6170/2008-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Constituindo questão controvertida a de saber se o contrato inicial foi modificado, não deve formular-se um quesito em que se pergunte se “após a celebração do acordo inicial, foi efectuada uma alteração ao mapa de penalização estabelecido pelas partes”, já que saber se o contrato foi validamente modificado é um juízo de direito a extrair dos factos apurados; II- Num contrato de execução continuada, em que foi fixada uma cláusula penal, não pode a parte que a estabeleceu agravá-la unilateralmente, por a tanto se opor o princípio acolhido no art. 406º do Cód. Civil segundo o qual “o contrato só pode modificar-se por mútuo consentimento dos contraentes”; III- Se o titular do direito deixa decorrer vários anos sem manifestar intenção de o exercer, criando na contraparte a convicção razoável de que já não o exercerá, deve entender-se que já não o pode fazer, por ter ocorrido a neutralização do direito; de outro modo, contrariar-se-ia o princípio da boa fé, o que consubstanciaria um abuso de direito. (sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa. C. S.A., intentou em 05-05-2005, na comarca de Oeiras, acção declarativa com processo ordinário contra R., SA, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe as seguintes importâncias: €316.873,21, valor estabelecido em cláusula penal por omissão de dever de informação no âmbito de execução de contrato outorgado, acrescida de juros à taxa legal desde 2/12/2003 até integral pagamento; €357.691,36 a título de indemnização por perda de bens da autora entregues ao cuidado da ré no âmbito de execução de contrato, acrescida de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento; Subsidiariamente ao pedido referido em b), sendo julgado que se verifica situação de atraso na restituição e não perda de bens, a pagar €297.943,36, acrescida de juros nos termos antes referidos. Alegou para tanto e em síntese: A Autora dedica-se à actividade de aluguer de material de transporte, designadamente, de paletes para transporte de mercadorias em contentores; por sua vez a Ré dedica-se à produção e comercialização de produtos alimentares, funcionando como operador logístico no transporte de mercadorias; Em 2 de Fevereiro de 1998 celebraram um contrato pelo qual a Autora se obrigou a ceder o uso de paletes à Ré, por lotes e à medida que esta o fosse solicitando, para utilização no circuito comercial da ré, e ficando a autora com a obrigação de recolher as paletes após a sua utilização; A ré comprometeu-se a comunicar, num prazo de 30 dias, o local onde se encontravam as paletes para recolha, tendo sido estabelecida indemnização pelo atraso no cumprimento desta obrigação; No período compreendido entre finais de 2002 e 2003, a Ré atrasou-se na prestação de informação relativamente a 44.584 paletes, o que motivou que a Autora, aplicando a clausula pena convencionada, tenha emitido uma factura à Ré no valor de € 316.873,21, com data de vencimento de 2/12/2003, que a ré não pagou, estando vencidos juros de mora no valor de € 33.395,63; Por outro lado, nos anos de 1998 e 1999, das paletes que recebeu da Autora, a Ré deixou perder um total de 39.382, devendo indemnizar a Autora no valor de € 357.691,36 por força do estabelecido na cláusula penal. Subsidiariamente, no caso de se entender que a situação configura mero atraso no cumprimento do dever de informação, deveria ser indemnizada, nos termos da cláusula penal prevista para tal situação, em €297.943,36. A Ré contestou e deduziu pedido reconvencional. Alegou a nulidade das cláusulas penais em que a Autora baseia a sua pretensão, por serem usurárias, e por violarem o DL 446/85 de 25 de Outubro, e a caducidade do direito relativamente a uma factura de 2003. Impugnou ainda o alegado quanto à perda das paletes e a existência de atrasos nas comunicações. Na hipótese de se considerarem válidas as cláusulas penais, pede, em reconvenção , que “ sejam reduzidas segundo o prudente arbítrio do Tribunal, para o montante máximo correspondente a 10% do valor das transacções realizadas no âmbito do contrato ”. A Autora replicou, negando que as cláusulas penais padeçam de qualquer invalidade. No despacho saneador julgou-se válida a instância e seleccionou-se a matéria de facto, com elaboração da base instrutória. Realizado o julgamento e dirimida a matéria de facto, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, condenando a Ré a pagar à Autora a quantia de € 316.873,21 acrescida de juros de mora e improcedente no mais . Da sentença apelaram ambas as partes, fazendo-o subordinadamente a Autora. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. /// Fundamentação. A sentença recorrida considerou provado: A autora C. S.A. dedica-se à actividade comercial de aluguer de material de transporte, designadamente de paletes para transporte de mercadorias em contentores, (alínea A dos Factos Assentes); Exerce essa actividade em Portugal (alínea B); A ré R. S.A. dedica-se à actividade de produção e comercialização de produtos alimentares, funcionando como operador logístico de distribuição de mercadorias (alínea C); A. e R., em 2 de Fevereiro de 1998 acordaram entre si, em conformidade com formulário disponibilizado pela autora, a cedência da utilização de paletes pela autora e sua posterior recolha, contra o pagamento de remuneração, incluindo todas as tarefas (alínea D); Na sequência, a autora cedeu à ré a utilização de vários carregamentos de paletes 80 X 120, que utilizou (alínea E); A autora emitiu e enviou à ré, que a recebeu, a factura que consta a fls. 81 a 83 dos autos, com o valor de €266.280,01, não incluindo IVA (alínea F); Desta factura consta, designadamente substituição parcial da N/ factura n.º 8903608084, no que respeita aos custos de retraso (alínea G); A factura substituída incluía facturação por “aluguer regulares” além dos “custos de retraso”; A quantia referida em 6 não foi paga na data prevista na mesma (2 de Dezembro de 2003), alínea I; Após vários pedidos da ré nesse sentido veio a ré a entregar à autora, em Julho e Agosto de 1999, duas disquetes contendo movimentos de paletes ocorridos em 1998 (alínea J); No exercício das respectivas actividades autora e ré, o acordo que celebraram e referido em 4, é o que consta de fls. 42 a 51 dos autos, no mais aqui dado por integralmente reproduzido, denominado “contrato de aluguer” (resposta ao quesito 1º da base instrutória); Nos termos deste acordo, designadamente, a autora declarou comprometer-se a colocar à disposição da ré um determinado número de paletes por esta solicitado nas suas instalações, para utilização por esta no seu circuito de clientes, assumindo a A. o encargo da sua posterior recolha nos pontos finais de utilização (resposta ao quesito 2º); Autora e ré mais acordaram que esta informaria a autora sobre o paradeiro final das paletes cuja utilização fora cedida a terceiros (quesito 3º); Tal constitui a única forma de garantir a recolha do equipamento de forma segura e económica e por forma a que possam as paletes ser relocadas a terceiros, após inspecção da autora (resposta aos quesitos 4º e 5º); Assim assegurando também a qualidade das paletes no circuito comercial (quesito 6º); Se tal informação não for efectuada a autora corre o risco de não recuperar as paletes cedidas ou vê-se na contingência de efectuar diligências para as localizar e recolher, suportando os inerentes custos (resposta aos quesitos 7º e 8º); Custo que afecta os termos económicos do acordo, que inclui a recolha das paletes baseada na informação atempada da sua localização (quesito 9º); Não sendo transmitidas as informações sobre a localização das paletes a tempo, a autora perde a capacidade técnica de rapidamente recuperar as paletes nos pequenos espaços comerciais e sua consequente reintrodução na cadeia de locação (quesito 10º); Não sendo transmitidas as informações sobre a localização das paletes a tempo, a autora, por outro lado, não consegue identificar a proveniência das paletes que recolhe nas grandes superfícies comerciais e não consegue recuperar as paletes que se extraviem por acção de terceiros; A informação correcta e atempada em respeito do acordado é essencial a toda a coordenação do negócio da autora (resposta ao quesito 14º); A não informação, por outro lado, permite que terceiros se possam apoderar das mesmas (quesito 15º); A. e R. acordaram que “ as informações de envios aos pontos de entrega deverão ser recebidas nos escritórios da C durante 30 dias posteriores aos ditos envios ”,(quesito 17º) ; Mais declararam que “ toda a informação recebida recebida posterior a 30 dias do envio será afectada por uma penalização conforme está detalhado no apêndice III , assim estabelecendo o valor a pagar pela ré em caso de não fornecimento da informação nos termos acordados, (respostas aos quesitos 18º e 19º); Em momento posterior à celebração do acordo referido, foi efectuada uma alteração ao “mapa de cálculo de penalização por atraso na informação (apêndice III)”, passando a vigorar a tabela de fls. 52 a 54 dos autos, no mais aqui dada por integralmente reproduzida (resposta ao quesito 20º); Tal alteração processou-se por carta enviada pela autora à ré, em Janeiro de 1999, para se aplicar desde 1/2/1999, carta que a ré recebeu e não declarou opor-se (resposta aos quesitos 21º e 22º ); …e que declarou verbalmente aceitar, efectuando também pagamentos de facturas relativas a atrasos, que lhe foram apresentadas, nada tendo reclamado das mesmas (quesito 23º); A ré pagou à autora as facturas n.º 3610017 de 31/12/2003; 4602238, de 31/3/2004; 4606223, de 31/7/2004; 4607330, de 31/8/2004; 4608431, de 30/9/04 e 4609367 de 31/10/04, facturas nas quais foram aplicadas penalizações por atraso no fornecimento de obrigações calculadas segundo a nova tabela em vigor desde Novembro de 2003, conforme fls. 155 dos autos, no mais aqui dada por integralmente reproduzida (resposta ao quesito 24º); A. e R. acordaram que esta pagaria determinada quantia em caso de perda de equipamentos, designadamente, na cláusula 7 das “condições particulares de aluguer” onde consta que no caso da R perder paletes no seu armazém ou no seu transporte, a R terá que indemnizar a C no valor de 1800$00 por palete 80x120 (resposta aos quesitos 25º e 26º); Consta da cláusula 7 das “condições Gerais de Aluguer” que a perda de material engloba, além da perda em si mesma, situações de desconhecimento do seu paradeiro, de destruição e “por ter sido transferido irregularmente ”( quesito 27º); Pelo menos a partir de finais de 2002 a ré incorreu em sucessivos atrasos na prestação de informação, que se prolongaram pelo ano 2003, gerando troca de correspondência entre as partes (resposta ao quesito 28º); Em Novembro de 2003, a ré veio a fornecer informação atrasada, com referência ao mês de Outubro de 2003 (quesito 30º); A informação deveria ser prestada, conforme acordo das partes, no formato EDI (Electronic Data Information), consistindo num conjunto de números e códigos destinados a entrar directamente no sistema informático da A., permitindo a sua localização e recolha (resposta ao quesito 31º); Após estar descodificada e analisada a mesma, a autora verificou a existência de vários atrasos na informação recebida (quesito 31º); Atrasos que envolviam um total de 44.584 paletes (quesito 32º); Um atraso entre 61 e 90 dias na transmissão de informação relativa a 4507 paletes (quesito 34º); Um atraso entre 91 e 120 dias na transmissão de informação relativa a 4504 paletes (quesito 35º); Um atraso entre 121 e 150 dias na informação relativa a 3947 paletes (quesito 36º) ; E um atraso superior a 150 dias na transmissão de informação relativa a 31.626 paletes (quesito 37º) ; A autora solicitou à ré o pagamento acordado em consequência dos atrasos, no montante de € 266.280,01, sem IVA, nos termos referidos em 6 (quesito 39º). ...descriminando os lotes relativamente aos quais existiam atrasos, a duração destes e respectivos montantes (quesito 40º); A partir de Julho de 1998 a ré deixou de comunicar movimentações de paletes à autora (quesito 41º); A autora rejeitou as informações referidas em 10 (entrega em Julho e Agosto de 1999 de duas disquetes contendo movimentos de paletes ocorridos em 1998) face ao atraso de mais de 151 dias em que foram prestadas (resposta ao quesito 42º); Dado o lapso de tempo entre os movimentos e as saídas, a informação apresentava-se inútil para a autora (quesito 43º); Dado tal lapso de tempo a autora não tinha forma de localizar as paletes, para as localizar e identificar como provindo da ré e para as recuperar (quesito 44º); A autora deu as paletes referidas em tal informação como perdidas (quesito 45º); Por essa razão criou uma conta de paletes perdidas por parte da ré (resposta ao quesito 46º); A autora mantém um “saldo administrativo” que exprime o número total de paletes que, nos termos do acordo, estão (ou devem estar) na posse da ré (em qualquer das suas instalações) e não foram recuperadas (quesito 47º); A comparação entre tal saldo e o número de paletes que, em resultado de inventário, sejam encontradas em poder da ré deve resultar num número igual (quesito 48º); Em caso de diferença tal resulta num determinado número de paletes que, para a autora, são dadas por perdidas (quesito 49º); No último inventário levado a cabo pela autora, em 25/6/2004, a contagem de paletes em poder da ré resultou na contagem de 4.280 paletes (quesito 50º); O que resulta num “saldo administrativo” de 44.112, determinando uma diferença de 39.832 (quesito 51º); Saldo que se mantém até à data presente (quesito 52º); Autora e ré acordaram que esta pagaria a quantia de €8,98 por cada palete perdida (quesito 54º); A autora solicitou tal pagamento, nada tendo a ré pago (quesito 55º); Na alteração ao mapa de cálculo da penalização referida em 24 deveria ser paga a quantia de €7,48 por cada palete com mais de 151 dias de atraso na informação (quesito 56º); Na data de celebração do contrato a autora era a única sociedade que prestava serviços de aluguer de paletes, nos termos referidos em 11 e 12 (quesito 58º); Em Outubro de 2003 a autora apresentou à ré o escrito de fls. 154 a 162, que introduz alterações ao acordo referido em 11 (resposta ao quesito 60º); A cláusula 10ª das Condições Gerais do Contrato de Aluguer tem o conteúdo seguinte: O locatário é directamente responsável e indemnizará a CHEP por quaisquer responsabilidades que a esta sejam assacadas por terceiros por danos directos ou indirectos, materiais ou pessoais, directa ou indirectamente provenientes da utilização do material de defeitos ou ainda da ruptura do mesmo; O locatário é responsável e garante não exigir responsabilidades à CHEP, nomeadamente mediante acção ou demanda contra a CHEP, pelos prejuízos resultantes da utilização do material, de defeitos ou rupturas do mesmo, ou, ainda, pela falta ou demora na entrega ou colocação ao dispor do material pela CHEP. Esta garantia abrange todas as importâncias que a CHEP tenha de suportar com a interposição e defesa contra tais acções ou demandas, incluindo despesas de advogados e/ou solicitadores , (qto. 63º); A autora efectua a maior parte das recolhas de paletes cedidas aos seus clientes, entre os quais se inclui a ré, independentemente de ter recebido de cada um deles informação relativa ao local de envio de cada uma das paletes (qto. 64º); Um elevado número de paletes são recolhidas antes ou mesmo sem jamais ter sido comunicado à autora o respectivo ponto de envio (qto. 65º); O que acontece sempre que os pontos de envio são as maiores superfícies comerciais e hipermercados portugueses (qto. 66º); Os quais constituem os principais destinatários dos envios expedidos pela ré; (qto. 67º) Ao longo de oito anos de vigência do acordo celebrado entre autora e ré a facturação total da autora à ré pela cedência de paletes não ultrapassou o valor anual de €159.862,86, valor do ano 2003 (qto. 71º); Sendo o montante global de facturação ao longo de oito anos o de €819.548,74 (qto. 72º); Autora e ré acordaram que esta informaria do envio das paletes aos clientes e respectivos pontos de entrega, não tendo acordado que a ré deveria informar e assegurar a permanência das paletes nesse local (quesitos 74º e 75º); Nem tendo de assegurar o destino dado às paletes no ponto e a partir do momento em que são entregues (qto. 76º); Os clientes da autora utilizam e enviam as paletes cedidas por esta para todo o tipo de locais de venda grossista ou a retalho, hipermercados, supermercados, cooperativas, centros de distribuição ou outros (qto. 77º); As paletes fornecidas pela autora aos seus clientes, entre os quais a ré, não estão identificadas individualmente, tendo apenas inscrita uma referência à sua dona, a autora (qto. 78º); Não sendo, assim, possível à autora identificar, em cada recolha que faz nos pontos de envio de que cliente seu é que provém cada uma das paletes (qto. 79º); Desde que tenha recebido de qualquer dos seus clientes uma informação de envio para determinado local, a autora poderá recolher neste local as paletes enviadas por todos os clientes que para ali enviaram paletes, mesmo que a maioria não tenha procedido à respectiva informação (quesitos 80º e 81º); As paletes da autora distinguem-se das restantes por serem azuis, sendo detectáveis onde quer que se encontrem (quesitos 82º e 83º); Muitos dos locais para onde a ré e outros clientes da autora enviam as paletes cedidas dispõem de espaços de armazenagem reduzidos, exigindo, por isso, à autora, rápidas recolhas (qto. 85º); Os funcionários da autora deslocam-se com grande frequência a vários pontos de recolha, como é o caso das grandes superfícies, que todos os dias recebem várias paletes de clientes da autora (qto. 86º); A ré recusou-se a proceder ao pagamento da factura referida em 6, quer verbalmente quer em contactos com os responsáveis da autora, logo no mês de Novembro de 2003, quer por escrito, por intermédio de correio electrónico enviado à autora em 19 de Abril de 2004, nos termos de fls. 206 dos autos (quesitos 92º e 93º); A autora, a despeito de tal não pagamento, não cessou a cedência de paletes à ré (qto. 94º); A autora é líder no mercado de aluguer de paletes, utilizando uma das formas possíveis de ter paletes (qto. 108º); Existem operadores logísticos de paletes que não recorrem aos serviços da autora (qto. 111º); A perda de controlo sobre as paletes é o que gera perda para a autora (quesitos 125º e 126º); Apesar de poder existir recuperação física das paletes, não as controlando, a autora vê afectada toda a sua capacidade operacional (quesito 127º); O controlo das paletes só pode ser feito pela autora se forem cumpridas as obrigações de informação (quesito 129º). O direito . Visto as conclusões dos Recorrentes, as quais, como se sabe, delimitam o objecto do recurso ( arts. 684º , nº3 e 690º , nº1 do CPC ), são colocadas à apreciação deste tribunal as seguintes as questões: decisão sobre a matéria de facto; cálculo da indemnização devida pela Recorrente Ramazzotti à Recorrida; incidência do IVA; direito da Recorrente Chep á indemnização por atraso na informação referente aos anos de 1998 e 1999. Quanto ao primeiro fundamento. A Recorrente R. insurge-se contra as respostas de provado aos quesitos 20º a 24º, entendendo que os mesmos devem ser julgados não provados . Sustenta que os meios de prova em que se baseou o tribunal recorrido não permitem sustentar a decisão, resultando também o contrário da prova por si arrolada. Vejamos. A Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto se verificada qualquer das hipóteses previstas no nº1 do art. 712º do CPC . A alínea a) deste preceito dispõe que “ a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base á decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida .” Este preceito impõe ao recorrente que impugne a matéria de facto a obrigação de especificar, sob pena de rejeição: quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; quais os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida. A Recorrente cumpriu estes ónus, pelo que há que apreciar este fundamento do recurso. Discorda a Apelante das respostas positivas aos quesitos 20º a 24º (factos nºs 24 a 27 da sentença). Inquiria-se no quesito 20º: “Após a celebração do acordo acima indicado, foi efectuada uma alteração ao mapa de cálculo de penalização por atraso na informação (Apêndice III), tendo passado a vigorar a nova tabela de cálculo com o teor constante de fls. 52 a 54 dos autos?” Este quesito não deveria ter sido formulado, por integrar matéria de direito. Não sendo fácil a distinção entre matéria de facto e matéria de direito, a doutrina e a jurisprudência coincidem em considerar que questão de facto corresponde a situações materiais e concretas, a ocorrências da via real; enquanto questão de direito será constituída pelo juízo jurídico-normativo dessas ocorrências reais. Saber se “ foi efectuada uma alteração ao contrato, tendo passado a vigorar uma nova tabela de cálculo da penalização ”, é um juízo sobre uma determinada ocorrência. O que o tribunal carece de apurar são factos concretos; saber se com base neles se pode afirmar que o contrato foi alterado, se foi validamente modificado , envolve matéria de direito. No processo é controvertido se o contrato inicial foi alterado na parte em que prevê punição para o atraso na informação. Ao formular-se um quesito com a redacção do 20º, está a transferir-se para o plano dos factos a decisão final do pleito, o que não admissível (cfr. Ac. Relação de Lisboa de 09-12-93, CJ, tomo 5, pag. 149). Integrando o quesito matéria de direito, como julgamos, a resposta dada ao mesmo tem-se por não escrita – nº4 do art. 646º do CPC . (…) Consequentemente, e quanto a esta parte, decide-se: Julgar não escrita a resposta ao quesito 20º (nº24 da sentença); julgar não provados os quesitos 21º a 23º (factos 25 e 26 da sentença). Consequências da alteração da matéria de facto na decisão de mérito: Estatui o art. 406º do Cód. Civil que “o contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.” Deste preceito decorre pois que a Recorrida não podia unilateralmente modificar o contrato, alterando-o sem o acordo da Recorrente quanto a uma das cláusulas. Não tendo a Recorrido logrado demonstrar que a cláusula em que se prevê penalização por atraso na informação foi validamente alterada a partir de 01-02-99, impõe-se concluir que a penalização em que incorreu a Recorrente – e que esta reconhece, vide a conclusão 3ª – deve ser calculada pela tabela constante da versão inicial do contrato. Aplicando os valores da tabela de fls 49 e os períodos de atraso na prestação de informações (nºs 33 a 38), atinge-se o valor de 29.966.372$00, que corresponde a € 149.471,63. Sobre esta importância não incide IVA. Este imposto, como se sabe, tributa “as transmissões de bens e as prestações de serviços efectuadas em território nacional, a título oneroso, por um sujeito passivo agindo como tal” (art. 1º do CIVA), não tendo a natureza de uma daquelas operações a obrigação de indemnização fundada em cláusula penal. O recurso interposto pela Autora : Na petição, a Autora alegou que a Ré ao não comunicar as movimentações de paletes a partir de Julho de 1998, levara a que Autora considerasse perdidas um total de 39.832 paletes. Em consequência, pediu a condenação da Ré: a pagar-lhe a quantia de € 357.691,36 a título de indemnização por perda de paletes; subsidiariamente, a condenação da Ré a pagar-lhe € 297.943,36 como indemnização pelo atraso na informação (mais de 151 dias), aplicando-se a cláusula penal no seu escalão máximo. A sentença julgou estes pedidos improcedentes. Quanto ao principal, considerou, não ter ficado provado a perda das paletes; e relativamente ao subsidiário, entendeu que a Autora renunciou tacitamente a accionar a cláusula penal referente aos anos de 1998 e 1999. A Recorrente discorda, dizendo, essencialmente: O facto de não ter exercido logo o seu direito, não a impede de o fazer agora; O mero decurso do tempo não pode ser considerado como uma renúncia tácita. Vejamos se o recurso merece provimento. Estabeleceram as partes que a R. informaria a C., no mínimo uma vez por semana, dos envios das paletes aos clientes. Expressamente consignaram que “ toda a informação recebida posterior aos trinta dias será afectada por uma penalização conforme está detalhado no Apêndice III.” O objectivo era o de compelir a Ré a cumprir a obrigação de informação a fim de possibilitar à Autora a recolha das paletes, minorando o risco da sua perda (cfr. factos enunciados nºs 14 a 20). Trata-se pois de uma típica cláusula penal, a que se referem os artigos arts. 810º do Cód. Civil), que pode definir-se como “a convenção em que as partes fixam o montante da indemnização para o caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito do contrato” (cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9ª edição, pag. 736). Dito isto, vejamos o que ocorreu no caso: A partir de Julho de 1998, a Ré deixou de comunicar as movimentações de paletes à Autora (nº 41 da matéria de facto); Após vários pedidos da Autora nesse sentido, a Ré entregou à Autora, em Julho e Agosto de 1999, duas disquetes contendo movimentos de paletes ocorridos em 1998 (nº 10); A Autora rejeitou as informações, face ao atraso de mais de 151 dias com que foram prestadas (nº 42º): Dado o lapso de tempo entre os movimentos e as saídas, a informação apresentava-se inútil, não tendo a Autora forma de as localizar, pelo que as deu como perdidas (nºs 43 a 45). É inquestionável que existiu atraso na informação. Sucede que a Autora não accionou a cláusula penal pelo atraso na informação, só vindo a pedir a condenação da Ré, a título subsidiário, com a presente acção. E entretanto, em 12-11-2003, emitiu a factura nº 8903401709, pelo atraso na informação no período entre finais de 2002 e Outubro de 2003 (vide artigos 41º e sgs. da petição). Ou seja, podendo fazê-lo em Agosto de 1999, só em 6 de Abril de 2005 a Autora vem pedir a condenação da Ré por factos de 1998. Concorda-se com a sentença quando refere que não tendo a Autora facturado o atraso na prestação de informação, não a tendo reclamado, e executado o contrato por mais cinco anos, se “ deve considerar que decorre tacitamente uma renúncia tácita ao direito de accionar a cláusula penal por atraso na informação referente aos anos de 1998 e 1999 .” E igualmente, como bem refere a sentença, o pedido configura um abuso de direito (art. 334º do Cód. Civil). A doutrina e a jurisprudência aceitam que a passividade do titular do direito, não o exigindo em tempo razoável, pode levar à sua paralisação, pela suppressio . Menezes Cordeiro, in Da Boa Fé no Direito Civil, volume II, pag. 797, ensina: “Diz-se suppressio a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar a boa fé.” O acórdão do STJ de 19-10-2000 (CJ AcSTJ, III, pag. 85), analisou esta modalidade de abuso de direito, lendo-se no respectivo sumário: “Não tendo, em certas circunstâncias, sido exercido o direito durante um certo lapso de tempo, não poderá ser exercido mais tarde, se esse exercício contrariar a boa fé. O abuso de direito, neste caso, exige: que o titular se comporte como se não tivesse o direito e não mais o queira exercer; a contraparte confiar em que não será exercido; o exercício acarretar para a outra parte uma desvantagem injusta. Ora, cremos que todos estes requisitos se verificam no caso. A Autora deixou passar vários anos sem reclamar o pagamento da penalização. Sobretudo com a emissão da factura de 12-11-2003, por atraso na prestação de informação em 2002, a Autora criou na Ré a confiança razoável que já não lhe pediria uma indemnização por idêntica falta ocorrida em 1998. Por outro lado, atendendo valor da facturação anual e global do contrato (factos 63 e 64), a condenação da Ré a pagar o montante peticionado acarretar-lhe-ia uma desvantagem claramente injusta, mais a mais, quando se provou que “um elevado número de paletes são recolhidas antes ou mesmo sem jamais ter sido comunicado à Autora o respectivo ponto de envio” (facto nº 60). Com pertinência se escreve na sentença que a situação “inculca a imagem de a autora, na execução do contrato, deixar uma espécie de trunfo na manga para poder accionar o cliente caso este pretenda abandonar o relacionamento contratual.” Por conseguinte, improcedem as conclusões da Autora/Apelante. Face ao que antecede, pode extrair-se de relevante: I. Constituindo questão controvertida a de saber se um contrato foi modificado, não deve formular-se quesito em que se pergunte se “após a celebração do acordo inicial, foi efectuada uma alteração ao mapa de penalização estabelecido pelas partes”, já que se trata de um juízo de direito a extrair dos pertinentes factos apurados; II. Num contrato de execução continuada em que se estabeleceu uma cláusula penal, não pode o contraente que a fixou, agravá-la unilateralmente, por a tanto se opor o princípio consignado no art. 406º do Cód. Civil, segundo o qual “o contrato só pode modificar-se por mútuo consentimento dos contraentes”; III. Se o titular do direito deixa decorrer vários anos sem manifestar a intenção de o exercer, criando pelo seu comportamento na contraparte a convicção razoável de que não o exercerá, deve entender-se que já não o pode fazer, por ter ocorrido a neutralização do direito. De outra forma, contrariar-se-ia a boa fé, o que configuraria um abuso de direito (art. 334º do Cód. Civil). Decisão. Em face do exposto, decide-se: Julgar procedente o recurso da Ré, em consequência do que se altera a sentença, condenando-se aquela a pagar á Autora a quantia de € 149.471,63, acrescida de juros de mora nos termos constantes da sentença; Julgar improcedente o recurso da Autora. Custas por ambas as partes na medida do decaimento. Lisboa, 17-12-2008 (Ferreira Lopes) (Manuel Gonçalves) (Gilberto Jorge)