01219/06 - Supremo Tribunal Administrativo

Em recurso jurisdicional de sentença judicial sobre decisão administrativa de acesso directo a informação bancária do contribuinte, a conclusão – que «a (…) caducidade do direito à liquidação do imposto não é impeditiva da punição do crime fiscal» –, apresenta-se manifestamente inadequada à consecução do provimento do recurso, quando se encontra definitivamente estabelecido, por não impugnado, um dos fundamentos da sentença recorrida, o de «(…) não estarem verificados os indícios da existência de crime (…)».

1.1 O Director Geral dos Impostos vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 25-10-2006, que nos presentes autos concedeu provimento ao recurso judicial da decisão da Administração Fiscal de acesso directo à informação bancária de A… – cf. fls. 68 e seguintes. 1.2 Em alegação, a entidade recorrente formula as seguintes conclusões – cf. fls. 82 a 84. A eventual ocorrência da caducidade do direito à liquidação do imposto não é impeditiva da punição do crime fiscal que está indiciado. O artigo 103.º do RGIT não requer que o imposto seja liquidável, mas apenas que a conduta do agente tenha visado a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima. Ainda que o direito à liquidação esteja caducado – coisa que nem se irá discutir nos presentes autos – a conduta do sujeito visou a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima. O requisito típico do crime é que a conduta vise a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima e não que o imposto não esteja caducado ou seja liquidável. Caso esteja caducado, isso apenas significa que a vantagem patrimonial de que o sujeito ilegitimamente se apropriou não pode ser reparado mediante um acto tributário de liquidação, e não que essa vantagem patrimonial não tenha ocorrido e com ela o crime fiscal em causa. Quer isto dizer que mesmo que o direito à liquidação estivesse caducado, o processo pode e deve seguir para aplicação da sanção criminal que ao caso couber, a qual só não é possível do ponto de vista processual se estiver prescrito o procedimento criminal. Em bom rigor, não cabe neste processo a apreciação da caducidade do direito à liquidação, mas apenas da prescrição do procedimento criminal. Ora, nos termos do disposto no artigo 21.º do RGIT , o procedimento criminal prescreve decorridos 5 anos sobre o facto. Desta forma, não ocorreu a prescrição do procedimento criminal e, portanto, a decisão derrogatória do dever de sigilo bancário fundamentada em indícios da prática do crime fiscal que foi invocado, seria legítima ainda que o direito à liquidação do imposto estivesse atingido pela por caducidade. É verdade que o acto recorrido não identifica o valor do imposto em falta. Porém, não o poderia fazer pois o procedimento de derrogação do dever de sigilo bancário tem como propósito apurar se ocorreram ou não os factos ilícitos indiciados e facultar a quantificação do imposto em falta, caso o haja. Ora, transformar o objecto do procedimento em pressuposto ou condição desse mesmo procedimento conduz-nos para a vizinhança do absurdo. Se a administração fiscal conhecesse os factos (e não meros indícios) e o imposto em falta não necessitaria de lançar mão do procedimento derrogatório do dever de sigilo bancário. Só no fim dele é que se poderão confirmar ou não os indícios que justificaram a sua instauração. Não faz nenhum sentido erigir em pressuposto do procedimento aquilo que constitui a sua finalidade. Além disso, o n.º 2 do artigo 103.º do RGIT diz que “os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 15.000,00”. Portanto, do que se trata é de uma condição de punibilidade que não entra no recorte típico do crime em causa. Se a Administração Fiscal estivesse na posse dos elementos que permitissem documentar qual o imposto que deixou de ser pago, procederia imediatamente à liquidação do imposto e, naturalmente, dispensaria o procedimento derrogatório do dever de sigilo bancário. Com a interpretação de que a Administração Fiscal tem de demonstrar o valor do imposto em falta para lograr a derrogação do dever de sigilo bancário o que se obtém é a completa aniquilação da norma, pois sempre que a Administração Fiscal estiver em condições de aceder à informação e documentos bancários dos contribuintes, já não necessita daqueles para nada, uma vez que também está em condições de liquidar directamente o imposto.” Não houve contra-alegação. O Ministério Público neste Tribunal emitiu o seguinte parecer – cf. fls. 97 e 98. Vem o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Viseu que concedeu provimento ao recurso interposto do despacho do Exm° Sr. Director — Geral dos Impostos que determinou, ao abrigo do artº 63°-B , n° 2 e 3, da LGT , o acesso directo a informação bancária de que A… fosse titular. Em síntese, o recorrente jurisdicional, Director-Geral dos Impostos, discorda da sentença na medida em que esta concluiu verificar-se caducidade do direito à liquidação da sisa, o que acarretaria inutilidade do acto recorrido que, por sua vez, não teria respeitado as exigências legais previstas no citado artº 63°-B da LGT , pois incumbia à Administração Fiscal documentar a efectiva vantagem patrimonial obtida pela contribuinte. Na verdade, parece-me que não é elemento típico do crime de fraude fiscal previsto no artº 103° do RGIT que o imposto seja ainda liquidável, mas que a conduta do contribuinte tenha visado a obtenção de uma vantagem patrimonial ilegítima. Assim, caso se encontre caducado o direito à liquidação do imposto, isso apenas significa que tal vantagem patrimonial ilegitimamente obtida não pode ser reparada mediante acto tributário de liquidação (mas não que a vantagem patrimonial não tenha ocorrido ou que o crime não se tenha consumado). Como tal, contrariamente ao referido na sentença, afigura-se-me persistir a utilidade do acto recorrido, de acesso às contas bancárias, independentemente da eventual ocorrência dessa caducidade. Importa agora apreciar a questão de saber se no caso estavam preenchidos os pressupostos legais para a derrogação do sigilo bancário, nos termos do artº 63°-B da LGT . Ora, de acordo com o n° 2, al. c), desta disposição legal, tal derrogação só pode ser admitida quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente no caso de utilização de facturas falsas ou nas situações em que existam factos concretamente identificados, gravemente indiciadores de falta de veracidade do declarado. Pelo que, há que analisar se os factos recolhidos pela Administração Tributária constituem indícios de crime doloso em matéria tributária, pois a esta compete o ónus de prova dos pressupostos legais do acesso à informação bancária dos contribuintes, conforme jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, cfr., nomeadamente, Acs. de 2/3/05 – Rec. 1395/04, de 22/6/05 — Rec. 543/05 e de 18/1/06 – Rec. 2/06. Creio, no entanto e contrariamente ao referido na sentença recorrida, que a AT não terá que demonstrar o montante do imposto em falta para lograr a derrogação do dever de sigilo bancário, pois tal exigência aniquilaria a norma como sustenta a recorrente jurisdicional. De qualquer modo, considero que a Administração Fiscal não coligiu factos gravemente indiciadores de falta de veracidade do declarado, não tendo provado que no caso existiam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária. Como assim, não tendo a AF logrado demonstrar os pressupostos de facto que habilitavam a decidir pela derrogação do sigilo bancário, sou de parecer que o presente recurso jurisdicional não merece provimento, devendo ser mantida a decisão que concedeu provimento ao recurso do despacho do Director-Geral dos Impostos, embora com fundamentos diferentes dos invocados na sentença sob recurso.” 1.5 Cumpre decidir, em conferência. 2.1 Em matéria de facto, a sentença recorrida assentou o seguinte. No âmbito de uma acção de recolha de informação com vista a comprovar a situação tributária em sede de Imposto Municipal de Sisa, tendo-se verificado que a Recorrente relativamente a uma aquisição do imóvel em 19-07-2002, pelo valor declarado de 94 771,60 € contraiu na mesma data, titulado na mesma escritura um mútuo garantido por hipoteca e fiança, no valor de 79 807,66€ e tendo sido corrigido voluntariamente o valor noutros imóveis do mesmo empreendimento que inicialmente haviam declarado valores idênticos ou próximos do valor declarado pela Recorrente, esta foi notificada pela Administração Fiscal, em 16 de Janeiro de 2006, para “prestar esclarecimentos sobre a compra do imóvel… nomeadamente extractos bancários...” alertando-a que não sendo voluntariamente facultados poderá o Sr. Director Geral dos Impostos autorizar o acesso às contas bancárias...”, cfr. docs. de fls. 39 a 44 aqui dados por reproduzidos, o mesmo se dizendo dos demais infra referidos; Porque a Recorrente apenas remeteu cópia das escrituras de compra e venda e mútuo com hipoteca, a Administração Fiscal notificou-os de novo, por carta registada e 07-02-2006, alertando-a das consequências da falta de colaboração, vide docs. de fls. 19 a 35; Os Serviços de Inspecção Tributária da D. de Finanças de Viseu, considerando serem os elementos bancários da Recorrente imprescindíveis para aferir do valor de aquisição do imóvel ocorrida em 19-07-2002 (vide A); a falta de colaboração dele e a existência de indícios de prática de crime fiscal tipificado no artigo 103° do Regime Geral as Infracções Tributárias aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho (adiante RGIT), em suma a verificação dos requisitos da última parte da al. c) do n°2 do artigo 63°B da Lei Geral Tributária (adiante LGT), propuseram se solicitasse ao Exm° Director Geral dos Impostos, a derrogação de sigilo bancário, cfr. 12 a 16; O Impetrado, por despacho de 14-08-2006, considerando como verificados os condicionalismos previstos na al. c) do n° 2 do artigo 63° B da LGT , decidiu derrogar o sigilo bancário, veja-se fls. 8 a 11. O presente recurso foi interposto em 08-09-2006, cfr. carimbo aposto na folha 1 da respectiva Petição Inicial que constitui folhas 3 dos autos. 2.2 A sentença recorrida fundamenta a sua decisão, dizendo mormente que «se a caducidade do direito à liquidação não se verificasse, a procedência do Recurso se imporia na mesma pelo seguinte». A Entidade Recorrida e Recorrente estão de acordo quanto ao enfoque da questão em causa nos presentes autos – situa-se na norma do n° 2 al. c) do art° 63°B da Lei Geral Tributária aprovada pelo D.L. n° 398/98 de 17 de Dezembro, na redacção dada pela Lei 30-G/00 de 29 de Dezembro: “Quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado”. Onde os contendores divergem é, no fundamental, no facto de a primeira entender que existem os indícios referidos na norma já aludida, constando a descrição dos mesmos no despacho recorrido e demais documentos em que ele se fundou, enquanto que a Recorrente se defende negando a existência dos referidos indícios. Independentemente da classificação penal, se condição externa ou objectiva de punibilidade, ou outra, o certo é que o figurino estabelecido pelo RGIT dá maior relevância ao facto de a vantagem patrimonial atingir ou não determinado valor – ele acaba por ser elemento fundamental para averiguar se determinado comportamento é crime ou simplesmente uma contra-ordenação, veja-se o n° 2 do artigo 103° e artigos 118º e 119°, todos do já aludido RGIT . Face à alegação da Recorrente incumbia à Administração Fiscal pronunciar-se, documentando, a efectiva vantagem patrimonial com vista a apurar se estávamos perante um crime ou tão só uma contra-ordenação. Aquela não cumpriu a referida incumbência. Assim neste caso a referida “condição externa de punibilidade” é relevante. A sua relevância afere-se pelo facto de ela ser, neste caso, o elemento que pode dizer se o comportamento constitui crime ou contra-ordenação. Não tendo a Administração Fiscal cumprido aquele ónus impõe-se concluir não estarem verificados os indícios da existência de crime e, consequentemente, inverificados os requisitos para a derrogação do sigilo bancário. Quer dizer: para no caso ter decidido conceder provimento ao recurso da decisão da Administração Fiscal de acesso directo à informação bancária de A…, a sentença recorrida fundamentou-se, ainda, em factos concludentes da sua perspectiva no sentido de « (…) não estarem verificados os indícios da existência de crime e, consequentemente, inverificados os requisitos para a derrogação do sigilo bancário ». Como se vê das conclusões da alegação do presente recurso, a verdade é que a entidade ora recorrente não põe em causa a sentença recorrida quanto ao fundamento, que a decisão em causa também apresenta, de, no caso, « (…) não estarem verificados os indícios da existência de crime (…) ». E, se o recorrente não trata das questões decididas na sentença recorrida – diz Jorge Lopes de Sousa, no Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado , 4.ª edição, 2003, na anotação 15. ao artigo 282.º –, «pode chegar-se a uma situação em que não seja possível conhecer-se do objecto do recurso», uma vez que «o Tribunal superior está impedido de tomar posição sobre elas, pois nesta matéria vale o princípio do dispositivo, nos termos do qual é o recorrente que delimita o âmbito do recurso através das conclusões das alegações». No presente recurso é manifesto que não se apresenta impugnado o indicado fundamento [ « (…) não estarem verificados os indícios da existência de crime (…) »] , em que, também, se estribou a sentença recorrida para ter concedido provimento ao recurso da decisão da Administração Fiscal de acesso directo a informação bancária. Assim, essa questão (estarem, ou não, verificados indícios de crime) não pode ser conhecida no presente recurso, pois que, apesar de na decisão recorrida haver sido objecto de julgamento, a mesma não se encontra incluída nas conclusões da alegação da entidade ora recorrente. E, ao contrário, em face da não impugnação de um dos fundamentos em que a sentença recorrida também se suporta e a que se arrima, essa questão (de estarem, ou não, verificados indícios de crime) deve ser considerada terminantemente julgada no Tribunal a quo . Cf., neste sentido, entre muitos outros, e por mais recente, o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 8-11-2006, proferido no recurso n.º 967-06. Estamos, portanto, a concluir que, em recurso jurisdicional de sentença judicial sobre decisão administrativa de acesso directo a informação bancária do contribuinte , a conclusão – que «a (…) caducidade do direito à liquidação do imposto não é impeditiva da punição do crime fiscal» –, apresenta-se manifestamente inadequada à consecução do provimento do recurso, quando se encontra definitivamente estabelecido, por não impugnado, um dos fundamentos da sentença recorrida, o de « (…) não estarem verificados os indícios da existência de crime (…) ». 3. Termos em que se acorda negar provimento ao recurso. Custas pela entidade recorrente, fixando-se a procuradoria em um sexto. Lisboa, 10 de Janeiro de 2007. – Jorge Lino (relator) – António Calhau - Lúcio Barbosa.