal, artigo 50º, nº 1, artigo 71º, alínea d) do nº 2 do artigo 72º, artigo 73º, artigo 113º, nº 6, artigo 115º, artigo 175º, nº 2 e 4 do Código penal, na interpretação que lhes foi dada pelo Tribunal da Relação de Lisboa e tendo agora sido notificado da confirmação pelo Supremo Tribunal de Justiça da decisão recorrida que não acolheu as invocadas inconstitucionalidades deve o presente recurso ser admitido, com efeito suspensivo e mandado subir ao TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, seguindo-se aí os demais termos até final ». 3 – Tal requerimento mereceu o despacho reclamado, do seguinte teor: «As normas que o recorrente reputa «inconstitucionais» não foram interpretadas, aplicadas ou sequer citadas pelo acórdão recorrido (o «acórdão de 28 de Setembro de 2006» do STJ), na sua fundamentação ou decisão. E, mesmo que o recurso tivesse vertido – mas não verteu – sobre o acórdão de 16Mai06.da.Relação (o que seria consentido pelo art. 75.2d da LTC), a verdade é que o recorrente, no seu recurso para o Supremo, jamais considerou inconstitucionais as (próprias) normas ora invocadas: art.s 49º do CPP (legitimidade do MP), 50.1 (pressupostos da suspensão), 71º (medida da pena), 72.2 d (atenuação especial), 73º ( idem ), 113.6 (interesse da vítima), 115º (direito de queixa) e 178.2 e 4 (queixa) do CP. Com efeito, um recurso como este – interposto ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do art. 70º da LTC – haveria de versar «normas cuja constitucionalidade houvesse sido suscitada durante o processo» e que a decisão recorrida tivesse aplicado. Porém, as próprias conclusões do recurso para o Supremo – embora acusando a decisão da Relação [ela própria e não as normas por ela aplicadas] de «violação do princípio do contraditório (art. 32º da CRP) e do próprio «princípio constitucional do Estado de direito» (art. 2º da CRP) – atribuem-lhe a violação da lei correspondente e não a inconstitucionalidade de qualquer das normas aplicadas («Ao improceder esta questão, considera-se violado o disposto no art. 49º do CPP, bem como o vertido nos art.s 113.6, 115º e 178.2 e 4 do CP»; «Considera-se igualmente violado o art. 50.1 CP»; «Violou-se expressamente o disposto nos art.s 71º, 72º e 73º do CP, etc.). Ora, a «ilegalidade» só poderia sustentar um recurso constitucional no caso – que não é o dos autos – das alíneas c), d) e) e f) do nº 1 do art. 70º da LTC. Não recebo, assim, o recurso constitucional de fls. 603 e ss. (art. 76.2 da LTC). Notifique (sendo o recorrente por telefax )». 4 – Fundamentando a sua reclamação, o reclamante discorre do seguinte modo: « 1º O Recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, invocando que nas suas motivações e conclusões de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, suscitou a violação, na decisão recorrida do Tribunal da Relação de Lisboa, do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa. 2º No seu recurso, o Recorrente, não se conformando com o douto acórdão proferido em 16 de Maio de 2006, referiu que “salvo melhor entendimento, o douto acórdão recorrido, ao não dar provimento ao mesmo, viola clara e expressamente o Princípio do Contraditório, princípio consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa”. 3º Com efeito, o Recorrente/Arguido invocou a violação do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e considerou que o Supremo Tribunal de Justiça ao confirmar a decisão recorrida do Tribunal da Relação de Lisboa, não acolhendo a invocada inconstitucionalidade, nem mesmo se pronunciando directamente sobre ela, proferiu decisão que, no entendimento do Recorrente, sofre da mesma inconstitucionalidade e, por isso, dela cabe recurso. 4º Mais, é referido no despacho que indefere o recurso constitucional que” as normas que o Recorrente reputa “inconstitucionais” não foram interpretadas, aplicadas ou sequer citadas pelo acórdão recorrido (o acórdão de 28 de Setembro de 2006) na fundamentação ou decisão”, 5º Ora, o Recorrente, expressamente refere, invoca e suscita, quer no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação de Lisboa, quer no recurso que interpôs para o Supremo Tribunal de Justiça, a violação do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, gerando assim uma grave inconstitucionalidade. 6º Na fundamentação e decisão do acórdão recorrido é apenas referido, em termos muito lineares, que segundo opinião dos mesmos, teria sido garantido o princípio constitucional do contraditório, mas não interpretam as motivações e conclusões apresentadas pelo Recorrente no recurso que interpôs. 7º O contraditório previsto como princípio no artigo 32º da Constituição não se reduz a um mero exercício fútil de antagonismos entre as partes, exige com toda a certeza, que o poder judicial, após as partes exercerem o Contraditório vertido sobre determinada matéria, profira uma decisão, estabelecendo, senão uma verdade, ao menos uma constância jurídica capaz de fundar uma decisão com um determinado grau de certeza. 8º A possibilidade de uma defesa justa e equitativa, desvirtua por completo o direito ao contraditório, que, para ser perfeito exige que, do seu exercício, nasça uma determinada consequência e decisão. 9º Ao não se pronunciar sobre a questão da inconstitucionalidade, tantas vezes invocada pelo ora recorrente, versando assim sobre “normas cuja inconstitucionalidade houvesse sido suscitada durante o processo – alínea b) do nº 1 do artigo nº 70º da Lei nº 28/82 de 15 de Novembro, e mantendo, nestes moldes, o acórdão proferido pela relação, também o mui douto acórdão ora recorrido viola a disposição do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa. 10º Foi ainda referido no despacho do Supremo tribunal da Justiça que “as próprias conclusões do recurso para o Supremo, embora acusando a decisão da Relação de “violação do princípio do contraditório e do próprio princípio constitucional do Estado de Direito (...) atribuem a violação da lei correspondente e não a inconstitucionalidade de qualquer das normas aplicadas (...)”. 11º Ora salvo melhor opinião, violando-se a lei no sentido claro de prejudicar a defesa do cidadão, viola-se necessariamente a constituição, e em concreto o artigo 32º da mesma, sendo claramente uma inconstitucionalidade, porque contrária à Constituição e contrária ao Estado de Direito Democrático. 1 2º Uma coisa é concordar-se ou não com os argumentos de inconstitucionalidade invocados: outra bem diferente, é eles estarem como estão invocados em várias peças processuais já identificadas, o que é condição de admissibilidade de recurso. Termos em que a presente reclamação deve ser deferida, proferindo-se despacho de admissão do recurso ». 5 – O Procurador-Geral Adjunto, no Tribunal Constitucional, respondeu dizendo: «Face ao teor do requerimento de pág. 54, endereçado ao relator do processo no STJ , é evidente que a decisão recorrida é o acórdão proferido pelo STJ (se fosse, porventura, a decisão proferida pela Relação nos presentes autos teria obviamente o recorrente de o afirmar expressamente, endereçado o requerimento de interposição de recurso ao órgão jurisdicional que proferiu tal aresto). Como é evidente, o acórdão impugnado – que se limitou a considerar irrecorrível para o STJ o referido acórdão da Relação – não aplicou , nem podia ter aplicado, as “normas” que o recorrente, de forma, aliás, deficiente, especifica. Tal conduz naturalmente à manifesta improcedência da presente reclamação». B – Fundamentação – Como resulta da transcrição efectuada, o despacho reclamado não admitiu o recurso interposto para o Tribunal Constitucional, por considerar, por um lado, que “as normas que o recorrente reputa ‘inconstitucionais’ não foram interpretadas, aplicadas ou sequer citadas pelo acórdão recorrido (…), na sua fundamentação ou decisão” e, por outro, que o recorrente não suscitara a questão da sua inconstitucionalidade nas alegações do recurso interposto do acórdão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ). E pode avançar-se, desde já, que tal decisão merece ser confirmada. – O objecto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, previsto na alínea do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição da República Portuguesa (Constituição) e na alínea do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, disposição esta que se limita a reproduzir o comando constitucional, corporiza-se na questão de (in)constitucionalidade da(s) norma(s) de que a decisão recorrida haja feito efectiva aplicação ou tenha constituído o fundamento normativo do, aí, decidido. Trata-se de um pressuposto específico do recurso de constitucionalidade cuja exigência resulta da natureza instrumental (e incidental) do recurso de constitucionalidade, tal como o mesmo se encontra desenhado no nosso sistema constitucional, de controlo difuso da constitucionalidade de normas jurídicas pelos vários tribunais, bem como da natureza da própria função jurisdicional constitucional (cf. Cardoso da Costa, «A jurisdição constitucional em Portugal», in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Afonso Rodrigues Queiró , Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, I, 1984, pp. 210 e ss., e, entre outros, os Acórdãos n.º 352/94, publicado no Diário da República II Série , de 6 de Setembro de 1994, n.º 560/94, publicado no mesmo jornal oficial, de 10 de Janeiro de 1995 e, ainda na mesma linha de pensamento, o Acórdão n.º 155/95, publicado no Diário da República II Série, de 20 de Junho de 1995, e, aceitando os termos dos arestos acabados de citar, o Acórdão n.º 192/2000, publicado no mesmo jornal oficial, de 30 de Outubro de 2000). Por outro lado, neste domínio da fiscalização concreta de constitucionalidade, importa acentuar que a intervenção do Tribunal Constitucional se limita ao reexame ou reapreciação da questão de (in)constitucionalidade que o tribunal a quo apreciou ou devesse ter apreciado. Na verdade, a resolução da questão de constitucionalidade há-de poder, efectivamente, reflectir-se na decisão recorrida, implicando a sua reforma, no caso de o recurso obter provimento. Tal só é possível quando a norma cuja constitucionalidade o Tribunal Constitucional aprecie haja constituído a ratio decidendi da decisão recorrida, ou seja, o fundamento normativo do aí decidido. Concretizando aspectos do seu regime, cumpre, ainda, acentuar que, sendo o objecto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade constituído por normas jurídicas que violem preceitos ou princípios constitucionais, não pode sindicar-se, no recurso de constitucionalidade, a decisão judicial em sim própria, mesmo quando esta faça aplicação directa de preceitos ou princípios constitucionais, quer no que tange à correcção, no plano do direito infraconstitucional, da interpretação normativa a que a mesma chegou, quer no que importa à forma como o critério normativo previamente determinado foi aplicado às circunstâncias específicas do caso concreto (juízo subsuntivo). Como já se afirmou, é sempre forçoso que, no âmbito dos recursos interpostos para o Tribunal Constitucional, se questione a (in)constitucionalidade de normas, não sendo, deste modo, admissíveis os recursos que, ao jeito da Verfassungsbeschwerde alemã ou do recurso de amparo espanhol, sindiquem, sub species constitutionis , a concreta aplicação do direito efectuada pelos demais tribunais, em termos de se assacar ao acto judicial de “aplicação” a violação (directa) dos parâmetros jurídico-constitucionais. Ou seja, não cabe a este Tribunal apurar e sindicar a bondade e o mérito do julgamento efectuado in concreto pelo tribunal a quo – a intervenção do Tribunal Constitucional não incide sobre a correcção jurídica do concreto julgamento, mas apenas sobre a conformidade constitucional das normas aplicadas pela decisão recorrida, cabendo ao recorrente, como se disse, nos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, o ónus de suscitar o problema de constitucionalidade normativa num momento anterior ao da interposição de recurso para o Tribunal Constitucional [cf. Acórdão n.º 199/88, publicado no Diário da República II Série , de 28 de Março de 1989; Acórdão n.º 618/98, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, remetendo para jurisprudência anterior (por exemplo, os Acórdãos nºs 178/95 - publicado no Diário da República II Série , de 21 de Junho de 1995 -, 521/95 e 1026/9, inéditos e o Acórdão n.º 269/94, publicado no Diário da República II Série , de 18 de Junho de 1994)]. A este propósito escreve Carlos Lopes do Rego («O objecto idóneo dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade: as interpretações normativas sindicáveis pelo Tribunal Constitucional», in Jurisprudência Constitucional , 3, p. 8) que “É, aliás, perceptível que, em numerosos casos – embora sob a capa formal da invocação da inconstitucionalidade de certo preceito legal tal como foi aplicado pela decisão recorrida – o que realmente se pretende controverter é a concreta e casuística valoração pelo julgador das múltiplas e específicas circunstâncias do caso sub judicio […]; a adequação e correcção do juízo de valoração das provas e de fixação da matéria de facto provada na sentença (…) ou a estrita qualificação jurídica dos factos relevantes para a aplicação do direito […]». Finalmente, deve referir-se que decorre, ainda, dos referidos preceitos que a questão de inconstitucionalidade tenha de ser suscitada em termos adequados, claros e perceptíveis, durante o processo, de modo que o tribunal a quo ainda possa conhecer dela antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre tal matéria e que desse ónus de suscitar adequadamente a questão de inconstitucionalidade em termos do tribunal a quo ficar obrigado ao seu conhecimento decorre a exigência de se dever confrontar a norma sindicanda com os parâmetros constitucionais que se têm por violados, só assim se possibilitando uma razoável intervenção dos tribunais no domínio da fiscalização da constitucionalidade dos actos normativos. Nesta linha, importa reconhecer que não basta que se indique a norma que se tem por inconstitucional, sendo, antes, necessário que se problematize a questão de validade constitucional da norma (dimensão normativa) através da alegação de um juízo de antítese entre a norma/dimensão normativa e o(s) parâmetro(s) constitucional(ais), indicando-se, pelo menos, as normas ou princípios constitucionais que a norma sindicanda viola ou afronta. Tais exigências têm sido deveras reiteradas pela nossa jurisdição constitucional. De forma contínua e sistemática, tem este Tribunal estabelecido que «“Suscitar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica é fazê-lo de modo tal que o tribunal perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir. Isto reclama, obviamente, que (...) tal se faça de modo claro e perceptível, identificando a norma (ou um segmento dela ou uma dada interpretação da mesma) que (no entender de quem suscita essa questão) viola a Constituição; e reclama, bem assim, que se aponte o porquê dessa incompatibilidade com a lei fundamental, indicando, ao menos, a norma ou princípio constitucional infringido.” Impugnar a constitucionalidade de uma norma implica, pois, imputar a desconformidade com a Constituição não ao acto de aplicação do Direito – concretizado num acto de administração ou numa decisão dos tribunais – mas à própria norma, ou, quando muito, à norma numa determinada interpretação que enformou tal acto ou decisão (cfr. Acórdãos nºs 37/97, 680/96, 663/96 e 18/96, este publicado no Diário da República, II Série, de 15-05-1996). [§]É certo que não existem fórmulas sacramentais para formulação dos pedidos, nem sequer para suscitação da questão de constitucionalidade. [§]Esta tem, porém, de ocorrer de forma que deixe claro que se põe em causa a conformidade à Constituição de uma norma ou de uma sua interpretação (...) – cf . o referido Acórdão n.º 618/98 e os acórdãos para os quais remete». 6.3 – Antes de mais, cumpre notar que não se vê como é que tenha sentido alegar-se “a inconstitucionalidade do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa”, como o reclamante chega ao ponto de afirmar. A inconstitucionalidade traduz-se em um vício de desconformidade entre o sentido de normas ou princípios constitucionais e normas infraconstitucionais. Sendo assim, não pode um preceito constitucional ser inconstitucional. O erro de interpretação e de aplicação dos preceitos ou princípios constitucionais, seja no conhecimento das questões de compatibilidade das normas de direito infraconstitucional, seja na regulação directa de situações jurídicas concretas, não consubstancia uma inconstitucionalidade, mas tão só um erro na interpretação e aplicação das normas ou princípios constitucionais. Para além do que concerne a esse preceito constitucional, no recurso pretendido interpor, o reclamante intentou que este Tribunal Constitucional apreciasse a questão de constitucionalidade do “artigo 49.º do Código Penal, artigo 50.º, n.º 1, artigo 71.º, alínea d) do n.º 2 do artigo 72.º, artigo 73.º, artigo 113.º, n.º 6, artigo 115.º, artigo 175.º, n.º 2 e 4 do Código Penal, na interpretação que lhes foi dada pelo Tribunal da Relação de Lisboa”. Todavia, como bem se diz, na decisão ora reclamada, e independentemente de o reclamante não concretizar as concretas dimensões normativas que teriam sido convocadas, o que é certo é que nenhum desses preceitos constituiu fundamento normativo ou ratio decidendi da decisão recorrida. Na verdade, fundamentando a decisão de rejeição, por inadmissibilidade do recurso oposto ao acórdão da Relação de Lisboa, o acórdão do STJ discursou do seguinte jeito: «3. O RECURSO PARA O SUPREMO Ainda inconformado, o arguido [1] , notificado por c/r de 17MAI, recorreu ao Supremo em 02JUN06, pedindo a «revogação» do acórdão recorrido e a sua «substituição» por outro que julgue o MP parte ilegítima para acusar ou, pelo menos, reduza e suspenda a pena: O recorrente insurge-se contra o acórdão recorrido, invocando para tal quatro razões fundamentais. I) Do Recurso Intercalar, na medida em que, salvo melhor entendimento, o douto acórdão recorrido, ao não dar provimento ao mesmo, viola clara e expressamente o princípio do contraditório, princípio consagrado no art. 32º da Constituição; II) Da ilegitimidade do Ministério Público, porquanto, ao improceder igualmente esta questão, considera-se violado o disposto no art. 49º do Código Processo Penal, bem como o vertido nos art.s 113º, nº 6, 115º, 178º, nº 2 e 4 todos do Código Penal; III) Da determinação da medida da pena, pois não foram respeitados os critérios inerentes à determinação da medida da pena, constantes do art. 71º do Código Penal, bem como não foi levada em consideração a atenuação especial da pena, considerando o recorrente que foi violada a norma prevista na alínea d) do nº 2 do art. 72º e art. 73º, ambos do Código Penal; IV) Por último, da suspensão da execução da pena de prisão, na medida em que, ao não ter sido convenientemente fundamentada no acórdão recorrido e, ao considerar o recorrente que se encontram preenchidos todos os requisitos de aplicabilidade deste instituto, se considera igualmente violado o art. 50º do nº 1 do Código Penal. 4. O RECURSO INTERCALAR É irrecorrível, porque não pôs termo à causa [2] , a decisão da Relação que decidiu o recurso interlocutório oportunamente interposto de despacho proferido na sessão de julgamento de 30MAI05. Com efeito, «não é admissível recurso «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa» (art. 400º.1.b). A DEFINITIVIDADE DAS PENAS PARCELARES Não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções» (art. 400º, nº 1, al. f) , do CPP). Ou seja, «mesmo em caso de concurso de infracções», não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime ou crimes individualmente puníveis com pena de prisão não superior a oito anos. No caso, os «processos conexos» (cfr. art.ºs 24º e 25º do CPP) [3] versam crimes individualmente puníveis com pena de prisão não superior a oito anos de prisão (cfr. art. 172º.1 do CP) e daí, pois, que cada um deles valha ‘como «processo por crime a que é aplicável pena de prisão não superior a oito anos». Se julgados isoladamente, não haveria dúvidas de que não seria admissível recurso do(s) acórdão(s) proferido(s), em recurso, pela Relação, confirmando a(s) decisão(ões) da 1ª instância. Ora, não há razões substanciais – ou sequer, processuais – para que se adopte um regime diverso de recorribilidade em função da circunstância de, por razões de «conexão» («de processos» – art. 25º), terem sido conhecidos simultaneamente os crimes «concorrentes» (de cada «processo conexo»). Acresce que, para efeitos de recurso, «é autónoma a parte da decisão que se referir, em caso de concurso de crimes, a cada um dos crimes» (art. 403º, nº 2, al. b) , do CPP). Por isso, o art. 400º, nº 1, al. f) , do CPP adverte para que tal regime de recorribilidade (no tocante «a cada um dos crimes», ou, mais propriamente, ao «processo conexo» respeitante a cada «crime») se há-de manter «mesmo em caso de concurso de infracções» julgadas «em processos conexos» (ou em «um único processo organizado para todos os crimes determinantes de uma conexão» – art. 29º, nº 1, do CPP). Aliás, se o art. 400º, nº 1, nas suas alíneas e) e f), pretendesse levar em conta a pena correspondente ao «concurso de crimes», teria aludido a «processos por crime ou concurso de crimes» (e não a «processos por crime, mesmo em caso de concurso»). De resto, é nesse sentido que a melhor doutrina [4] se vem pronunciando: «A expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” suscita algumas dificuldades de interpretação. A pena aplicável no concurso tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas e como limite máximo a soma das penas aplicadas aos diversos crimes em concurso (art. 77º do CP). Não parece que o legislador tenha aqui recorrido a um critério assente na pena efectivamente aplicada no concurso e, em abstracto, é impossível determinar qual a pena aplicável aos crimes em concurso antes da determinação da pena aplicada a qualquer deles. Parece que a expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” significa aqui que não importa a pena aplicada no concurso, tomando-se em conta a pena abstracta aplicável a cada um dos crimes». E não se obtempere – quanto a um dos crimes de abuso sexual de criança (que o tribunal colectivo penalizara, provisoriamente, com a pena parcelar de 4 anos de prisão) – que a Relação não se limitou a confirmar a decisão recorrida (pois que a reduziu para 3 anos de prisão). Porém, pode e deve entender-se, na perspectiva do condenado, que a Relação, no caso, confirmou, melhorando-a, a condenação da 1ªinstância. É o que o Supremo tem chamado «confirmação in melius ». Afinal, a Relação, da pena de 4 (3+1) anos de prisão proposta pelo tribunal colectivo, confirmou parte (3 de 4 anos de prisão) dessa condenação. Ora, incidindo o presente recurso sobre a parte confirmada dessa condenação (por crime punível com prisão superior a 5 mas não superior a 8 anos de prisão), é defensável – como o Supremo tem, aliás, vindo a sustentar – que o recurso não seja admissível. Daí que hajam de se considerar-se definitivas (art. 400º.1. do CPP) – e, por isso, irrecorríveis – as penas parcelares aplicadas ao arguido, pelas instâncias, na 1ª instância por «abuso sexual de criança» (2+3 anos de prisão): «A alínea do nº 1 do art. 400º do CPP é também uma aplicação do princípio da dupla conforme. Se a decisão condenatória de 1ªa instância for confirmada em recurso pela Relação, só é admissível recurso se a pena aplicável for superior a 8 anos. Também aqui a expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” parece significar que se há-de atender apenas á pena aplicável a cada um dos crimes em concurso» [5] 5.10. O mesmo se dirá, aliás, da pena conjunta – fixada pela 1ª instância em 5 (4+1) anos de prisão e confirmada, in mellius , pela Relação (4 anos de prisão) – uma vez que a «pena aplicável» ao concurso (cfr. art. 77º.2 do Código Penal) tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (no caso, 2 anos de prisão) e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (no caso, 5 anos de prisão). Com efeito, «não é admissível recurso de acórdãos proferidos, pelas relações, em processo por [concurso de crimes] a que seja aplicável pena de prisão não superior a 5 anos (...)» (art. 400º.1. e) e de «acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem [inclusive, in mellius ] decisão de 1ª instância, em processo por [concurso de crimes] a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos (...)» (art. 400º.1 f) [6] CONCLUSÕES Não é admissível recurso de acórdãos proferidos pelas relações, em recurso (interlocutório), que não ponham termo à causa (art. 400º.1. c do CPP). Não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções» (art. 400º.1. e ). Também não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções» (art. 400º.1. f ). Mas, tendo a «pena aplicável» ao concurso (cfr. art. 77º.2 do Código Penal) como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, o recurso (até por força do disposto no art. 399º do Código de Processo Penal) já seria admissível – no tocante à medida da pena conjunta – se a pena aplicável ao concurso excedesse, salvo dupla conforme, 5 anos de prisão ou excedesse, mesmo nessa hipótese, 8 anos de prisão. DECISÃO Tudo visto, o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, reunido em conferência para apreciar a questão prévia suscitada no exame preliminar do relator, rejeita , por inadmissibilidade , o recurso oposto pelo cidadão A. ao acórdão da Relação de Lisboa que, em 16MAI06, fixou – no âmbito do processo comum colectivo 527/02.OGCSXL do 1º Juízo Criminal de Almada – em 3 anos de prisão e em 2 anos de prisão as penas parcelares correspondentes a cada um dos seus dois crimes de abuso sexual de criança e, em 4 anos de prisão, a respectiva pena conjunta». Não foi, assim, com base em tais preceitos, cuja constitucionalidade o reclamante pretende ver apreciada, que o acórdão concluiu como concluiu pela rejeição, por inadmissibilidade, do recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa. 6.4 – Mas, para além deste fundamento de não admissibilidade do recurso de constitucionalidade, outro existe no mesmo sentido, como bem ajuizou igualmente a decisão do relator, no STJ, ora reclamada. É que não pode considerar-se que o reclamante tenha suscitado, de modo adequado, nas alegações do recurso para o STJ, qualquer questão de inconstitucionalidade das concretas normas ou preceitos legais que refere no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade. Nas longas conclusões da sua motivação do recurso para o STJ, o ora reclamante, dissertou do seguinte modo: « B – Das Conclusões: O Recorrente insurge-se contra o acórdão recorrido, invocando para tal quatro razões fundamentais: II. Do Recurso Intercalar, na medida em que, salvo melhor entendimento, o douto acórdão recorrido, ao não dar provimento ao mesmo, viola clara e expressamente o Princípio do Contraditório, princípio consagrado no art. 32º da Constituição da República Portuguesa; III. Da Ilegitimidade do Ministério Público, porquanto ao improceder igualmente esta questão, considera-se violado o disposto no art. 49º do Código Processo Penal, bem como o vertido nos arts. 113º, nº 6, 115º, 178º, nº 2 e 4 todos do Código Penal; IV. Da determinação da medida da pena, pois não foram respeitados os critérios inerentes à determinação da medida da pena, constantes do art. 71º do Código Penal, bem como não foi levada em consideração a atenuação especial da pena, considerando o Recorrente que foi violada a norma prevista na alínea d) do nº 2 do art. 72º e art. 73º, ambos do Código Penal; V. Por último, da Suspensão da Execução da Pena de Prisão, na medida em que, salvo douta opinião, ao não se ter sido convenientemente fundamentada no douto acórdão recorrido e, ao considerar o Recorrente que se encontram preenchidos todos os requisitos de aplicabilidade deste instituto, considera-se igualmente violado o art. 50º do nº 1 do Código Penal. VI. No douto acórdão recorrido, foi o Recorrente A. condenado, como autor material de dois crimes de abuso sexual de criança, p e p. pelo art. 172º, nº 1 do Código Penal, na pena de 02 anos de prisão e 03 anos de prisão. VII. Nos termos do artigo 77º do Código Penal, foi o Recorrente condenado na pena única de 04 anos de prisão. VIII. No entanto, beneficiou o Recorrente do perdão genérico de um ano de prisão desta pena única, sob a condição resolutiva do art. 4º da Lei nº 29/99 de 12 de Maio, subsistindo assim o remanescente de 3 anos de prisão. IX. Segundo o vertido no douto acórdão do Tribunal da Relação, não colheu provimento a tomada de novas declarações à menor Ofendida e ao Recorrente, no que concerne ao ilícito, objecto da alteração substancial dos factos, X. O qual deu origem ao recurso intercalar, ora em apreço. XI. Na verdade, considerou o douto Tribunal da Relação que, no caso dos autos em análise, o Recorrente foi notificado da alteração substancial dos factos, não se tendo oposto ao prosseguimento dos autos por estes novos factos. XII. Por conseguinte, o venerando Tribunal da Relação, em sua opinião, considerou que, na prática, foi exercido o princípio do contraditório, tendo igualmente, do ponto de vista formal sido cumpridos todos os requisitos impostos pelo art. 358º, nº 2 e 3 do Código Processo Penal. XIII. Considera, no entanto, que o prazo de defesa é concedido para serem produzidos novos meios de prova, face aos novos factos e não uma mera repetição dos mesmos. XIV. Ora, nada disso era pretendido. XV. O âmago da presente questão centra-se essencialmente no facto do Recorrente ter sido obstado ao uso da faculdade legal que consiste na utilização de todos os meios de defesa à sua disposição. XVI. O que se pretendia, tendo em conta toda a problemática subjacente à alteração substancial dos factos, era respeitar o princípio do contraditório, assegurando e garantido, na sua preparação e desenvolvimento, a defesa do Recorrente. XVII. A Constituição da República Portuguesa refere no seu art. 32º, nº 1 e 2, que o procedimento criminal deve assegurar todas as garantias de defesa, bem como ser julgado de forma compatível com essas garantias. XVIII. O referido diploma constitucional não explicita a partir de que momento do processo criminal se podem fazer valer as “garantias de defesa” XIX. Somos de crer que não foi respeitada a imposição legal do dever e direito do juiz em ouvir as razões das partes, na medida em que ao Recorrente não foi possível a garantia efectiva da influência no desenvolvimento do processo XX. Assim sendo, tendo sido confrontado o Recorrente com a já mencionada alteração substancial dos factos, pretendeu o mesmo unicamente usufruir do mecanismo que lhe pareceu mais pertinente: o novo interrogatório da menor Ofendida, tendo por fundo a escapulação da nova factualidade decorrente da Audiência de Julgamento, XXI. Observando-se, então, o princípio da máxima garantia de defesa do Recorrente. XXII. Somente com uma nova tomada de declarações da Ofendida e com a confrontação de tais factos ao Recorrente, neste novo circunstancialismo, poderia estar salvaguardada maxime as garantias de defesa, ao dispor do aqui Recorrente. XXIII. Na verdade, foi obstado ao Recorrente o exercício dos seus direitos em plenitude, na medida em que lhe foi vedado a efectivação dos meios de prova solicitados. XXIV. Nestes termos, foram violadas as garantias processuais do aqui Recorrente, bem como incorreu o Colectivo de Juízes a quo numa eventual ilegalidade, ao violar os princípios consagrados no art. 32º do nosso diploma fundamental. XXV. Face ao exposto, facilmente se vislumbrará que o acórdão proferido estará viciado, tendo em conta a violação das garantias de defesa facultadas pela lei ao Recorrente e tendo em conta o preceituado constitucional. XXVI. Porém, mesmo que assim não se entendesse, sempre se dirá que a manter-se o douto acórdão, é violado expressa mente o princípio constitucional do Estado de Direito democrático, consagrado no art. 2º da Constituição da República Portuguesa. XXVII. Aliás, a ser assim, não estaria de forma alguma acautelada a efectivação dos direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos, designadamente, do ora Recorrente. XXVIII. No que diz respeito à Ilegitimidade do Ministério Público, segundo o teor do douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, não apresentou qualquer acolhimento o argumento formal da necessidade da invocada fundamentação de um interesse público do Ministério Público, no que concerne os ilícitos penais em causa. XXIX. A título de questão prévia, foi levantado pelo Recorrente a falta de legitimidade do Ministério Público para a dedução da acção penal e eventual extinção do direito de queixa do crime ora em apreço. XXX. Por conseguinte, o crime em causa tem natureza semi-pública, nos termos do artigo 178º do Código Penal, XXXI. Estando por isso dependente de queixa, ao abrigo do disposto no artigo 113º do Código Penal XXXII. No caso em apreço, o Ministério Público só promove o processo depois do ofendido, ou de outras pessoas lhe darem conhecimento do facto. XXXIII. Certo é que, relativamente à nova factualidade decorrente da Audiência de Julgamento, que levou a uma alteração substancial dos factos, tal não ocorreu. XXXIV. Tal necessidade resulta do disposto no art. 113º, nº 6 e 178º, nº 4 ambos do Código Penal. XXXV. Esta exigência adicional – “se o interesse da vítima o impuser” – aponta de forma clara, para uma restrição dos casos em que há promoção pública do processo penal. XXXVI. Na verdade, no caso sub judice, o Digno Procurador do Ministério Público em nada se opôs à continuação da Audiência de Julgamento pelos novos fados, XXXVII. Contudo, não fundamentou devidamente a sua decisão , a qual determinaria a legitimidade do mesmo para tal situação especial. XXXVIII. Acresce que, não tendo sido feita qualquer ponderação alicerçada em factos objectivos, o Ministério Público não referiu designadamente, porque relegou os titulares do direito de queixa, tendo de entender-se que não justificou a sua legitimidade para a acção penal (cfr. Acórdão do STJ de 07 de Junho de 1999). XXXIX. A inexistência de queixa da alegada vitima inquina a legalidade e a validade da audiência de julgamento e motiva por si só a nulidade do acórdão, no que a esta factualidade diz respeito. XL. Nestes termos, verificou-se uma violação consubstanciada na apropriação pública de um interesse privado relevante. XLI. Portanto, não se poderá aceitar a douta conclusão do Tribunal da Relação de Lisboa, quando se refere que a base da legitimidade do Ministério Público da Acusação teria de ser posta em causa, ab initio, XLII. Sendo tal uma nulidade que seria apreciada no despacho que recebeu a acusação ou a pronúncia, considerando-se um tema precludido. XLIII. Aquando da respectiva dedução da acusação, bem andou o Ministério Público ao fundamentar o seu interesse público na investigação e ajuizamento do crime. XLIV. Coisa diferente foi a ocorrida aquando da alteração substancial dos factos, conforme supra explanado. XLV. Por outro lado, dispõe o artigo 115º do Código Penal que “O direito de queixa extingue-se no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores XLVI. Pelo que, é claro que o direito de queixa já há muito se extinguiu. XLVII. Carecendo assim o Ministério Público de legitimidade para o exercício da acção penal, ao abrigo do disposto no artigo 49º do Código Processo Penal. XLVIII. Face ao exposto, não poderiam os autos ter prosseguido quanto aos novos factos que surgiram no decurso da Audiência de Julgamento, uma vez que o Recorrente não pode ser condenado pelos mesmos. XLIX. Nestes termos, violou-se expressamente o disposto nos arts. 49º do Código Processo Penal, bem como o vertido nos arts. 113º, nº 6, 115º, 178º, nº 2 e 4 todos do Código Penal, L. Nomeadamente, não foram acauteladas todas as garantias de defesa do Recorrente LI. Nos termos do disposto no art.32º da Constituição da República Portuguesa, o procedimento criminal deve assegurar todas as garantias de defesa, bem como ser julgado de forma compatível com essas garantias. LII. No que concerne à Determinação da Medida da Pena, temos de salientar que a escolha e a medida da pena, ou seja, a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, LIII. Escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito, LIV. Tornando desta forma possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena. LV. No caso sub judice a pena aplicada ao Recorrente revela-se desproporcionada e desadequada ao caso em concreto. LVI. Efectivamente, desde logo, o preceituado no art. 71º do Código Penal foi claramente desrespeitado, ao não serem acautelados, nem observados os critérios que pautam a determinação da medida da pena. Senão Vejamos: LVII Em primeiro lugar, cumpre referir que a atenuação especial da pena, expressa mente prevista no artigo 72º do Código Penal, não foi tomada em consideração no douto acórdão recorrido. LVIII Um dos princípios basilares que regula a atenuação especial da pena é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena. LIX Por conseguinte, há uma atenuante especial que não foi consignada no douto acórdão recorrido: LX Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta – alínea d) do nº 2 do art. 72º do Código Penal. LXI Em nosso entendimento, cabe no âmbito da previsão supra mencionada a excessiva duração do processo não imputável ao Recorrente ( nove anos ), LXII Esbatendo-se, portanto, a realização dos fins da pena e os efeitos gravosos que tem sobre a sua pessoa. LXIII A distância no tempo atenua a utilidade e a função da prevenção geral, com necessários reflexos na proporcionalidade entre meios e os fins. LXIV Para além disso, o afastamento entre os factos e a aplicação da pena dilui totalmente a perspectiva utilitária da prevenção, LXV Bem como, enfraquece a necessidade de uma determinada pena mais intensa ou exigente. LXVI Nestes termos, o Tribunal a quo não atenuou especialmente a pena, ainda que se verificassem circunstâncias anteriores e posteriores ao crime, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. LXVII Na situação sub judice, a atenuação especial da pena será de relevar em relação a cada um dos crimes de abuso sexual de crianças, o que não ocorre no douto acórdão recorrido (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, datados de 20.04. 1995, 18.10.2001, 20.06.2002, 30.01.2003 e 25.05.2005, todos in www.dgsi.pt ). Mais, LXIII Os efeitos da atenuação especial sobre a medida concreta da pena encontram-se regulados no art. 73º do Código Penal. LXIX Os termos em que deve ser feita a atenuação especial da pena implicam a averiguação do crime e os limites gerais abstractos da pena de prisão que lhe correspondem – Art. 172º, nº 1 do Código Penal. LXX Seguidamente, a fim de se obter a moldura penal especialmente atenuada, tratando-se de pena de prisão, haverá que atender aos normativos das alíneas a) e b) do nº 1 do art. 73º do Código Penal. LXXI Ou seja, o limite máximo geral abstracto é reduzido de 1/3 e o limite mínimo geral abstracto é reduzido 1/5, se for igual ou superior a três anos. LXXII Perante estes limites indicados, caberia ao Tribunal recorrido a determinação da pena concreta aplicável à alegada conduta praticada pelo Recorrente. LXXIII Era isto que se impunha ao douto Tribunal “ a quo”. LXXIV Em suma, considera o Recorrente que, no tocante à matéria em apreço, foi violado pelo Tribunal recorrido o constante dos arts. 71º, 72º e 73º, todos do Código Penal. LXXV No entanto, como se não bastasse não ter sido valorado o instituto da atenuação especial da pena, à pena aplicada deveria ter sido levado em consideração igualmente o instituto da suspensão da execução da pena, LXXVI A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico. LXXVII Sendo decretada nos casos em que é aplicada pena de prisão não superior a três anos, tem de se atender à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. LXXVIII Para ser determinada, o julgador terá de concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição. LXXIX A decisão de suspender a execução da pena deve ter na base uma prognose favorável ao Recorrente, LXXX Isto é, a esperança de que ele assimilará a advertência que a condenação implica e que será desencorajado de cometer novos crimes. LXXXI Inexistindo dúvidas sérias sobre a capacidade do Recorrente para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, LXXXII Então a prognose deverá ser favorável, o que devia ter sucedido, (de acordo com os Arestos do Tribunal da Relação do Porto, datado de 04.05.2005 e do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 15.07.2002 e de 15.06.2005, todos in www.dgsi.pt ). LXXXIII Efectivamente, verifica-se que, no douto acórdão recorrido, não foram acautelados os interesses do Recorrente, no que a esta matéria concerne. LXXXIV Aliás, estando reunidos todos os requisitos de aplicabilidade da suspensão da execução da pena de prisão, designadamente a capacidade do Recorrente para compreender a oportunidade de ressocialização que representa a suspensão da execução da pena. LXXXV Salvo melhor entendimento, incorre o douto acórdão recorrido numa desadequação e desproporção da pena aplicada. LXXXVI É reconhecido que, em abstracto, o crime em presença tem grande impacto na comunidade, LXXXVII No entanto, não é menos certo que, não havendo conhecimento de outros actos do Recorrente, poder-se-á concluir que estes se trataram de um acto isolado. LXXXVIII Não havendo conhecimento de quaisquer atitudes menos correctas do Recorrente nesse sentido. LXXXIX No caso em análise, perante tal dilação temporal, decorre certamente que a pena de prisão efectiva não se vislumbra necessária na dimensão funcional da prevenção geral. XC Em contrapartida, o Recorrente é pessoa de idade avançada. XCI Encontra-se inserido social, laboral e familiarmente, XCII Contando com apoio dos seus familiares e amigos. XCIII Ao Recorrente não pode ser imputável a morosidade dos nossos tribunais, quanto à aplicação da justiça. XCIV Na realidade, passados cerca de nove anos , não se vislumbra efeito útil desta pena, XCV Muito menos a aplicação exorbitante de três anos de prisão efectiva. XCVI Verificam-se, pois, os pressupostos de aplicação do art. 50º, nº 1 do Código Penal XCVII Posto isto, importa considerar, relativamente a cada uma das penas parcelares em referência, a possibilidade de estabelecimento de uma pena de substituição, nomeadamente de uma pena de prisão suspensa na sua execução. XCVIII Em suma, facilmente se depreende que existe uma esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada. XCIX Também aqui não andou bem o douto Tribunal a quo, devendo esta questão ser igualmente reapreciada, face a clara violação do art. 50º do Código Penal. Nestes termos, e nos mais de direito requer-se a V. Exas. que julguem procedente o presente recurso, por provado, consequentemente revogando-se o douto acórdão, substituindo-o por outro que: Declare a nulidade do douto acórdão recorrido no que concerne à matéria do Recurso Intercalar e que decida pela audição, quer da menor/Ofendida, quer do Recorrente, no que diz respeito ao ilícito objecto da alteração substancial dos factos, na medida em que o Recorrente viu vedado o uso do Princípio do Contraditório; Declare igualmente a nulidade do douto acórdão, relativamente à promoção do Ministério Público no que concerne ao crime questão da alteração substancial dos factos, porquanto o Digno Procurador do Ministério Público apesar de não se ter oposto à continuação da Audiência de Julgamento por esse facto, a realidade é que não fundamentou a sua decisão, invocando a respectiva ponderação dos interesses da vítima, a que estava obrigado, inquinando assim a legalidade e a validade desta Audiência de Julgamento. Contudo e, se assim não se entender, deverão V. Exas. substituir o douto acórdão recorrido por outro que: c) Se pronuncie, no que concerne à medida da pena, nos termos e para os efeitos do art. 71º do Código Penal; a par da atenuação especial da mesma, expressamente prevista no art. 72º do Código Penal e que não teve acolhimento no douto aresto recorrido, nomeadamente, atendendo à alínea d) do nº 2 desse mesmo preceito legal e ao disposto no art. 73º do Código Penal. E por último, d) Se manifeste de forma fundamentada sobre a suspensão da execução da pena, que não foi tomada em consideração, visto que se encontram devida mente preenchidos todos os requisitos de aplicabilidade deste instituto, designadamente a capacidade do Recorrente compreender a oportunidade de ressocialização que representa a suspensão da execução da pena, a primariedade do mesmo, o facto de se tratar de um acto isolado, pois apesar da Ofendida ter saído de casa, a verdade é que as relações entre ambos se mantiveram, não havendo conhecimento de quaisquer atitudes menos correctas do Recorrente nesse sentido, e, ainda, o Recorrente ser pessoa de idade avançada, encontrar-se inserido social, laboral e familiarmente. Só assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!» Como decorre de todas estas conclusões, o reclamante limita-se a controverter o acórdão da Relação, confrontando a concreta actividade judicativa, nele levada a cabo, directamente, com os preceitos de direito infraconstitucional ou com os preceitos constitucionais, que identifica. É a atitude que toma, designadamente, nas conclusões II, III, IV, V, XII a XIV, XVII a LI, LVI. Em ponto algum de todas as conclusões, o recorrente problematiza qualquer questão de validade das normas de direito infraconstitucional que refere, aplicadas ou susceptíveis de o virem a ser, em face de normas ou princípios constitucionais, nomeadamente dos constantes do art. 32.º, nºs 1 e 5 (princípios da plenitude das garantias de defesa, do acusatório e do contraditório) da Constituição, pois jamais alega, concretamente, que determinado sentido dos preceitos legais que mencionou, aplicados ou susceptíveis de o ser à decisão do caso, violava ou afrontava certos preceitos ou princípios constitucionais. Repetindo o que se diz no despacho ora reclamado, «[…] as próprias conclusões do recurso para o Supremo – embora acusando a decisão da Relação [ela própria e não as normas por ela aplicadas] de “violação do princípio do contraditório” (art. 32º da CRP) e do próprio “princípio constitucional do Estado de direito” (art. 2º da CRP) – atribuem-lhe a violação da lei correspondente e não a inconstitucionalidade de qualquer das normas aplicadas (“Ao improceder esta questão, considera-se violado o disposto no art. 49º do CPP, bem como o vertido nos art.s 113º.6, 115º e 178º.2 e 4 do CP”; “Considera-se igualmente violado o art. 50.1 CP”; “Violou-se expressamente o disposto nos art.s 71º, 72º e 73º do CP”, etc.)». Aliás, o reclamante mantém a mesma postura na dedução da sua reclamação, laborando em manifesta confusão sobre o que consubstancia a suscitação de uma questão de constitucionalidade normativa (problema de validade constitucional de normas jurídicas, aplicadas) e o que se traduz num confronto das actividades cognitiva, valorativa e decisória levada a cabo pelo tribunal, directamente, com os preceitos e princípios constitucionais. Temos de concluir, pois, que a reclamação deve ser indeferida. C – Decisão 7 – Destarte, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide indeferir a reclamação. Custas pelo reclamante, com taxa de justiça que se fixa em 20 UCs. Lisboa, 12 de Dezembro de 2006 Benjamim Rodrigues Maria Fernanda Palma Rui Manuel Moura Ramos [1] Adv. Domingos Guerra Maneta. [2] Que prosseguiu para apreciação, pela Relação, do recurso da condenação final. [3] «Há ainda conexão de processos quando o mesmo agente tiver cometido vários crimes cujo conhecimento seja da competência de tribunais com sede na mesma comarca (...)» [4] GERMANO MARQUES DA SILVA., Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, p. 325. [5] A., ob. e loc. cit.s. [6] Assim (restritivamente) interpretado o art. 400.1. e e f do CPP (contra a corrente jurisprudencial que recolhe o aplauso de uma das duas secções criminais do STJ, que se basta – para negar o recurso da pena conjunta – com a irrecorribilidade de cada uma das penas parcelares do concurso) ter-se-á em conta, á partida, que «no concurso de infracções, um caso especial de determinação da pena, a pena aplicável [ao concurso] tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, segundo o disposto do artigo 77º do CP», e, ao mesmo tempo, esvaziar-se-á o contra-argumento de que «só o entendimento defendido [por COSTA ANDRADE, MARIA JOÃO ANTUNES e SUSANA DE SOUSA, na sua anotação ao acórdão STJ 06FEV03 (RPCC 2003-3)] imped[iria] que um tribunal da Relação [pudesse] condenar por decisão irrecorrível numa pena de 25 anos de prisão, apesar de nenhum dos crimes do concurso ser punível com pena superior a 5 anos»