01306/12.1BEBRG - Supremo Tribunal Administrativo

Não resultando da matéria de facto por não terem sequer sido selecionados elementos para a apreciação de exceção de falta de auto de medição a que aludem os arts. 202.º e 204.º do DL n.º 59/99, de 02.03 (RJEOP), devem os autos baixar ao tribunal recorrido para observância do n.º 3 do art. 682.º do CPC/2013 ex vi do art. 140.º do CPTA.

1. O Município de Barcelos vem interpor recurso jurisdicional de revista para este STA, nos termos do art. 150º CPTA, do acórdão do TCAN, de 27.11.2020, que julgou parcialmente procedente o recurso jurisdicional, absolvendo o R. do pedido e revogando a sentença, de 06.09.2017, do TAF de Braga - que julgara improcedente a ação intentada por A………………., Lda contra o ora Recorrente, relativa à responsabilidade relativa ao contrato de empreitada “Construção do Jardim de Infância de …………..” - condenando-o a pagar à ora Recorrida a quantia a liquidar quanto à fatura reclamada nos autos.

2. Para tanto, alegou em conclusão:

“i. O presente recurso de revista tem por objeto o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 27 de novembro de 2020, o qual revogou a sentença recorrida e julgou a ação parcialmente procedente.

ii. Entende o Recorrente que andou mal o Tribunal a quo ao decidir que ocorria nulidade da sentença do TAF de Braga, por excesso de pronúncia e, conhecendo do objeto da apelação, determinou que assistia à Recorrida o direito de exigir o pagamento dos preços de trabalhos efetivamente realizados, por entender que nada influencia este direito com a eventual falta de vistoria e receção provisória da obra.

iii. O que, apenas e só, aqui está em causa, é um problema de interpretação e aplicação das normas jurídicas constantes dos artigos 571.º, n.º 2, e 615.º n.º 1, alínea d), todos do Código do Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, e das disposições consagradas nos artigos 217.º, 218.º e 220.º, todos do Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de março, face ao quadro factual dado como assente em sede de 1.ª instância.

iv. Perante os contornos da questão jurídica trazida a esse STA, deve facilmente dar-se por verificado o preenchimento de qualquer um dos pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

v. A vexata quaestio dos presentes autos está relacionada com a apreciação da verificação da nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, e o apuramento dos pressupostos dos quais depende a existência do alegado direito da Recorrida em exigir o pagamento da fatura n.º 100069, atendendo ao regime legal previsto no Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de março, e às cláusulas contratuais insertas no contrato de empreitada em crise.

vi. Na sua contestação, o Recorrente alegou factos integradores da exceção de não cumprimento, nomeadamente a não execução de parte dos trabalhos contratados e inexistência de receção provisória da obra.

vii. Deste modo, podia – como efetivamente o fez – o TAF de Braga conhecer da exceção de não cumprimento, porque, efetivamente, a mesma foi invocada pelo Recorrente.

viii. Pelo exposto, andou mal o Tribunal a quo ao julgar verificada a nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, conforme o disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

ix. É apodítico que o contrato de empreitada de obras públicas celebrado pelas partes rege-se pelas disposições constantes no RJEOP e pelas cláusulas contratuais insertas no referido contrato.

x. Só existe o direito ao pagamento dos trabalhos realizados pela Recorrida no caso de realizarem, cumulativamente, os autos de medição e vistoria, receção provisória da obra e elaboração da conta da empreitada.

xi. Ainda que exista a execução dos trabalhos por parte da Recorrida, não basta isso para que, per si, na esfera jurídica da mesma surja o direito ao pagamento dos trabalhos executados. Torna-se necessário que exista o auto de vistoria e a receção provisória da obra, tal como previsto no contrato de empreitada e no RJEOP.

xii. Tudo visto, não poderia o Tribunal a quo decidir que assistia direito à Recorrida em exigir o pagamento do preço dos trabalhos efetivamente realizados, nada bulindo este direito com a eventual falta de vistoria e receção provisória da obra.

xiii. Pelo exposto, deverá o Acórdão do TCAN ser revogado e substituído por outro que jugue a ação improcedente in totum, com todas as consequências legais daí decorrentes....”

3. A Recorrida, A………………….., L.DA, veio apresentar as suas contra-alegações, concluindo:

“A- O Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, julgou a ação interposta pela Autora/Recorrida “totalmente improcedente por não provada” e em consequência absolveu o Réu/Recorrente, do pedido formulado por aquela.

B- Na convicção que lhe assistia razão, a agora Recorrida, interpôs o competente recurso para o Tribunal Central Administrativo do Norte que assim, também, o entendeu, pelo menos parcialmente, e em consequência decidiu “… CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e julgar-se a presente ação parcialmente procedente, condenando-se o Réu, aqui Recorrido, a pagar à Autora, aqui Recorrente, a quantia que se vier a liquidar quanto à fatura reclamada nos autos.”

C- Pois que, entendeu o Tribunal Central Administrativo do Norte assistir razão à agora Recorrida quanto à arguida nulidade da sentença proferida em 1ª Instância, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea c) do CPC (“excesso de pronúncia”).

D- O Recorrente limitou-se na sua contestação a alegar falta de “auto de medição ou situação de trabalhos” e que parte dos trabalhos referidos no documento 3 (junto à petição inicial) não foram executados e outros não foram executados de acordo com o previsto no Caderno de Encargos.

E- O agora Recorrente não concretizou na sua contestação (ou em articulado superveniente), que trabalhos possam não ter sido executados pela Recorrida e/ou que não tivessem sido executados de acordo com o previsto no Caderno de Encargos.

F- A agora Recorrida em Réplica limitou-se a impugnar a alegação do agora Recorrente feita no artigo 4º da contestação (“A factura referida no artigo 12º foi apresentada aos serviços da Câmara Municipal do Réu sem que previamente tivesse sido precedida de qualquer auto de medição ou situação de trabalhos”).

G- Impugnação de facto e de direito da Recorrida, suportada pelo documento 3 junto à petição inicial, que se trata da situação elaborada pelo Município de Barcelos (ou seu técnico) e aprovada pelo senhor Presidente da Câmara então em exercício, como de resto resultou provado na sentença proferida em 1ª Instância - Factos provados sob os números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21 - e nos artigos 205º e 207, do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de março, aplicáveis ao caso “sub judice”.

H- Não se pronunciou, nem podia pronunciar, a Recorrida quanto a trabalhos que pudessem estar mal executados ou que não tivessem sido executados de acordo com o Caderno de Encargos, já que a Recorrente não concretizou um único trabalho que estivesse em tal situação.

I- O Recorrente Município de Barcelos não alegou na sua contestação, deixada transcrita na íntegra no número 11 das alegações, quaisquer factos suscetíveis de integrar a exceção de não cumprimento, nomeadamente não foi alegado: não ter havido “lugar à elaboração de auto de receção provisório”, ter comunicado por qualquer meio à Autora/Recorrida, mesmo que oralmente (?) a existência de defeitos que teriam de ser corrigidos e que esta não tenha corrigido.

J- A Recorrida pronunciou-se apenas e tão só quanto ao alegado na contestação apresentada pela Recorrente.

K- O expendido pelo TCAN é o irrepreensivelmente adequado à contestação apresentada pelo Réu/Recorrente: “Ora, o Réu contestou, em tempo, tendo pugnado pela improcedência da presente ação com base no entendimento, aqui sintetizado, de (i) que a fatura visada foi apresentada ao Réu sem ter sido precedida de qualquer auto de medição de trabalho, portanto, em violação dos artigos 202º e 204º do DL nº. 59/99, de 02.03; e de (ii) que os trabalhos ali descritos foram mal realizados e/ou nem sequer executados.”

L- O Tribunal de 1ª Instância pronunciou-se e decidiu com base em matéria não alegada pelo Réu/Recorrente e consequentemente à qual não foi dada à Autora/Recorrida possibilidade de deduzir oposição.

M- O Tribunal de 1ª Instância violou claramente o Princípio da “Necessidade do pedido e da contradição” inscrito no artigo 3º do Código de Processo Civil.

N- Ao ter o Tribunal de 1ª instância violado tal princípio, a cominação é a da nulidade da sentença que proferiu por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nº 1, al. d) 2ª parte do Código de Processo Civil, como e bem foi decidido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte no Acórdão Recorrido.

O- Tendo o tribunal de 1ª Instância decidido absolver o Réu/Recorrente com base numa exceção de não cumprimento do contrato que este não invocou e em factos que a pudessem integrar que não foram alegados, incorreu na nulidade da sentença.

P- Em lugar algum, veio a Ré/Recorrente alegar a “inexistência da receção provisória da obra” e individualizar que trabalhos não foram executados.

Q- O que a Ré/Recorrente alegou foi que “A factura referida no artigo 12º foi apresentada aos serviços da Câmara Municipal do Réu sem que previamente tivesse sido precedida de qualquer auto de medição ou situação de trabalhos..”, tendo ficado demonstrado o contrário, ou seja, que os autos de medição foram elaborados e aprovados por si conforme“ Factos provados sob os números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21” da Sentença proferida em 1ª Instância.

R- Os artigos 205º e 207º, do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de março, aplicáveis ao caso “sub judice”, permitiam à Autora/Recorrida exigir o seu pagamento, como exigiu através desta ação.

S- Basta, pois, no caso em análise ler com alguma atenção a contestação do Réu/Recorrente que se transcreveu na integra no número 11 anterior (e demais peças processuais) e a sentença proferida em 1ª Instância, tal como o fez o Tribunal recorrido para concluir como este concluiu que: “Não tendo sido invocada na contestação, não pode a exceção de não cumprimento ser extraída oficiosamente dos factos provados, pelo que, tendo a sentença recorrida conhecido desta, substituindo-se ao Réu, incorreu em excesso de pronúncia.”

T- Após determinar a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, bem andou o Tribunal Central Administrativo do Norte em “ (…) apreciar do objeto da apelação, em obediência ao disposto no art.º 149º, nº.1 do CPTA.”

U- Foram sendo elaborados os autos de medição dos trabalhos executados pela Autor/Recorrida da qual resultou a conta situação elaborada pelo Município de Barcelos (ou seu técnico) e aprovada pelo senhor Presidente da Câmara então em exercício, como de resto resultou provado na sentença proferida em 1ª Instância - factos provados sob os números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21.

V- Pelo que nos termos do contrato de empreitada celebrado, dos artigos 205º e 207º do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de março (ainda, aplicáveis ao caso “sub judice”) o Réu/ Recorrido estava obrigado a pagar os trabalhos Autora/Recorrida após a elaboração e aprovação da conta situação.

X- Nem seria de justiça e de direito, tal como resulta do expendido no Acórdão recorrido, que só com a receção provisória ou definitiva das obras ficassem os donos de obra, no caso o Réu/Recorrente, obrigados a proceder ao pagamento,

Z- O douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte não merece qualquer censura!

AA- Pelo que só pode e deve manter-se a decisão proferida “(…) em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e julgar-se a presente ação parcialmente procedente, condenando-se o Réu, aqui Recorrido, a pagar à Autora, aqui Recorrente, a quantia que se vier a liquidar quanto à fatura reclamada nos autos.”

Nestes termos, e nos demais de direito, que V.as Ex.as Senhores Juízes Conselheiros doutamente se dignarão suprir, deve ser julgado improcedente o presente recurso e mantendo a decisão recorrida farão, uma vez mais, a acostumada e devida JUSTIÇA!”

4. O recurso de revista foi admitido pela formação deste STA por acórdão de 08.04.2021.

5. O MP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.

6. Notificadas as partes do Parecer ambas as partes apresentaram resposta ao mesmo.

7. Após vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

- MATÉRIA DE FACTO fixada pelas instâncias:

1- A Autora é uma sociedade comercial por quotas, cujo objeto social é a construção e engenharia civil, construção de edifícios, arranjos urbanísticos, elaboração de projetos de arquitetura e engenharia civil, atividades de engenharia e técnicas afins.

2- Mediante concurso público, a Câmara Municipal de Barcelos adjudicou à empresa “A…………………., LDA” a execução da empreitada “Construção do Jardim de Infância de …………….”, pelo valor de €299.089,86;

3- Em 10 de setembro de 2007, a Autora e o Réu outorgaram um contrato de empreitada para “Construção do Jardim de Infância de ……………”, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

4- Em 3 de novembro de 2009, foi emitida, por um Engenheiro da Divisão de Obras do Réu, a Informação n° 124-09-DO-TB, com o “Assunto: Conta de situação”, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida;

5- Em 2 de setembro de 2010, foi emitida, por um Engenheiro da Divisão de Obras do Réu, a Informação n° 040-10-DO-TB, com o “Assunto: Análise da Conta de situação”, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida;

6- Sobre as Informações referidas em 4) e 5) foram exarados despachos do presidente da Câmara Municipal do Réu com o seguinte teor: “Aprovo a conta de situação”;

7- Pelo ofício n° 039-D.O.P.M., datado de 31-01-20011, a Autora foi notificada das Informações referidas em 4) e 5) e do despacho referido em 6);

8- Em 18 de maio de 2010, a Autora emitiu a fatura n° 100069, relativa aos trabalhos constantes da Conta Situação integrante da Informação referida em 4) e aprovada pelo despacho referido em 5), no valor de €128.382,50;

9- Em 1 de julho de 2008, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°1-NP, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

10- Em 27 de maio de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°1, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

11- Em 26 de junho de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°2, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

12- Em 17 de julho de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°1, com a menção de “Fundações”, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

13- Em 27 de julho de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°2, com a menção de “Fundações”, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

14- Em 27 de julho de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°2, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

15- Em 26 de agosto de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°3, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

16- Em 26 de agosto de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°3, com a menção “Fundações”, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

17- Em 28 de setembro de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°5, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

18- Em 26 de outubro de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°6, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

19- Em 9 de outubro de 2009, o Réu procedeu à medição dos trabalhos realizados, conforme Auto de Medição de Trabalhos n°1-TM, com a menção “Fundações”, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

20- Em 30 de dezembro de 2011, foi emitida, pelo Engenheiro B…………., da Divisão de Obras do Réu, a Informação n° 040-10-DO-JL, com o “Assunto: Análise da conta de situação”, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida;

21- Sobre a Informação referida em 20) foi exarado despacho do Presidente da Câmara Municipal do Réu com o seguinte teor: “Aprovo a conta de situação”, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;

22- Até finais de 2009 o fiscal da obra foi o Engenheiro C……………….;

23- Em finais de 2009 foi designado para fiscal da obra o Engenheiro B……………..;

24- A conta de situação referida em 21) foi elaborada com o objectivo de constatar os trabalhos que já se encontravam totalmente realizados e os trabalhos a realizar;

25- A certificação elétrica da obra não foi realizada;

26- As chaves que permitem o acesso ao edifício construído encontram-se na posse do empreiteiro;

27- O Réu, no ano de 2011, comunicou à Autora, no âmbito de uma fiscalização à obra, que faltavam ligações à tubagem da água, faltava a aplicação de cortiça, as portas não se encontravam envernizadas, a prevista colocação de pedra no edifício tinha sido substituída pelo empreiteiro, por sua iniciativa, por azulejo, o contador da água não se encontrava colocado;

28- As obras e trabalhos referidos em 27) encontravam-se previstas no projeto, memória descritiva, caderno de encargos e alterações a estes realizadas pelo Réu e comunicadas à Autora;

29- Com ressalva do referido em 27), a Autora executou todas as tarefas e aplicou todos os materiais contratados, correspondentes ao projeto, memória descritiva, caderno de encargos e alterações a estes realizadas pelo Réu e comunicadas à Autora;

30- O custo de execução da obra superou o valor de € 128.382,50;

31- A Autora emitiu a fatura n° 100069, datada de 18/05/2010, com vencimento no dia 17/07/2010, no valor de €128.382,50;

32- O Réu foi notificado da fatura referida em 31);

33- A Autora interpelou o Réu para pagamento da fatura referida em 31);

34- Em 1 de março de 2012, o Réu recebeu a interpelação referida em 33);

35- O Réu não procedeu ao pagamento da fatura referida em 31);

36- A Autora emitiu a nota de débito n° 110004, datada de 30.04.2011, com vencimento no dia 29.06.2011, no valor de € 8.554,14, relativa a juros de mora;

37- A Autora emitiu a nota de débito n° 110008, datada de 30.09.2011, com vencimento no dia 29.11.2011, no valor de € 4.414,25, relativa a juros de mora;

38- A Autora emitiu a nota de débito n° 110016, datada de 30.12.2011, com vencimento no dia 28.02.2012, no valor de € 2.669,65, relativa a juros de mora;”.

O DIREITO

1. Nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

Vem o aqui recorrente sindicar a decisão do TCAN que entendeu ocorrer nulidade de decisão de 1ª instância por esta ter recorrido à exceptio non adimpleti contractus, que considerou verificar-se no caso dos autos, por não ter ter havido “ (…) lugar à elaboração de auto de receção provisório nem à correção dos defeitos comunicados pelo Réu oralmente à Autora (…) [sempre] (…) podia, como fez, o dono da obra, aqui Réu, reter o pagamento da quantia em dívida até que tais faltas fossem corrigidas e, subsequentemente, lavrado o auto de receção respectivo, nos termos do art. 218º e ss. do DL nº 59/99 (o que não sucedeu até ao dia de hoje) (…)”

E, assim, entendeu que o recurso a esta exceção de não cumprimento do contrato não era possível por não ser de conhecimento oficioso, “carecendo de ser invocada pelo contraente que pretende retardar a prestação a que está adstrito [neste sentido, vd., de entre outros, acórdão do STJ de 16.03.2010, tirado no processo nº. 97/2002.L1.S1, consultável em www.dgsi.pt].

Não tendo sido invocada na contestação, não pode a exceção de não cumprimento ser extraída oficiosamente dos factos provados, pelo que, tendo a sentença recorrida conhecido desta, substituindo-se ao Réu, incorreu em excesso de pronúncia.”

Vejamos, então, se a decisão de 1ª instância era nula por excesso de pronúncia.

Ora, conforme resulta do art. 4.º da contestação foi suscitada a questão de que a fatura referida no art. 12.º da petição inicial não foi precedida de qualquer auto de medição ou situação de trabalhos em contradição com o que se mostrava exigido nos arts. 202.º e 204.º do DL n.º 59/99, de 02.03 (RJEOP) o que é constitui defesa por exceção e, por isso, o TAF tinha dever de pronúncia sobre tal matéria.

Contudo, no despacho saneador que fixou os temas de prova não foi incluída esta matéria de exceção invocada (alegada ausência de autos de medição ou de situação de trabalhos nos termos arts. 202.º e segs. do RJEOP, que justificaria o seu não pagamento face ao art. 207.º e 211.º e segs. do RJEOP).

Assim, o referido art. 04.º da contestação não tem que ver com a existência ou não, no caso, da receção provisória e da receção definitiva da empreitada (arts. 217.º e segs. do RJEOP) e com a justificação de que por força dessa ausência de receção estaria justificado o não pagamento quanto a trabalhos ainda não executados, realidade que depois vem a ser “invocada”/apreciada na sentença.

Ou seja, a exceção invocada não foi a que foi conhecida, pelo que, nesta parte não ocorreu a referida nulidade do acórdão recorrido ao entender que a sentença tinha conhecido com excesso de pronúncia.

2. Por entender que o tribunal de 1ª instância não podia invocar a falta de elaboração de auto de receção provisório nem a correção dos defeitos comunicados pelo Réu oralmente à Autora o TCA/N conclui que a A. tem o direito de «exigir o pagamento do preço dos trabalhos efetivamente realizados, nada bulindo este direito com a eventual falta de receção definitiva da obra e de vistoria final em virtude de resultar processualmente adquirido que os trabalhos foram realizados de acordo com o contratado», sendo que «não é lícito pensar que os trabalhos executados pelo empreiteiro a pedido do dono da obra que não revistam determinado formalismo não possam ser objeto da respetiva contraprestação por parte do Dono de Obra».

Contudo, o pagamento dos trabalhos objeto da faturação peticionada na ação não tem a ver com a receção provisória/definitiva da obra, mas antes com os trabalhos terem ou não sido objeto de medição e do correspondente auto.

Ora, como vimos, tal foi alegado na contestação pelo réu mas não foi objeto de instrução/discussão em sede de julgamento já que, não consta nem dos temas da prova nem da factualidade dada como provada, nomeadamente dos n.ºs 9 a 19, nem dos n.ºs 31 a 35.

Daí que, perante a constatação da ausência de fixação de factualidade relevante para a apreciação da pretensão objeto da ação e que erradamente não foi sinalizada pelo TCA/N impõe-se que se observe o n.º 3 do art. 682.º do CPC/2013 ex vi do art. 140.º do CPTA.

Caso o TCA/N não tiver possibilidade de fixar tal factualidade deverão os autos baixar ao TAF para ampliação da factualidade quanto a tal alegação.

Pelo que, procede o recurso com diversa fundamentação.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

a) Conceder provimento ao recurso;

b) Revogar a decisão recorrida;

c) Determinar a baixa dos autos ao TCAN para os efeitos supra referidos.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 04 de Novembro de 2021. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.