00068/07.9BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O regime contencioso actualmente vigente, assim como o anterior, relativamente à impugnação de deliberações camarárias que não incidam de modo directo na esfera jurídica do vereador enquanto tal, mormente com o seu estatuto e direitos dele decorrentes, não lhe confere legitimidade activa em sede de tutela da legalidade objectiva, pois essa legitimidade é atribuída apenas ao Ministério Público, à pessoa do presidente do órgão colegial [ou quem o substitua] e ao chamado autor popular [artigos 9º nº1, 55º nº1 alíneas a) e e) e nº2 do CPTA, e 14º nº4 do CPA].

II. O controlo da legalidade objectiva mediante dedução da acção pública está, pois, conferido ao Ministério Público, aos presidentes dos órgãos colegiais e aos autores populares [“eleitores” - artigo 55º nº2], não assistindo esse poder ou faculdade de exercício de tutela jurisdicional aos outros membros de órgão colegial, podendo estes, apenas, apresentar queixas juntos das entidades judiciárias e administrativas competentes relativamente a alegadas ilegalidades de que padeçam as deliberações do órgão de que fazem parte.

III. Apenas são os interesses difusos referidos exemplificativamente nos artigos 52º nº3 da CRP, 1º e 12º da Lei nº83/95, e 9º do CPTA, e os de idêntica natureza que recebem uma protecção constitucional qualificada. Fora deste âmbito estará a acção popular correctiva, intentada não para defender directamente quaisquer interesses difusos, mas para restaurar a legalidade objectiva violada por condutas ilegais formalizadas em acto administrativo.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Município do Porto [MP] interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 24.10.2007 – que no âmbito deste processo cautelar, e antecipando a decisão da causa principal, decidiu julgar procedente a acção administrativa especial na qual M... pede a declaração de nulidade, ou a anulação, da deliberação datada de 22.12.2006 da CÂMARA MUNICIPAL DO PORTO [CMP] que decidiu celebrar com F... contrato de gestão do TEATRO MUNICIPAL RIVOLI sob a epígrafe Protocolo de Cedência e Concessão de Exploração do Teatro Rivoli, e ainda de todo o procedimento que a mesma antecede – o presente recurso jurisdicional abrange, para além da decisão sobre o fundo da causa, a que foi proferida sobre a excepção da ilegitimidade activa e a proferida sobre a antecipação do julgamento da causa principal.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

I- DA ILEGITIMIDADE ACTIVA DO REQUERENTE

A) Sendo vereador da CMP, é evidente que o requerente não tem legitimidade activa para requerer a suspensão de eficácia/impugnação de deliberação da CMP de 22.12.2006;

B) A sentença recorrida, fez tábua rasa desse impedimento legal e fundamentou a legitimidade do requerente na sua qualidade de eleitor, nos termos do nº2 do artigo 55º do CPTA, o que fez não obstante assumir expressamente que constitui jurisprudência pacífica entre nós o entendimento contrário a esse;

C) Mais reconheceu a sentença recorrida – como não podia deixar de ser - que em causa não está uma deliberação que afecte directa e pessoalmente o estatuto de eleito local do requerente;

D) A sentença ora posta em crise considerou que o requerente tinha legitimidade activa para pôr em causa uma deliberação da CMP porque entende que “outra solução interpretativa poderá enfermar de inconstitucionalidade, em face do direito, liberdade e garantia em presença” e que “[…] na dúvida, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas – ver artigo 7º do CPTA – princípio pro actione”;

E) Não é legítima a dúvida levantada pela sentença, seja, por um lado, porque a questão tem já, pelo menos, mais de década e meia de tratamento uniforme na jurisprudência do STA, em sentido contrário ao decidido, seja, por outro lado, porque a questão também passou pelo crivo de uma reforma do processo nos tribunais administrativos, no âmbito da qual saiu confirmada e até reforçada, razão pela qual não se oferece minimamente razoável a invocação, sem mais, do princípio pro actione;

F) Não colhe a tese preconizada pela sentença de que “…outra solução interpretativa poderá enfermar de inconstitucionalidade, em face do direito, liberdade e garantia em presença”, na medida em que, com interesse para o caso em apreço, não estão em causa interesses difusos que, nos termos do artigo 1º da Lei nº83/95 de 31.08, conferem o direito ao exercício da acção popular;

G) Sendo manifesta a ilegitimidade do requerente, seja aferida a título cautelar ou a título principal, o requerido deveria ter sido logo absolvido da instância;

H) Foram afixados editais para citação dos eleitores recenseados no concelho do Porto para intervirem nos presentes autos a título principal, mas não se verificou a adesão de nenhum deles;

I) O que se disse quanto à ilegitimidade activa do requerente, quanto ao pedido de suspensão de eficácia/anulação da deliberação de 22.12.2006, vale, mutatis mutandis, para o pedido de anulação de todo o procedimento administrativo que antecedeu e serviu de sustentação à citada deliberação, na medida em que tal procedimento radica em anterior deliberação do mesmo órgão “câmara municipal”, a deliberação camarária de 25.07.2006.

II- DA DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO DA CAUSA PRINCIPAL

J) O tribunal a quo convenceu-se que haveria de antecipar o juízo sobre a respectiva causa principal, mas fez mal;

K) As razões em que se fundamenta a antecipação do juízo sobre a causa principal não são susceptíveis de preencher os requisitos do artigo 121º nº1 do CPTA para a sua antecipação: seja porque, de todo, não há manifesta urgência na resolução definitiva da questão, seja também porque – e muito embora afirme o contrário – a sentença recorrida deixa claro que o processo não reúne todos os elementos necessários à sua resolução definitiva;

L) Quanto ao pressuposto “substantivo”, consistente na manifesta urgência na resolução definitiva da questão, detecta-se que a sentença proferida cuidou de aludir a tudo mais alguma coisa, só mesmo com excepção da manifesta urgência propriamente dita;

M) Decorre da sentença uma espécie de nexo de causalidade ou de nexo funcional entre o regime de antecipação da decisão sobre a causa principal e a violação da proibição de executar prevista no artigo 128º do CPTA, apesar desta referir que a actual utilização do Teatro “[…] se encontra suportada por outro contrato entretanto formalizado com o contra-interessado, que não o em crise nos autos”;

N) Sendo – como efectivamente é – essa ocupação legitimada por uma fattispecie procedimental totalmente estranha àquela em que se produziu o acto cuja eficácia se quer suspensa, não é compreensível a invocação do facto de conhecimento geral para justificar a urgência do caso;

O) Sendo que, estranhamente – e acto contínuo – é confessado na sentença que tal indagação, não sendo peticionada nem na providência nem na acção principal, a ser empreendida pelo tribunal poderia configurar excesso de pronúncia;

P) Afinal, escreve-se a seguir “[…] está em causa uma situação concreta, com contornos específicos – a deliberação de adjudicação e o consequente protocolo a celebrar com o contra-interessado e o seus termos concretos” [vide folha 4 da sentença recorrida];

Q) A afirmação de que “a apreciação dos presentes autos terá sempre subjacente uma prévia abordagem genérica do significado desta utilização, da natureza dos bens que estão em causa e por fim da forma adequada para atingir o objectivo final” e que “[…] é precisamente este objectivo final de dinamização cultural da baixa portuense, que passa por equacionar os novos caminhos de funcionamento do Teatro Rivoli, com vista ao exercício de funções de carácter cultural [que constituem as atribuições das autarquias locais], que se encontra presente em qualquer ocupação o Teatro Municipal Rivoli, seja título precário, seja a título de apoio a alguma entidade, pública ou privada” respeita a domínios excluídos aos tribunais administrativos, para os quais – estando em causa a conveniência ou oportunidade da actuação da Administração – os mesmos não têm nem mandato nem poderes;

R) Para justificar a manifesta urgência na antecipação da causa principal, a sentença invoca a palavra “interesses” sem nunca os concretizar ou explicitar;

S) Não se vislumbram na sentença recorrida que interesses vitais ou primordiais reclamam uma resolução urgente e definitiva da questão principal, qual a sua natureza excepcional qual o seu melindre, se é que tem algum;

T) A questão de saber se o procedimento concretamente seguido para escolha de um parceiro privado é ou não conforme à lei não é questão que possa ser subsumida à noção de interesse difuso constante do nº2 do artigo 1º da já citada Lei nº83/95;

U) Nos autos não está em causa o risco do Teatro sair da esfera jurídica do MP, de vir a ser demolido, no todo ou em parte, ou sequer de ser destinado a fins diferentes daqueles para que está vocacionado;

V) Não se percebe como é que espectáculos de grande qualidade e que conquistam “casa cheia” se podem revelar lesivos seja do que for, sendo que o espectáculo de grande produção que o contra-interessado exibiu no Teatro Rivoli contabilizou mais de 100 mil espectadores;

W) Atendendo a que a actual utilização do Teatro Rivoli está suportada num título que não é posto em causa nestes autos, a realidade criada pela antecipação da causa principal não tem, quanto a esse ponto, nenhuma virtualidade em face da regulação provisória, isto é, seja decidido a título provisório ou principal, a suspensão/anulação do acto em causa, tal em nada interfere com a actual utilização do Teatro;

X) Alguma argumentação vertida na sentença deixa a sensação de que o facto de estar em causa uma acção popular local legitima um aligeiramento na verificação do pressuposto da manifesta urgência;

Y) A sentença opta por fazer uma avaliação custo/benefício dos vários cenários processuais possíveis, logo à cabeça, mas os cenários processuais que a sentença confronta nada têm que ver com o que se discute nos presentes autos;

Z) A sentença refere que foram “[…] trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito” mas é a própria sentença que, no seu desenvolvimento, desmente esse facto;

AA) A afirmação de que “não se mostra necessário produzir qualquer prova no processo principal” constitui uma clamorosa violação do princípio processual basilar do contraditório;

BB) A averiguação sobre se constam dos autos todos os elementos necessários à resolução definitiva da questão não se confunde com a antecipação de um juízo sobre hipotéticos ou possíveis meios de prova que seriam carreados para o processo em sede principal;

CC) Em última análise, o que tribunal recorrido afirma é que uma eventual revogação pelo tribunal ad quem da decisão de antecipar o julgamento da causa principal não terá qualquer utilidade prática: o julgamento definitivo já está feito com os elementos constantes do processo administrativo e nada mais!

DD) Na óptica do tribunal recorrido “o raciocínio, em tese, é sempre que a resolução da acção principal de forma mais célere só poderá trazer benefícios para todos os intervenientes processuais”.

III- DA DECISÃO DO FUNDO DA CAUSA

EE) É inequívoco que o contrato em apreço não configura contrato de “prestação de serviços de imediata utilidade pública” e, muito menos, contrato administrativo;

FF) Caso se estivesse perante um contrato de “prestação de serviços de imediata utilidade pública”, a responsabilidade e o risco da prestação manter-se-iam na esfera MP, o que manifestamente não ocorre;

GG) O contrato em causa traduz antes um contrato complexo insusceptível de ser enquadrado na tipologia de contrato determinado, que constitui uma relação paritária entre as partes, uma relação jurídica de direito privado e não de direito público;

HH) Ora, nada no contrato faz indiciar a natureza administrativa, o apelo a uma regulação pelo direito administrativo;

II) Mas ainda que – contra tudo o que se mostra evidente – se quisesse, à viva força, ver aqui um contrato administrativo, sempre se trataria de um contrato de cooperação paritária, isto é, de um contrato do qual não resulta para o MP uma posição de supremacia perante o particular;

JJ) As regras gerais nesta matéria, e na falta de legislação especial, devem ser retiradas do Código de Procedimento Administrativo [CPA], donde decorre não ser o concurso público a única forma de procedimento pré-contratual prevista;

KK) O artigo 183º do CPA, ao ressalvar as normas que regulam a realização das despesas públicas [hoje o DL nº197/99 de 08.06], pretende “fixar a obrigatoriedade do concurso público apenas para aqueles casos em que, de acordo com essas normas, se não verifiquem os pressupostos da admissibilidade de outro[s] procedimento[s]”;

LL) Desta forma, pode recorrer-se ao DL nº197/99 como critério de escolha dos tipos de procedimento pré-contratual, sem olvidar que a aplicabilidade da referida lei ao contrato em apreço desconsideraria por completo a componente da receita que o mesmo consagra a favor do MP;

MM) Ora, esta lei admite, expressamente – e independentemente do valor do contrato a celebrar – o recurso ao ajuste directo “quando por motivos de aptidão técnica ou artística ou relativos à protecção de direitos exclusivos ou direitos de autor, a locação ou o fornecimento dos bens ou serviços apenas possa ser executado por um locador ou fornecedor determinado” [ver artigo 86º nº1 alínea d)];

NN) O co-contratante é o único capaz de manter em cena um espectáculo de produção própria pelo período de tempo estabelecido nas Linhas de Orientação do Modelo de Funcionamento do Teatro Municipal Rivoli;

OO) O MP fez questão – em atenção aos princípios que devem reger toda a actividade administrativa – de adoptar um procedimento qualificado de escolha do seu parceiro, procedeu ao convite de várias entidades para apresentarem propostas de projectos de exploração do Teatro, tendo em conta as linhas gerais já aprovadas pelo executivo camarário e nomeou uma comissão para apreciar as propostas apresentadas, comissão essa que procedeu à respectiva análise, detectando, aliás, ideias interessantes em mais do que um projecto, tentou até uma conciliação ou compatibilização entre eles;

PP) Na absoluta impossibilidade prática de tal conciliação, assumiu as suas responsabilidades e optou pelo único projecto que, isoladamente considerado, se prefigurava como capaz de responder do ponto de vista artístico e financeiro às linhas gerais antes traçadas;

QQ) O MP tem despendidas avultadas verbas [cerca de 11 milhões de euros no último mandato] com o funcionamento do Teatro que se tem revelado deficitário, e o parceiro escolhido garante, desde logo, o financiamento da respectiva programação;

RR) A sentença recorrida faz, depois, por ignorar toda o historial de relações jurídicas que tem rodeado o imóvel, que constitui um bem patrimonial do MP, adquirido em 1989 a um privado, através de um contrato de compra e venda de direito privado;

SS) Nos últimos anos, o Teatro foi administrado pela Culturporto, entidade jurídica que configura uma associação de direito privado, constituída pelo MP e pelo Instituto Politécnico do Porto [ver cópia de estatutos que se juntam ao presente articulado como documento nº2];

TT) O Teatro Rivoli tem estado arredado de qualquer relação jurídico-administrativa, sendo objecto de relações jurídico-privadas como claramente foi acima demonstrado, sendo que o ónus que impende sobre o Teatro não resulta, aliás, de qualquer vínculo jurídico público, mas da própria escritura celebrada em 1989, a qual determina que o MP crie um Teatro Municipal visando “a promoção do nível cultural e de bem-estar da população do Porto”;

UU) A decisão ora posta em crise propugna um resultado que não encontra paralelo na realidade portuguesa;

VV) Na atribuição da gestão de Teatros da titularidade [directa ou indirecta] do Estado ou de Municípios, nunca se ouviu falar da realização de um concurso público, sendo que pelo país fora não faltam exemplos de companhias que gerem Teatros, independentemente das concretas diferenças no título jurídico que serve de base a essa exploração, por períodos temporais mais ou menos longos;

WW) No próprio MP a gestão do Teatro Campo Alegre nunca foi sujeita a qualquer procedimento pré-contratual concursal.

Termina pedindo a revogação das decisões judiciais recorridas.

O recorrido M... contra-alegou concluindo assim:

A- A acção intentada tem por fundamento a defesa de um interesse difuso, no caso, o património cultural da autarquia local, configurando, como tal, uma acção popular nos termos previstos na legislação aplicável;

B- Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa tem legitimidade para intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos como o património cultural das autarquias locais, não havendo, na lei, qualquer restrição a este princípio que decorre do artigo 9º nº2 do CPTA, da Lei nº83/95, e do artigo 52º da CRP;

C- Todos os cidadãos, sem excepção, sem que a sua condição de vereador importe uma diminuição dos seus direitos civis e políticos pois tal condicionamento significaria uma violação do principio da igualdade plasmado no artigo 13º da CRP: “Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual”;

D- Não tendo nenhum eleitor exercido o direito de auto-exclusão, previsto na lei que regulamenta a acção popular, forçoso é concluir que o requerente representa todos eleitores recenseados do concelho do Porto;

E- Estão reunidos os requisitos ínsitos no nº1 do artigo 121º do CPTA;

F- Primeiro porque é manifesta a urgência na resolução definitiva do caso já se perpetua uma utilização equivoca do Teatro Rivoli que não se resolve com a adopção de uma providência cautelar;

G- Conclusão incontornável já que a providência cautelar interposta pela P..., acima identificada, obteve provimento, tendo sido decretada pelo tribunal a suspensão da deliberação de CMP de 22.12.2006, sem qualquer consequência para a situação de facto;

H- Quanto ao segundo requisito – o de terem sido trazidos ao processo todos os elementos necessários – salienta-se o facto de não haver quaisquer factos novos nas peças processuais da acção principal relativamente às da providência cautelar;

I- Sendo que, por outro lado, o recorrente trouxe para os autos tudo o que bem quis; só lhe faltou a perpetuação no tempo desta contenda para ir cumprindo o contrato de concessão ao arrepio das normas legais aplicáveis;

J- A questão que aqui se coloca não é o eventual cumprimento pela entidade particular dos interesses públicos associados ao Teatro Rivoli, mas o facto de, revestindo o serviço prestado carácter público não ter sido objecto da tramitação e do enquadramento jurídico previsto para a contratação pública, seja ela qual for: concessão de exploração de serviço público ou prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública;

L- O enquadramento legal do procedimento destinado à celebração de contrato há-de ir buscar-se ao DL nº390/82 de 17.09 sendo que, uma vez que este diploma se encontra em vigor apenas no que se refere às concessões, matéria esta vertida nos artigos 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, os procedimentos a observar terão que ir buscar-se ao DL nº197/99 de 08.06;

M- Diploma aplicável caso se entenda estarmos em presença de uma prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública;

N- Resulta deste enquadramento legal a regra geral do recurso ao concurso público;

O- Se o recorrente pretendeu recorrer ao ajuste directo porque entende que o contra-interessado é o único que tem aptidão técnica ou artística para contratar, não se compreende porque é que contactou outras companhias uma vez que o normativo que dá acolhimento a esta tese não obriga a consultar mais ninguém;

P- O que, de facto, não se entende é porque é que estando o recorrente convicto de que o procedimento acertado era o ajuste directo, nunca se referiu a este tipo de procedimento durante todo o processo que levou à contratação do contra-interessado;

Q- Nunca, em nenhum documento do procedimento aqui causa se fala de ajuste directo, se justifica o recurso a ele, ou se menciona uma única norma legal que a ele diga respeito;

R- Isto porque o recorrente só classificou de ajuste directo o procedimento que promoveu depois de interposta esta acção judicial;

S- O que, desde logo, determina a falta de fundamentação, legal e de facto, do dito ajuste directo;

T- E a ausência de fundamentação determina a anulabilidade do acto impugnado nos termos do artigo 135º do CPA;

U- É, pois, evidente a anulabilidade do acto em questão.

Termina pedindo a manutenção das decisões judiciais postas em causa.

O Ministério Público não se pronunciou a respeito do mérito do recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos considerados assentes pela decisão judicial recorrida:

1- Em 01.08.2006, o Vereador da Cultura e Turismo do Município do Porto enviou uma carta dirigida à Direcção do Teatro da Palmilha Dentada-Associação, onde deu a conhecer que “está em curso um processo de consulta a diversas entidades produtoras e ou promotoras de espectáculos, que possam satisfazer os objectivos do Município do Porto no que respeita à função do seu mais emblemático Teatro Municipal.

Assim, e na sequência da proposta aprovada em reunião do Executivo de 06.07.25, de que se junta um exemplar, serve a presente para convidar V. Exas., se assim for do V/ interesse, a apresentar uma candidatura a gestão do Teatro Rivoli para o quadriénio 2007/2010, em termos que sejam enquadráveis no modelo do anexo à proposta, designado “LINHAS DE ORIENTAÇÃO DO MODELO DE FUNCIONAMENTO DO TEATRO MUNICIPAL RIVOLI.”

Os concorrentes deverão, antes de mais, apresentar o seu historial, e fazer prova da sua capacidade [económica, financeira e artística] de forma a garantir o cumprimento dos objectivos. […]” - ver documento nº3 junto aos autos com o requerimento inicial;

2- Em anexo a esta missiva, remetia-se também a “Proposta” apresentada pelo Vereador da Cultura e Turismo do Município do Porto, F...., datada de 19.07.2006, aprovada em reunião do Executivo de 06.07.25, assim como as “LINHAS DE ORIENTAÇÃO DO MODELO DE FUNCIONAMENTO DO TEATRO MUNICIPAL RIVOLI” – ver processo administrativo apenso aos autos, cujo ter aqui se tem por integralmente reproduzido;

3- Cinco entidades enviaram as suas propostas de gestão do Teatro Municipal Rivoli:

- INATEL – Instituto Nacional para Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores;

- F...– Produções Artísticas, Lda”;

- M...– Produções e Serviços de Marketing, Lda;

- P... – Associação de Profissionais ...;

- P...;

4- Em 17.10.2006, a Comissão de Acompanhamento enviou ao Presidente da CMP uma grelha preenchida com as candidaturas recebidas e aceites – ver documento nº4 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

5- Em reunião camarária, realizada em 22.12.2006, foi aprovada, com seis votos contra do PS e CDU, a proposta para que seja celebrado um contrato de gestão do Teatro Municipal Rivoli e se proceda à nomeação de uma Comissão nos termos da mesma proposta – ver processo administrativo apenso, cujo teor aqui se tem integralmente reproduzido;

6- Dá-se aqui também por integralmente reproduzido o teor da proposta elaborada pelo Presidente da CMP em 18.12.2006 e que sustentou a deliberação camarária de 22.12.2006;

7- Em anexo à referida proposta encontra-se o “Protocolo de cedência e concessão de exploração do Teatro Rivoli” a celebrar com o contra-interessado, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos;

8- O autor encontra-se inscrito no recenseamento eleitoral da freguesia de Santo Ildefonso, no Porto, pelo menos desde 11.01.2007 – ver documento junto ao processo nº68/07.9BEPRT [causa principal] em 26.02.2007;

9- O autor era um dos membros do executivo presentes na 37ª reunião extraordinária da CMP, realizada em 22.12.2006, às 10 horas – ver processo administrativo apenso;

10- Os presentes autos de processo cautelar deram entrada em juízo em 11.01.2007 – ver carimbo aposto no rosto do requerimento inicial e registo no SITAF;

11- Na mesma data, deu entrada neste tribunal a acção administrativa especial que corre os seus termos sob o nº68/07.9BEPRT, a que os presentes autos de processo cautelar se encontram apensos – ver carimbo aposto no rosto do requerimento inicial e registo no SITAF.

De Direito

I. Cumpre apreciar o recurso jurisdicional interposto pelo MP, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes.

II. M..., vereador eleito pelo PARTIDO SOCIALISTA [PS] à CMP, no dia 11.01.2007 solicitou ao TAF do Porto a declaração de nulidade, ou a anulação, da deliberação de 22.12.2006 da CMP – bem como de todo o procedimento que a antecede - que aprovou a celebração de contrato de gestão do TEATRO MUNICIPAL RIVOLI com o produtor F... - sob a epígrafe Protocolo de Cedência e Concessão de Exploração do Teatro Rivoli - e solicitou, a título cautelar, a suspensão de eficácia dessa mesma deliberação.

Aquele pedido de invalidação deu origem à acção administrativa especial nº68/07.9BEPRT [processo principal], e este pedido de suspensão deu origem ao presente processo cautelar [nº68/07.9BEPRT-A], através do qual o requerente pretende assegurar a utilidade da decisão final a proferir na acção principal.

No processo principal, o autor alicerça o pedido na suposta falta absoluta de forma legal do procedimento que conduziu à deliberação impugnada, por considerar que não foram cumpridas quaisquer das regras procedimentais que se impõem à concessão de um serviço público [como qualifica o protocolo celebrado], maxime as do concurso público [DL nº390/82 de 17.09; DL nº59/99 de 02.03; DL nº197/99 de 08.06; Lei nº169/99 de 18.09], e entende que tal falta deverá ser sancionada com a nulidade [artigo 133º nº1 e nº2 alínea f) do CPA]. Para o caso de assim não ser entendido, defende que a deliberação e o procedimento impugnados sempre terão de ser anulados por ofensa do princípio da legalidade [artigo 3º nº1 do CPA], sobretudo por ausência de qualquer procedimento previsto para a contratação pública, por ausência de critérios de adjudicação e de factores de ponderação, por falta de fundamentação legal e preterição de audiência prévia.

No processo cautelar, o requerente alicerça a sua pretensão de suspensão de eficácia na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, por entender que é evidente a procedência do pedido que formula na acção principal, e também na alínea b) do mesmo número, por entender que para além da aparência de bom direito, a não concessão da providência cautelar provocará prejuízos de impossível reparação para o interesse público.

Ambos os processos foram contestados, tendo os demandados, para além de impugnar factos e teses jurídicas, deduzido a excepção dilatória da ilegitimidade activa, solicitando a respectiva absolvição da instância [artigo 288º nº1 alínea d) do CPC ex vi 1º CPTA].

Finda a fase dos articulados no processo principal e no cautelar, foi decidido, neste último, que estavam verificados os requisitos legais para antecipar a decisão da causa principal, e determinado que as partes fossem ouvidas a tal respeito [artigo 121º do CPTA].

Nesta sequência, e não obstante a oposição dos demandados a essa antecipação, o tribunal proferiu decisão final que considerou o autor e requerente cautelar parte legítima, e, julgando procedente a acção administrativa especial, anulou a deliberação de 22.12.2006 da CMP e o procedimento administrativo que a antecedeu e lhe serviu de fundamentação.

É destas decisões judiciais que discorda o município recorrente, imputando-lhes erro de julgamento de direito.

III. Impõe a lógica jurídica [trata-se de um pressupostos processual], e a própria ordem das conclusões apresentadas, que comecemos por apreciar o presente recurso na vertente em que o recorrente se insurge contra a decisão proferida a respeito da invocada excepção da ilegitimidade activa [conclusões A) a I)].

O município recorrente discorda da decisão judicial proferida quanto à legitimidade activa, por entender que o autor da acção administrativa especial, e requerente cautelar, sendo vereador da CÂMARA MUNICIPAL DO PORTO, carece de legitimidade para intentar os presentes meios processuais ao abrigo do disposto no artigo 55º nº2 do CPTA.

É do seguinte teor a pertinente decisão recorrida:

O requerente invocou o disposto no nº2 do artigo 55º do CPTA para justificar a sua legitimidade activa nestes autos, tendo o processo seguido a tramitação de acção popular local, com citação da entidade requerida, do contra-interessado, bem como de todos os eleitores recenseados no concelho do Porto, nos termos do artigo 15º da Lei nº83/95, de 31 de Agosto, ex vi artigo 55º nº2 e 112º nº1, ambos do CPTA.

[…]

Veio a entidade demandada suscitar a ilegitimidade do autor para intentar a presente acção, já que apesar de este basear a sua legitimidade processual no artigo 55º, nº2 do CPTA, não terá feito prova de que é eleitor recenseado no Município do Porto, qualidade que lhe permitiria lançar mão desta forma de acção popular autárquica.

Referiu, ainda, que o autor se limita à sua identificação como vereador e membro integrante do executivo municipal [órgão colegial que praticou o acto impugnado].

Acrescentou que nestas situações, se compreende que os membros dos órgãos colegiais não tenham o poder de acção pública, em defesa da legalidade dos actos praticados pelo próprio órgão, competência que pertence em exclusivo ao presidente do órgão.

Em 26.02.2007, o autor apresentou resposta à excepção invocada, no âmbito do disposto na alínea a) do nº1 do artigo 87º do CPTA, tendo juntado certidão de que é eleitor recenseado na freguesia de Santo Ildefonso, no Porto, pelo menos desde 11.01.2007.

Esta questão já foi apreciada pelo Tribunal Central Administrativo–Norte, em 09.02.2006, no âmbito do processo nº00228/04.4BEPNF.

Nesse acórdão decidiu-se que, não permitindo a lei que um vereador duma câmara municipal instaure, nessa qualidade e para tutela da legalidade objectiva, acção administrativa de impugnação de acto administrativo emitido pelo órgão de que é membro, o mesmo, despindo-se dessa veste de “eleito” e vestindo a pele de “eleitor”, não goza de legitimidade activa para lançar mão da acção popular correctiva prevista no nº2 do artigo 55º do CPTA.

Ora, o tribunal não põe em causa, mesmo porque a jurisprudência quanto a este aspecto é pacífica, que perante uma impugnação de deliberação tomada em reunião do executivo camarário, um vereador que integre o órgão colegial não tem legitimidade activa, em sede de tutela ou defesa da legalidade objectiva, pois a mesma assiste unicamente ao Ministério Público, à pessoa do presidente do órgão colegial ou de quem o substitua e, ainda, ao autor popular, este nos termos do artigo 55º nº2 do CPTA.

O vereador de uma Câmara Municipal goza de legitimidade activa para instaurar acção administrativa especial que tenha por objecto, por um lado, deliberação da edilidade de que o mesmo faça parte e que haja emitido pronúncia que alegadamente viole os chamados “direitos orgânicos ou estatutários” daquele vereador ou, por outro, omissão que viole igualmente aquele estatuto.

Questão mais duvidosa, prende-se com o facto em apreciação nos presentes autos.

Na verdade, nada parece obstar a que o membro do órgão colegial “câmara municipal” intervenha na deliberação, votando contra a matéria em discussão, e depois, na qualidade de autor popular, venha impugnar essa mesma deliberação.

Nos presentes autos, encontra-se efectuada prova da qualidade do autor, enquanto eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, recenseado na circunscrição do concelho do Porto – freguesia de Santo Ildefonso – ver matéria de facto apurada.

Ninguém colocou em causa que o autor é vereador e que participou na deliberação em crise, votando contra.

Realmente, se o autor não estivesse recenseado na circunscrição referenciada, apenas o Presidente da Câmara Municipal poderia, eventualmente, agir em defesa da legalidade administrativa – ver artigo 55º, nº1, alínea e) do CPTA.

Contudo, é na qualidade de eleitor local, tal como previsto no nº2 do artigo 55º do CPTA, que se apresenta o autor nesta acção.

O facto de ter participado na deliberação em crise, enquanto eleito local, afasta a possibilidade de se apresentar nesta acção como eleitor?

Não nos parece, mesmo porque outra solução interpretativa poderá enfermar de inconstitucionalidade, em face do direito, liberdade e garantia em presença.

Relembra-se que o direito de acção popular, previsto no artigo 52º da Constituição da República Portuguesa [CRP], é consagrado como um direito, liberdade e garantia de participação política, sendo, desde logo, um verdadeiro direito de acção judicial.

Aqui se acautela que é conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos previstos na lei.

A Lei nº83/95, de 31 de Agosto, define, efectivamente, o modo de exercício deste direito, referindo no seu artigo 12º que:

“1- A acção popular administrativa compreende a acção para defesa dos interesses referidos no artigo 1º e o recurso contencioso com fundamento em ilegalidade contra quaisquer actos administrativos lesivos dos mesmos interesses.

2- A acção popular civil pode revestir qualquer das formas previstas no Código de Processo Civil.”

O artigo 14º do mesmo diploma regula o regime de representação processual nos seguintes termos:

“Nos processos de acção popular, o autor representa por iniciativa própria, com dispensa de mandato ou autorização expressa, todos os demais titulares dos direitos ou interesses em causa que não tenham exercido o direito de auto-exclusão previsto no artigo seguinte, com as consequências constantes da presente lei.”

Percorrendo todo o diploma, não se encontra prevista qualquer limitação ou restrição quanto ao exercício deste direito, lembrando-se que a norma constitucional usa a seguinte expressão: “[…] é conferido a todos […]”, não se encontrando qualquer excepção nem na constituição nem na lei.

Claro que, no caso concreto, temos a restrição limitada ao âmbito local [circunscrição], mas mesmo assim, reporta-se a “qualquer eleitor”.

É certo que o acórdão referenciado supra, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, explicita que os membros dos órgãos autárquicos não são simples eleitores, mas “eleitos” e, nessa qualidade, gozam e estão dotados de poderes, deveres, direitos e faculdades decorrentes do seu próprio estatuto e que não são extensíveis aos simples eleitores.

Todavia, parece-nos certo que a CRP e a lei não apresentam quaisquer restrições deste direito, não esquecendo que mesmo a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na CRP, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos – ver artigo 18º da CRP.

Podiam estar em causa restrições implícitas ou imanentes, mas estas reconduzem-se, todas ou quase todas, a dois grandes tipos, ou razões de ser: 1º à conjugação dos direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais; 2º à conjugação com os princípios objectivos, institutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza.

Dentre as restrições decorrentes da conjugação com outros princípios constitucionais, sobressaem as que se prendem com os chamados estatutos ou relações especiais de poder, ou situações mais ou menos duradouras em que as pessoas aparecem inseridas no âmbito de certas instituições políticas.

É o caso, nomeadamente, de restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, bem como dos agentes dos serviços e forças de segurança “na estrita medida das exigências da sua função própria”.

Logo, no caso em apreço não se vislumbra a verificação de qualquer restrição ao direito do autor, seja explícita ou implícita; julga-se mesmo que não permitir que este intente as presentes acções consubstanciará uma restrição do conteúdo essencial do direito constitucional de acção popular [no caso, local].

O facto que o autor haver intervindo na deliberação em crise, mesmo que tivesse formalizado uma declaração de voto, não afasta a possibilidade de exercício do direito de acção popular, na medida em que este direito, liberdade e garantia é mais abrangente que a eventual tomada de posição no âmbito da deliberação em apreço. Trata-se de um verdadeiro direito de acção judicial, que não pode ser afastado apenas pela qualidade, cumulativa, de eleito local do autor.

Nesta conformidade, a decisão proferida em 09.02.2006, no âmbito do processo nº00228/04.4BEPNF, pelo Tribunal Central Administrativo Norte, quanto a esta questão específica, suscita-nos algumas reservas, pelo que, na dúvida, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas – ver artigo 7º do CPTA – princípio pro actione.

Nestes termos, não se verifica a excepção de ilegitimidade activa suscitada pela entidade demandada.

A jurisprudência deste tribunal que a decisão judicial recorrida parcialmente contesta e procura ultrapassar, sobretudo em nome do princípio pro actione, vai enraizar a sua legitimação legal nos artigos 9º e 55º do CPTA, e 14º nº4 do CPA, a sua sustentação doutrinal em vários tratadistas [António Cândido de Oliveira, Diogo Freitas do Amaral, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves], e o seu já longo percurso jurisprudencial em diversos arestos tirados no Supremo Tribunal Administrativo [AC STA de 06.06.89, Rº24062; AC de 23.09.1998, Rº040833; AC STA de 19.11.1998, Rº41764; AC STA de 08.06.1999, Rº42354; AC STA de 28.03.2001, Rº46890; AC STA de 29.01.2002, Rº046905; AC STA de 18.12.2002, Rº48342; AC STA de 11.02.2003, Rº661/02-12; AC STA de 17.01.2006, Rº0670/03].

A partir de uma análise lúcida destas bases legais, doutrinais e jurisprudenciais, foi entendido no aresto referido na decisão judicial recorrida [AC TCAN de 09.02.2006, Rº00228/04.4BEPNF] que o vereador de uma câmara municipal, enquanto tal, apenas goza de legitimidade activa para instaurar acção administrativa especial que tenha por objecto: ou deliberação da respectiva edilidade que haja emitido pronúncia que, alegadamente, viole os seus direitos orgânicos ou estatutários; ou omissão que viole, alegadamente, esse estatuto.

Isto quer dizer, que o regime contencioso actualmente vigente, assim como o anterior, relativamente à impugnação de deliberações camarárias que não incidam de modo directo na esfera jurídica do vereador enquanto tal, mormente com o seu estatuto e direitos dele decorrentes, não lhe confere legitimidade activa em sede de tutela da legalidade objectiva, pois essa legitimidade é atribuída apenas ao Ministério Público, à pessoa do presidente do órgão colegial [ou quem o substitua] e ao chamado autor popular [artigos 9º nº1, 55º nº1 alíneas a) e e) e nº2 do CPTA, e 14º nº4 do CPA].

É a partir desta tese de fundo, que a decisão judicial recorrida aceita, que o acórdão deste tribunal procura tirar consequências ao nível da hipotética legitimidade activa do vereador camarário, como autor popular, para impugnar deliberações do executivo que integra, e que não tenham quaisquer efeitos no âmbito dos seus respectivos direitos orgânicos ou estatutários.

A esse respeito, diz-se nesse acórdão o seguinte:

Os recorrentes argumentam, ainda, em defesa da sua tese que a decisão judicial recorrida incorreu em violação do artigo 55º nº2 do CPTA, 20º e 268º da CRP porquanto, segundo sustentam, os mesmos “[…] alegam ainda a sua legitimidade acrescida, que lhe é conferida pelo nº2 do artigo 55º do CPTA, ao permitir a qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, impugnar as deliberações adoptadas pelos órgãos das autarquias locais, sediados na circunscrição onde se encontre recenseado.

[…]

Analisemos, valendo aqui o que supra se foi tecendo em sede de enquadramento da excepção dilatória em questão.

No artigo 55º nº2 do CPTA consagra-se a clássica acção popular local ou autárquica que se encontrava vertida no anterior artigo 822º do Código Administrativo [também denominada “acção popular correctiva”], sendo que a legitimidade radica apenas na qualidade de eleitor, de cidadão, enquanto reflexo ou mesmo manifestação dum direito político.

Nessa medida, não está em questão um interesse individual ou um interesse difuso, pelo que a posição que o autor popular assume no processo judicial é análoga ou semelhante à do Ministério Público quando este intervém no exercício da acção pública [artigo 55º nº1 alínea b) do CPTA], sendo que mais nada se lhe exige que não seja o de invocar um juízo de ilegalidade por referência ao acto administrativo em questão.

[…]

Temos, para nós, que a resposta terá de ser negativa.

Na verdade, desde logo nos parece ilegítimo que, não permitindo a lei que um vereador duma câmara municipal instaure, nessa qualidade e para tutela da legalidade objectiva [acção pública], acção administrativa de impugnação de acto administrativo emitido pelo órgão de que é membro, o mesmo, despindo-se dessa veste de “eleito” e vestindo a pele de “eleitor”, venha a poder lançar mão da acção popular correctiva prevista no nº2 do artigo 55º do CPTA.

Tal constituiria um inequívoco entorse ao propósito do legislador, atrás evidenciado […], quando definiu o pressuposto processual da legitimidade activa no nº1 do artigo 55º, permitindo-se que aquilo que o legislador não quis deixar entrar pela porta viesse a entrar pela janela, descaracterizando, por completo, o regime regra fixado pelo referido nº1 na sua conjugação com o demais ordenamento jurídico-administrativo vigente.

Permitir-se o uso por um vereador do direito de acção popular correctiva ao abrigo do nº2 do artigo 55º para impugnar deliberação com a qual não concorda, e relativamente à qual até já formalizou voto com tal sentido, será descaracterizar o próprio instituto e propósito daquele tipo de acção, pondo-se mesmo em causa, por um lado, quer a natureza do próprio órgão enquanto órgão colegial bem como da própria caracterização e imputação das decisões provenientes dum órgão colegial, e por outro, nos casos como o “sub judice” poderão ocorrer entraves ao próprio funcionamento da edilidade camarária.

Para além disso, e face ao que supra se expendeu a propósito dos poderes e faculdades que os vereadores detém para tutela de infracções aos seus direitos orgânicos e estatutários, não se vislumbra necessidade de tutela jurisdicional daquele seus direitos com recurso ao nº2 do artigo 55º do CPTA com base na argumentação que os mesmos estariam numa situação desprotegida em termos de tutela jurisdicional.

Com efeito, como vimos supra, os vereadores duma câmara municipal que hajam visto seu estatuto ofendido por acto ou omissão do presidente da edilidade ou por deliberação da mesma câmara gozam de legitimidade activa para fazerem tutelar seus direitos e repor a legalidade administrativa através do recurso a acção administrativa especial instaurada nos termos do artigo 55º nº1 alínea a) do CPTA em decorrência dos artigos 20º e 268º da CRP, não necessitando, pois, de usarem o nº2 do mesmo normativo para obterem a tutela daqueles seus direitos, porquanto, isso seria atribuir-lhes acréscimo de meios de tutela não conferidos a qualquer outro cidadão e que o legislador não teve em propósito, desvirtuando, repete-se, aquilo que foi intenção do legislador em sede de regime legal de legitimidade activa em matéria de tutela da legalidade objectiva quanto a deliberações de órgão colegial.

Fora do âmbito da tutela dos direitos orgânicos e estatutários, o vereador, na medida em que a lei não lhe confere poderes de controlo da legalidade objectiva, não pode por um momento “esquecer-se” da sua qualidade e estatuto, passando a actuar como um simples cidadão que não é, ou fingindo sê-lo para depois voltar a assumir aquele seu estatuto, sendo certo que não pode estabelecer-se ou entender-se estarem presidente da edilidade e demais vereadores numa mesma posição, já que o primeiro corporiza e detém um estatuto institucional e orgânico que está muito para além do detido pelos segundos.

Frise-se, ainda, que no nº2 do artigo 55º do CPTA se utiliza apenas a expressão “eleitor”, o que, em nosso entendimento, poderá legitimar a interpretação de que com tal expressão se visou apenas conferir a legitimidade activa para a instauração da acção popular correctiva aos simples eleitores que não fizessem parte ou fossem membros dos órgãos autárquicos porquanto estes para todos os efeitos não são simples eleitores mas “eleitos” e, nessa qualidade, gozam e estão dotados de poderes, deveres, direitos e faculdades decorrentes do seu próprio estatuto e que não são extensíveis aos simples eleitores.

O controlo da legalidade objectiva mediante dedução da acção pública está, pois, conferido ao Ministério Público, aos presidentes dos órgãos colegiais e aos autores populares [“eleitores” - artigo 55º nº2], não assistindo esse poder ou faculdade de exercício de tutela jurisdicional aos outros membros de órgão colegial, podendo estes, apenas, apresentar queixas juntos das entidades judiciárias e administrativas competentes relativamente a alegadas ilegalidades de que padeçam as deliberações do órgão de que fazem parte.

Estamos convictos de que esta jurisprudência, a que aderimos, não padece das limitações e reservas que lhe são apontadas pela decisão judicial recorrida.

Segundo o julgador a quo, a questão é duvidosa, pois nada lhe parece obstar a que o membro do órgão colegial câmara municipal intervenha numa determinada deliberação, votando contra a matéria discutida, e depois, na veste de autor popular, venha impugnar a decisão vencedora, já que uma outra solução interpretativa poderia traduzir-se numa restrição do conteúdo do direito constitucional de acção popular. E, perante esta dúvida, em nome do princípio do favorecimento do processo, também chamado do pro actione, que aponta para uma interpretação e aplicação das normas processuais no sentido de favorecer quer o acesso ao tribunal quer o exame do mérito das pretensões deduzidas em juízo, decide improceder a excepção e prosseguir com os autos.

Cremos, porém, que a dúvida referida pelo tribunal recorrido, e legitimadora, no fundo, da interpretação e aplicação que fez do nº2 do artigo 55º CPTA, não se justifica.

Relembremos as várias normas chamadas ao caso.

O artigo 52º nº3 da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA diz que é conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, […] nomeadamente para promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural, e para assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais.

A LEI Nº83/95 DE 31 DE AGOSTO, que no seguimento deste preceito constitucional veio consagrar o direito de participação procedimental e de acção popular, estipula que visa definir os casos e termos em que é conferido e pode ser exercido […] o direito de acção popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções previstas no nº3 do artigo 52º da Constituição [artigo 1º nº1], e que sem prejuízo do disposto no número anterior, são designadamente interesses por ela protegidos a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público.

Prescreve a mesma lei que são titulares […] do direito de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda [artigo 2º nº1], e ainda que a acção popular administrativa compreende a acção para defesa dos interesses referidos no artigo 1º e o recurso contencioso com fundamento em ilegalidades contra quaisquer actos administrativos lesivos dos mesmos interesses [artigo 12º nº1].

Nesta linha constitucional e legal, o novo CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS veio, no seu artigo 9º nº2, fixar que independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais, e no seu artigo 55º nº2, relativo à legitimidade activa para impugnar um acto administrativo, veio atribuir a qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, permissão para impugnar as deliberações adoptadas por órgãos das autarquias locais sediadas na circunscrição onde se encontre recenseado.

Tem interesse salientar, neste momento, que até à entrada em vigor do novo CPTA, vigorava, sobre este assunto, e para além das normas constitucionais e legais acabadas de referir, o artigo 822º do CÓDIGO ADMINISTRATIVO [aprovado pelo DL nº31095 de 31.12.1940] segundo o qual era permitido a qualquer eleitor […] no gozo dos seus direitos civis e políticos, recorrer das deliberações, que tenha por ilegais, tomadas pelos corpos administrativos das circunscrições em que se ache recenseado […] – esta norma foi abrangida pela revogação decretada pelo artigo 6º alínea a) da Lei nº15/2002 de 22.02, que aprovou o CPTA.

Comentando a legitimidade activa atribuída pelo artigo 55º nº2 do CPTA, escrevem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que esta norma prevê a acção popular correctiva que, na linha legislativa tradicional [CA], pode ser exercida por qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, para impugnação de deliberações dos órgãos autárquicos na circunscrição em que se encontre recenseado.

Dizem tratar-se de um meio de fiscalização cívica da gestão das autarquias, que visa unicamente as actuações ilegais praticadas sob a forma de acto administrativo, com vista à reposição da legalidade objectiva, e que, por isso mesmo, surge como uma modalidade de legitimidade processual típica da acção impugnatória.

E sublinham, tais autores, que esta legitimidade activa radica apenas na qualidade de cidadão [direito cívico], e não na existência, no caso, de um interesse individual ou de um interesse difuso, pelo que a posição deste autor popular local acaba por ser análoga à do Ministério Público quando intervém no exercício da acção pública, no sentido de que nada mais se lhe exige do que a invocação dum juízo de ilegalidade relativamente ao acto impugnado.

Neste factor, acrescentam, reside o principal traço distintivo desta acção popular correctiva em relação à acção popular dirigida à defesa de interesses difusos, a que se refere o nº2 do artigo 9º do CPTA: neste último caso não basta a invocação de um direito político, é necessário demonstrar a conexão com o interesse difuso que se pretende proteger [ver Comentário ao CPTA, Almedina, 2ª edição revista, 2007, página 339].

Também Luís Sousa Fábrica, escrevendo sobre a acção popular [no então projecto de CPTA], constata que após a revisão constitucional de 1989 [consumada depois na revisão de 1997], passamos a ter mais do que uma espécie de acção popular no âmbito administrativo, já que continuamos a ter a acção popular tradicional [correctiva], destinada a restaurar a legalidade objectiva expurgando o ordenamento jurídico de condutas ilegais formalizadas em acto administrativo, e a nova acção popular destinada à protecção de interesses transindividuais, na variante de interesse difusos.

Daquilo que escreve este autor, infere-se que o que está em causa no artigo 12º nº1 da Lei nº83/95 não é a tutela do princípio da legalidade, a acção popular correctiva, mas a tutela de posições jurídico-materiais de natureza específica, ou seja, a acção cautelar destinada à tutela de interesses difusos [ver CJA, nº21, 2000, páginas 16 a 22].

Colhemos da anotação efectuada por Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira ao artigo 52º nº3 da CONSTITUIÇÃO que o interesse juridicamente relevante pode ser individual, público, colectivo e difuso, sendo que o interesse individual é o direito subjectivo ou o interesse específico de um indivíduo, o interesse público ou geral é o interesse subjectivado como próprio do Estado ou dos demais entes territoriais, regionais e locais, o interesse colectivo é o interesse particular comum a certos grupos e categorias, e o interesse difuso consiste na refracção em cada indivíduo de interesses unitários da comunidade, global e complexivamente considerada.

Ora, de acordo com estes reputados juristas, a acção popular tem, sobretudo, incidência na tutela dos interesses difusos, pois sendo interesses de toda a comunidade, deve reconhecer-se aos cidadãos, enquanto tal [uti cives não uti singuli], o direito de promover, individual ou associadamente, a defesa de tais interesses [CRP Anotada, Coimbra Editora, volume I, 4ª edição].

Naturalmente que a acção popular não tem de limitar-se aos casos individualizados no nº3 do artigo 52º da CRP. Tal norma tem carácter exemplificativo, como desde logo decorre do seu enunciado textual [nomeadamente]. E por isso mesmo foi o elenco constitucional acrescentado, no artigo 9º nº2 do CPTA, pelo ordenamento do território, urbanismo, bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais.

O que acabamos de reportar, parece legitimar a conclusão de que apenas são os interesses difusos referidos exemplificativamente nos artigos 52º nº3 da CRP, 1º e 12º da Lei nº83/95, e 9º do CPTA, e os de idêntica natureza que recebem, portanto, uma protecção constitucional qualificada.

Fora deste âmbito estará a acção popular correctiva, intentada não para defender directamente quaisquer interesses difusos, mas para restaurar a legalidade objectiva violada por condutas ilegais formalizadas em acto administrativo.

No nosso caso, a presente acção foi intentada pelo autor ao abrigo do artigo 55º nº2 do CPTA, o que significa, desde logo, que foi configurada como uma acção popular correctiva. Na verdade, da análise dos autos é a essa conclusão que depressa se chega: o autor legitima-se na sua qualidade de cidadão eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, e não na titularidade de um interesse unitário da respectiva comunidade.

Se dúvida houvesse quanto a estar em causa a defesa de um interesse difuso, certamente que ele não poderia ser outro senão o património cultural, expressamente previsto como tal na CRP e na lei ordinária.

Mas essa hipotética dúvida não poderia resistir, cremos, a uma abordagem mais específica.

Efectivamente, o património cultural, assim como a saúde e o ambiente, são bens autónomos, que não se confundem com o mero lastro corpóreo que lhes serve de substrato. Defender o património cultural, que é um interesse e dever de todos [ver artigo 78º da CRP], e portanto um interesse difuso, significa salvaguardar e valorizar os testemunhos de identidade e herança cultural comum da respectiva colectividade em todos os seus múltiplos aspectos [artístico, etnográfico, histórico, arqueológico…]. O direito de acção popular, para prevenção, cessação ou perseguição judicial, das infracções contra o património cultural, significa conferir a todos os cidadãos responsabilidade na preservação do repositório cultural da comunidade, na promoção da acção cultural, e na difusão das obras culturais.

É patente que não é a defesa deste interesse difuso que vivifica a pretensão deduzida pelo aqui autor e requerente cautelar. E com isto não pretendemos dizer que tal interesse seja de todo estranho às futuras e eventuais repercussões da deliberação impugnada, mas somente que o interesse prosseguido nos autos se reconduz, sem dúvida, à defesa da legalidade objectiva, na medida em que esta se considera desrespeitada por não ter sido observado o formalismo imposto por lei para a concessão de um alegado serviço público.

Tudo quanto ficou dito, tanto se aplica à deliberação camarária impugnada [22.12.2006], como ao procedimento que a ela conduziu, e que foi desencadeado, também, por decisão camarária [25.07.2006].

Neste contexto, tendo em consideração que a acção popular em causa configura acção popular correctiva, legitimada ao abrigo do artigo 55º nº2 do CPTA, e não acção popular para defesa de interesses difusos, legitimada ao abrigo dos artigos 52º nº3 da CRP, 1º e 12º da Lei nº83/95, e 9º do CPTA, cremos não se justificar a dúvida suscitada pelo tribunal recorrido, e legitimadora, no fundo, da interpretação e aplicação que fez do nº2 do artigo 55º CPTA.

Assim, e concluindo, mantém-se a jurisprudência deste tribunal vertida no aresto chamado à colação na sentença judicial recorrida, à qual já dissemos aderir, sendo com base nela, e nos acrescentos ora feitos, que decidimos revogar a decisão judicial que considerou o autor e requerente cautelar parte legítima nas demandas.

Nessa medida, deve ser concedido provimento ao recurso.

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste tribunal, no seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, com os fundamentos apresentados, revogar a decisão judicial recorrida;

- Julgar procedente a excepção da ilegitimidade activa, e absolver os demandados da instância.

Custas em ambas as instâncias pelo ora recorrido, fixando-se a taxa de justiça na 1ª instância em 6 UCs, e nesta instância em 10 Ucs - artigos 446º do CPC, 189º nº2 do CPTA, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

D. N.

Porto, 28 de Fevereiro de 2008

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia