0800/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A conclusão do contrato e respectiva execução não determinam inutilidade do recurso de anulação contra a deliberação de adjudicação do fornecimento de duas máquinas varredoras e aspiradoras, porque os efeitos que se produziram e que se pretendem destruir permanecem intactos na ordem jurídica e só o recurso contencioso é adequado à respectiva erradicação e reposição da ordem jurídica violada- artigos 6.º do ETAF e 48.º da LPTA.

II- O facto de a execução da sentença anulatória não poder restituir o recorrente "in natura" à situação que existiria não fosse o acto impugnado, não significa que ele não tenha direito à execução da decisão anulatória, visando essa reconstituição por sucedâneo, pelo contrário, os artigos 7.º n.º 1 e 10.º n.º 1 do DL 256-A/77 garantem, em sede de execução, a indemnização dos prejuízos resultantes do acto anulado.

III- Perante o regime decorrente das normas mencionadas e do disposto no artigo 7.º do DL 48051, constitui acomodação à situação de facto e erro de direito entender que, por ser possível a utilização de acção de indemnização após a extinção da instância no recurso contencioso, este perde utilidade com a realização do fornecimento que era objecto do contrato cuja adjudicação estava impugnada.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A. .. Lda. interpõe o presente recurso jurisdicional da sentença proferida no TAC do Porto em 20.03.2002 que declarou extinta a instância por inutilidade superveniente, no recurso contencioso interposto pela referida empresa contra a deliberação da CÂMARA MUNICIPAL DE LOULÉ de 27 de Março de 2001 que, em concurso público para o efeito, adjudicou à concorrente B... o fornecimento de duas máquinas varredoras e aspiradoras de 4m3 de capacidade.

A recorrente alegou e oferece conclusões em que diz:

A sentença é nula pois os fundamentos estão em contradição com a decisão, dado que depois de proceder à distinção de dois momentos processuais e de estabelecer a sua sequência, afirmando que num primeiro momento – o recurso contencioso – cabe averiguar da legalidade do acto, e que para um segundo momento se reserva a questão da execução da sentença, determinou a extinção da instância por considerar verificada, errada e intempestivamente, a impossibilidade de execução da sentença.

Ao contrário do que entendeu a douta sentença a execução do fornecimento não implica impossibilidade de reconstituição natural, pois apenas implica a devolução do bem e do preço.

Mas, mesmo que fosse impossível a reconstituição natural não poderia ser decretada a extinção da instância por não ser inútil expurgar da ordem jurídica um acto ilegal e ser o prosseguimento do recurso a forma eficiente de realizar a tutela jurisdicional efectiva garantida aos cidadãos.

Em contra alegações, a CM de Loulé e a B... argumentam em sentido contrário e pela manutenção do decidido.

O EMMP emitiu douto parecer em que considera não existir a nulidade nos termos do despacho de sustentação, mas ser de revogar a sentença e de ordenar o prosseguimento do recurso na corrente doutrinal que se tem formado neste STA e que adopta de que não é forçoso para se manter o interesse no recurso que a anulação conduza à reconstituição natural, na íntegra, da situação actual hipotética, conforme, entre outros, o Ac. de 15 de Jan. 2002 no Proc. 48343.

II- A Matéria de Facto e a Sentença Recorrida.

A sentença considerou provado:

Por anúncio publicado no DR III Série, de 20.09. 2000, a Câmara Municipal de Loulé abriu concurso público para fornecimento de duas máquinas varredoras e aspiradoras de 4 m3 de capacidade.

A recorrente e a recorrida particular foram opositoras a este concurso.

A autoridade recorrida anunciou o propósito de adjudicar o fornecimento à recorrida particular.

A recorrente apresentou em sede de audiência prévia, exposição a insurgir-se contra este projecto de decisão.

Por deliberação, ora impugnada, de 27.03.2001, a autoridade recorrida decidiu adjudicar o aludido fornecimento à recorrida particular.

Em Abril de 2001 foi efectuado o fornecimento em causa.

Com estes factos a sentença considerou que o recurso contencioso é o primeiro passo a dar no sentido de fazer desaparecer da ordem jurídica um acto que, produzindo efeitos prejudiciais ao particular, seja inválido, o qual termina com a invalidação do acto se sofrer de vício. O segundo passo seria, diz, em sede de execução, com a prática dos anos necessários à reconstituição da situação que existiria não fora o acto inválido, ou seja a reconstituição natural, a qual é impossível se o acto já foi executado, sendo que a indemnização por substitutivo pode ser obtida em acção proposta para o efeito.

Considera depois que o prosseguimento do recuso não permite nenhum resultado útil, pelo que não seria lógico proferir uma decisão que já não poderia ser cumprida no momento em que é proferida, e conclui pela inutilidade da lide.

III- Apreciação.

1. Cabe agora analisar se a sentença sofre da nulidade que lhe é apontada e em seguida se padece de erro de julgamento.

A propósito da nulidade, como refere o despacho de sustentação, o que é apresentado como contradição poderia mais certeiramente ser um argumento contrário à tese em que assenta a sentença.

Mas, importa analisar se realmente existe alguma contradição, porque não seria consentâneo com a lógica formal que se usasse um termo ainda que parcial do silogismo que conduzisse, necessariamente, em sentido diferente da conclusão.

Porém, não é isso o que sucede. Afirmar como faz a sentença que o recurso contencioso é o primeiro passo a dar no sentido de fazer desaparecer da ordem jurídica um acto que, produzindo efeitos prejudiciais ao particular, seja inválido, o qual termina com a invalidação do acto se sofrer de vício e que o segundo passo seria, em sede de execução, com a prática dos anos necessários à reconstituição da situação que existiria não fora o acto inválido, ou seja a reconstituição natural, a qual é impossível se o acto já foi executado, sendo que a indemnização por substitutivo pode ser obtida em acção proposta para o efeito, é raciocínio que contém em si um erro lógico pelo que a conclusão resulta viciada, mas não é por contradição entre a premissa e a conclusão, mas porque uma das premissas não é verdadeira, como se verá, a propósito do segundo ponto.

De modo que não ocorre a nulidade de sentença que vem arguida na primeira conclusão da recorrente.

2. O ordenamento jurídico português "força" os administrados que querem ser ressarcidos pela prática de um acto administrativo ilegal a interporem dele recurso contencioso de anulação, sob a cominação de, não o fazendo, o direito à reparação apenas subsistir na medida em que o dano não tenha sido causado pela falta de interposição do recurso ou negligente conduta processual no recurso interposto – artigo 7.º do DL 48051.

Por outro lado, a lei diz - artigo 6.º do ETAF - que os recursos contenciosos são de mera legalidade e têm por objecto a declaração de invalidade ou anulação dos actos recorridos, sem descurar que a superveniência de um facto que faça cessar para o futuro os efeitos produzidos por um acto anterior não constitui obstáculo a que um recurso contencioso seja interposto ou prossiga para sentença anulatória – artigo 48.º da LPTA.

Por seu lado o art.º 10.º do DL 256-A/77, dispondo sobre a execução das sentenças administrativas, confere ao interessado que obteve a anulação de acto administrativo a faculdade de «requerer a fixação de indemnização pelos prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» .

Nestas circunstâncias resulta necessariamente da lei que o acto que produziu e esgotou os seus efeitos pela execução pode e deve ainda ser anulado e da anulação assim proferida pode advir execução com utilidade imediata para o recorrente, a qual consiste precisamente na indemnização por sucedâneo da reconstituição da situação hipotética que não possa ser refeita (executada) ou restabelecida "in natura".

O entendimento da sentença ao afirmar, ou pressupor, que apenas a reconstituição natural está abrangida na execução de sentença comete um evidente erro de direito, do qual deriva o erro da conclusão que retirou.

Realmente, a possibilidade de se propor uma acção autónoma de indemnização é o remédio extremo secundário, último e pode mesmo dizer-se residual que o sistema legal em vigor prevê, porque é o mais pesado para a máquina judiciária e sobretudo aquele que para o particular é de tal modo oneroso, demorado, cheio de duplicações e de escolhos que pode corresponder, na prática, a denegar-se a tutela judicial efectiva que os artigos 20 n.ºs 1 e 4 e 268.º n.º 4 da Const. garantem em termos de razoabilidade de tempo, o que se não compadece com a inutilização da instância de recurso pendente para obrigar o interessado a um esforço suplementar, com manifesta perda de oportunidade, maiores custos e sobretudo uma tal demora que equivale a ineficácia do sistema.

Como dissemos no Ac. de 15 de Janeiro de 2002, Proc. 48343, com aplicação ao caso dos presentes autos:

"Este STA tem decidido que o prosseguimento do recurso contencioso se justifica quando persistem os efeitos típicos e primários do acto impugnado.

(.....) A anulação jurisdicional do acto, caso existam fundamentos para a decretar, terá como efeitos não apenas a reposição da legalidade, mas também um efeito útil imediato para a recorrente que poderá dar à execução essa decisão anulatória e ver através dela satisfeitos interesses próprios, ainda que, a execução dos trabalhos objecto do concurso estejam concluídos. Este último facto terá como única consequência que a execução não poderá efectuar-se em espécie ...."

Como este STA decidiu no Ac. de 30.9.97, Proc. 39858, a inutilidade superveniente da lide é a inutilidade jurídica que não se confunde com a coisa que se pede ou em virtude da qual se litiga.

Em caso algum a lei prevê que o recurso de anulação se torna inútil, perde o objecto, ou deve cessar por terem sido praticados actos de execução total ou parcial do acto impugnado.

Como se diz no sumário daquele Ac. "não resulta do artigo 6.º do ETAF, nem de qualquer outro normativo que o reconhecimento da invalidade do acto administrativo e a sua consequente destruição devam cessar pelo facto de terem sido praticados actos de execução total ou parcial, do acto pretensamente inválido que dessa forma perduraria na ordem jurídica, violando o princípio da legalidade".

Pelo contrário, o artigo 48.º da LPTA determina:

"o facto que apenas faça cessar para o futuro os efeitos de acto anterior não obsta à interposição ou ao prosseguimento do recurso, para sentença anulatória em relação aos efeitos produzidos".

..... A execução do contrato apenas fez cessar para o futuro os efeitos do acto, permanecendo todos os efeitos típicos lesivos da esfera jurídica da recorrente, os quais pela anulação e execução da respectiva sentença podem remediar a lesão que tenham provocado na respectiva esfera jurídica.

Diferente entendimento além de abrir a porta à aceleração na execução de actos ilegais para escapar à respectiva anulação, implicaria ....... "um profundo abalo na eficácia do princípio da legalidade" e sobretudo na perspectiva do contencioso dos particulares um profundo "deficit" na garantia da tutela efectiva consagrada pelo n.º 4 do artigo 268.º da CRP.

Efectivamente esta garantia não pode ser vista em abstracto, como uma possibilidade mirífica à qual apenas os iluminados podem aceder depois da provação de uma teia labiríntica, que os irá (des)enganando de corredor em corredor, de meio processual em meio processual, até à sonhada luz.

É que, bloquear ao recorrente contencioso o caminho do recurso e da execução de sentença, meio legítimo que a lei processual vigente erige como indispensável e prioritário, mesmo concedendo que o interessado pode propor acção de indemnização, significa afastarmo-nos da via directa para os atalhos ou corredores escuros, e, manifestamente, estaremos, a lançar sobre o particular mais um ónus que lhe dificulta o acesso á justiça administrativa, exigindo mais demoras, mais uma acção, colocando mais um entrave, que não se compadece com a enunciada garantia constitucional, numa interpretação saudável.

Como a recorrente refere: "em caso de impossibilidade de execução integral da sentença, designadamente porque a empreitada já foi executada, a recorrente terá sempre direito à reparação de todos os danos causados pelo acto ilegal, incluindo os que decorrerem de uma eventual impossibilidade da execução da sentença ... .... ora, será a decisão do presente recurso que abrirá (ou não ) à recorrente as portas para a execução da sentença proferida ... nos termos dos artigos 5.º; 6.º e 10.º do DL 256-A/77 de 17/6".

A tutela efectiva exige amplitude na interpretação das normas de accionabilidade de modo a não tornar mais difíceis do que é normal os meios de recomposição jurisdicional dos interesses ofendidos.

A interpretação e aplicação do artigo 287.º al. e) do CPC ao recurso pendente contra o acto de adjudicação, com o fundamento de ter sido concluído e executado o contrato de empreitada que era objecto o procedimento em que foi praticado o acto impugnado seria contrária ao mencionado artigo 48.º da LPTA e também ofensivo do princípio da tutela efectiva decorrente dos artigos 20.º e 268.º n.º 4 da CRP.

Ainda que com decisões discordantes a jurisprudência deste STA tem acolhido a posição que se indica em diversas ocasiões, desde a menos extensa, mas suficientemente explícita e significativa do Ac. de 21.2.2001 da 3.ª Subsecção em que se decidiu que "o facto de uma empreitada de obras públicas já se encontrar em execução não conduz só por si, à inutilidade superveniente da lide no recurso contencioso interposto por um dos concorrentes ....", até aos Ac. de 28/9/2000, Proc. 46034; de 5.12.2000, Proc. 46306 e 18.01.2001, Proc. 46727.

O primeiro daqueles Ac. destaca, como se afigura essencial, que em face da garantia constitucional do artigo 268.º n.º 4 da Const. "o direito à impugnação contenciosa não pode estar condicionado pela possibilidade de reposição natural, bastando à manutenção do interesse na eliminação do acto a possibilidade de o recorrente poder ficar numa situação mais favorável do que a que existiria com a manutenção do acto".

No mesmo sentido decidiram os recentes Acórdãos deste STA de 2002.02.09 Proc. 45 667-A; o Ac. de 2001.12.19 no Proc. 48227 e de no Proc. 432/02.

No caso presente também a anulação do acto e a subsequente execução podem conduzir à integral satisfação do interesse do particular, provavelmente por uma indemnização em dinheiro e não pela execução do fornecimento pela recorrente, mas o meio presente - do recurso - não deixa por isso de ser o adequado e aquele que a lei indica expressivamente como tal, pois de outra forma predominaria, contra a legalidade, a situação criada pela "via de facto".

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto e por haver matéria de facto controvertida a fixar pelo tribunal recorrido, acordam no STA em revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa do processo para o prosseguimento do recurso no TAC.

Custas pela contra-interessada B... com a taxa de justiça de 250€ e 50% de procuradoria.

Lisboa, 25 de Junho de 2002

Rosendo José – Relator – António Madureira – Pires Esteves (sem prejuízo de posterior reflexão)