Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
1. BANCO 1..., S.A. – SUCURSAL EM PORTUGAL, representação permanente de sociedade comercial anónima, com morada em Rua ..., ... Lisboa, titular do Número único de Identificação de Pessoa Coletiva e de matrícula na Conservatória de Registo Comercial ...97, interpôs recurso da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida contra autoliquidação da Contribuição sobre o Setor Bancário (“CSB”) referente ao ano de 2020, da qual resultou o montante total a pagar de 2.123.092,14 EUR, e, bem assim, da decisão de indeferimento expresso da reclamação graciosa apresentada no âmbito do procedimento com o n.º ...38 que correu termos na Unidade dos Grandes Contribuintes dos Serviços Centrais da Administração Tributária e Aduaneira.
Com a interposição do recurso, foram apresentadas alegações e formuladas as seguintes conclusões:
«(…)
A) A questão decidenda objeto do presente recurso consiste essencialmente em aferir se o sentido decisório perfilhado pelo Douto Tribunal a quo – conducente à manutenção na ordem jurídica do ato tributário supra identificado – padece de erro de julgamento e, em caso afirmativo, como convictamente entende a Recorrente, os fundamentos que o alicerçam e impõem a prolação de pronúncia jurisdicional distinta;
B) Delimita-se o objeto do presente recurso à análise das seguintes questões:
i. Se, como considerou o Douto Tribunal a quo, as Portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho, e 165-A/2016, de 14 de junho não padecem de invalidade por não estarem sujeitos à prévia consulta pública, prevista nos artigos 97.º a 101.º e 144.º do CPA;
ii. Se, como considerou o Douto Tribunal a quo, o regime que cria a CSB, ao tributar as sucursais de instituições bancárias residentes noutros Estados-membros da União Europeia pela totalidade do seu passivo, não lhes concedendo a possibilidade garantida às instituições bancárias nacionais de deduzir os capitais próprios, não colide com o princípio da não discriminação em razão da residência, não consubstanciando, nessa medida, uma limitação à liberdade europeia fundamental de estabelecimento ínsita no artigo 49.º do TFUE;
iii. A existência de erro dos Serviços da Administração Tributária na prolação da liquidação impugnada e consequente direito da Recorrente à perceção de juros indemnizatórios computados sobre o montante global a restituir e contabilizados desde as datas dos respetivos pagamentos indevidos até à emissão das correspetivas notas de crédito;
C) Impunha-se, à luz do disposto no artigo 100.º, n.º 3, alínea c), do CPA, que o procedimento de aprovação das portarias após 8 de março de 2015 (data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, que aprovou o novo CPA), in casu, das Portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho, e 165-A/2016, fosse, pelo menos, precedido de consulta pública dos potenciais lesados ou interessados, porque estas não só procederam sucessivamente ao aumento das taxas do tributo, como alargaram a incidência subjetiva do tributo às sucursais de entidades estabelecidas na União Europeia;
D) Ao contrário do que decidiu o Douto Tribunal a quo, as disposições aprovadas por aquelas portarias devem ser expurgadas do ordenamento jurídico, afigurando-se insuscetíveis de produzir quaisquer efeitos na esfera das instituições financeiras;
E) Impondo-se a repristinação das normas em vigor antes da entrada em vigor das Portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho, e 165-A/2016, de 14 de junho – nomeadamente as normas relativas à taxa aplicável, incidência subjetiva e objetiva da CSB –, conclui-se que não existem no ordenamento jurídico normas de incidência subjetiva que sustentem a legalidade do ato tributário sub judice;
F) Conclui-se pelo erro de julgamento do Douto Tribunal a quo, cuja decisão viola frontalmente o disposto nos artigos 97.º a 101.º e 144.º do CPA;
G) O regime da CSB determina que as sucursais de instituições bancárias se encontram sujeitas a tributação sobre a totalidade do seu passivo bruto, ao passo que as instituições bancárias residentes em Portugal se encontram sujeitas a tributação sobre o seu passivo líquido, deduzido dos respetivos capitais próprios;
H) O artigo 3.º, alínea a), do regime que cria a CSB – nos termos do qual as instituições bancárias sedeadas em Portugal estão possibilitadas de deduzir os capitais próprios para efeitos de apuramento da base tributável da CSB, não beneficiando de idêntico regime as sucursais portuguesas de instituições bancárias sedeadas fora do território nacional – colide com o princípio da não discriminação em razão da residência, consubstanciando uma limitação à liberdade de estabelecimento prevista no TFUE;
I) A situação em presença supera o teste de que depende a aplicação do TFUE e a proteção das liberdades fundamentais – mais concretamente, a liberdade de estabelecimento;
J) Para aferir da existência de um tratamento discriminatório afigura-se relevante ponderar quatro elementos que, de acordo com a doutrina, compõem o conceito de discriminação: (i) a existência de duas situações, (ii) sujeitas a um tratamento diferenciado, (iii) comparáveis, (iv) de que resulte um tratamento desvantajoso para uma delas;
K) O elemento (i) encontra-se verificado, na medida em que estão em análise duas situações, a saber: a tributação em sede de CSB de instituições bancárias sedeadas em território nacional, por um lado, e a tributação em sede de CSB de sucursais de instituições bancárias sedeadas fora de território nacional, por outro;
L) O elemento (ii) também se encontra verificado, na medida em que a lei nacional impõe às situações acima identificadas um tratamento diferenciado em matéria de tributação, consoante a estrutura do sujeito passivo possua contornos puramente domésticos (sociedade sedeada em Portugal) ou, ao invés, uma dimensão europeia (sucursal de uma sociedade sedeada noutro Estado-membro);
M) O elemento (iii) está igualmente verificado porque decorre da legislação interna – nomeadamente, das normas incidência subjetiva de CSB – que este tributo incide quer sobre instituições financeiras sedeadas em Portugal, quer sobre sucursais de instituições financeiras sedeadas noutros Estados-membros, decorrendo da jurisprudência do TJUE que o critério predominante na questão da comparabilidade é o tratamento fiscal que o Estado-membro confere à concreta situação transfronteiriça vis-a-vis uma situação puramente doméstica;
N) O elemento (iv) também se encontra verificado porque uma instituição bancária estrangeira que opere em Portugal por via de uma representação permanente, porquanto sujeita a uma carga fiscal mais elevada, em comparação com uma instituição bancária totalmente doméstica, está sujeita a um tratamento manifestamente desvantajoso, sendo certo que esta diferença de tratamento claramente desvantajosa e discriminatória é suscetível de dissuadir investidores, residentes noutros Estados-membros, de investir em território português mediante a constituição de sucursais;
O) Conclui-se que os factos do processo estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 49.º do TFUE, o que justifica a apreciação do regime à luz da liberdade de estabelecimento;
P) O Tribunal de Justiça da União Europeia já se pronunciou no sentido de que «A liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.° e 54.° TFUE deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma regulamentação de um Estado‑Membro que cria um imposto cuja base de incidência é constituída pelo passivo das instituições de crédito residentes, bem como das filiais e das sucursais das instituições de crédito não residentes, uma vez que a referida regulamentação permite deduzir capitais próprios e instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, que não podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas sucursais»;
Q) A sentença recorrida padece de erro de julgamento, na medida em que os atos tributário e decisório em causa, ao suportar o apuramento do montante a pagar nas normas de apuramento de incidência objetiva vertidas nos artigos 3.º, alínea a), do regime que cria a CSB, e 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, na redação vigente à data dos factos, violam a liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.º e 54.º do TFUE e, por via disso, do primado do Direito Comunitário previsto no artigo 8.º, n.º 4, da CRP;
R) Caso esse Douto Tribunal ad quem mantenha dúvidas de que as disposições nacionais acima mencionadas são incompatíveis com o Direito Comunitário e entenda que a jurisprudência emanada no Acórdão proferido pelo TJUE a 21 de dezembro de 2023, no âmbito do processo C-340/22 não se aplica necessariamente à situação sob contenda por versar sobre o Adicional de Solidariedade sobre o Setor Bancário e não a própria Contribuição sobre o Setor Bancário (no que não se concede), estando em causa uma questão de interpretação de Direito Comunitário que assume decisiva relevância para a questão jub judice, deverá suspender-se a presente instância e submeter-se a respetiva interpretação ao Tribunal de Justiça da União Europeia, competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação do Direito Comunitário, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE;
S) Ou seja, caso esse Douto Tribunal ad quem entenda não ser de inverter a jurisprudência por si produzida quanto à compatibilidade do regime da CSB com o Direito Comunitário (no que não se concede), é indubitável a existência (pelo menos) de uma dúvida razoável, face à disparidade daquela jurisprudência com a recente decisão do TJUE, e não sendo a decisão a ser proferida nos presentes autos passível de recurso ordinário, o reenvio prejudicial reveste carater obrigatório;
T) Assim, a questão a submeter ao TJUE será então a seguinte: «A liberdade de estabelecimento prevista nos artigos 49.° e 54.° TFUE opõe-se à legislação de um Estado-membro, como a que está em causa no regime doméstico português da Contribuição sobre o Setor Bancário [previsto no artigo 3.º, alínea a), do regime que cria a CSB, conjugado com os artigos 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, na redação vigente à data dos factos], que cria um imposto cuja base de incidência é constituída pelo passivo das instituições de crédito residentes, bem como das filiais e das sucursais das instituições de crédito não residentes, uma vez que a referida regulamentação permite deduzir capitais próprios e instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, que não podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas sucursais?»;
U) Sendo ilegal a liquidação em referência, e tendo em consideração que enquanto não for anulada continuará a produzir efeitos na ordem jurídica, a Recorrente tem direito ao pagamento de indemnização com fundamento em erro imputável aos serviços da Autoridade Tributária;
V) Por se verificarem os pressupostos estabelecidos no artigo 6.º, n.º 7, do RCP, requer-se ainda a esse Douto Tribunal ad quem que dispense as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça.».
Rematou as conclusões pedindo fosse concedido provimento ao recurso, fosse revogada a sentença recorrida e fosse julgada totalmente procedente a impugnação judicial apresentada.
Subsidiariamente, requereu o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia da questão que formulou na conclusão “T)” das doutas alegações do recurso.
Não foram apresentadas contra-alegações.
A Mm.ª Juiz lavrou douto despacho de admissão do recurso, a que atribuiu subida imediata nos próprios autos e fixou efeito meramente devolutivo.
Remetidos os autos a este Tribunal, foi aberta vista ao Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto.
Que lavrou douto parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Foram dispensados os vistos, pelo que cumpre decidir, em conferência.
2. Ao abrigo do disposto no artigo 663.º, n.º 6 e 679.º, ambos do Código de Processo Civil, aplicáveis a coberto do artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, dão-se aqui por reproduzidos os factos dados como provados na sentença recorrida.
3. São duas as questões a decidir:
[1.ª)] a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que as portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho e 165-/2016, de 14 de junho, não padecem da invalidade que lhes é imputada (falta de consulta pública);
[2.ª)] a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que o regime que cria a CSB, na parte em que tributa as sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva noutros Estados-membros da União Europeia, não colide com o princípio da não discriminação em razão da residência.
Na conclusão “B)” das doutas alegações do recurso é identificada uma terceira questão [alínea “iii)”]: a de saber se a Recorrente tem direito à perceção de juros indemnizatórios.
Mas como a própria Recorrente reconhece, o conhecimento desta questão em substituição do tribunal recorrido só é de ponderar em caso de provimento do recurso e de anulação da liquidação com fundamento em erro dos serviços da Recorrida.
Assim, e quanto à primeira questão:
Nos termos do disposto no artigo 100.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, o procedimento do regulamento administrativo inclui a audiência dos interessados quando «contenha disposições que afetem de modo direto e imediato direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos».
Este normativo tem sido interpretado no sentido de que estão nele incluídos regulamentos que contenham normas imediatamente operativas (neste sentido, pode ver-se, na doutrina, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in «Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo», Almedina 4.ª edição (2017), página 168).
Na essência, porque só as normas imediatamente operativas é que produzem os seus efeitos de modo direto e imediato, isto é, sem dependência de um ato administrativo de aplicação – artigo 73.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
As normas inseridas nas portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho e 165-A/2016, de 14 de junho não podem ser consideradas normas imediatamente operativas para este efeito.
Na essência, porque a disciplina geral e abstrata por elas introduzida só é suscetível de operar os seus efeitos através de um ato de aplicação a situações individualizadas: a autoliquidação.
De salientar que, embora a natureza da autoliquidação fosse muito discutida na doutrina, o legislador tributário incluiu-os expressamente entre os atos de liquidação de tributos (que são atos tributários por inerência) e atribuiu-lhes natureza (lesiva) equivalente aos atos de liquidação administrativa – ver o artigo 95.º, n.º 2, alínea a), a Lei Geral Tributária.
Concluímos, por isso, que, ao contrário do que alega a Recorrente, o procedimento de aprovação das portarias em causa não tinha de ser precedido de consulta pública. E, assim sendo, também não pode defender-se, como defende a Recorrente, que os normativos aprovados padecem da invalidade que lhes é imputada.
Pelo que o recurso não pode merecer provimento por aqui.
Quanto à segunda questão:
O artigo 49.º, primeiro parágrafo, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (doravante “TFUE”) proíbe as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-membro em território de outro Estado-membro. Esta proibição abrange, além do mais (e de acordo com o seu artigo 54.º), as restrições à constituição de sucursais de sociedades sedeadas um Estado-membro no território de outro Estado-membro.
Consideram-se restrições à liberdade de estabelecimento, além do mais, as disposições de direito fiscal de um Estado-membro que sujeitam situações objetivamente comparáveis a um tratamento fiscal diferente ou que sujeitam ao mesmo tratamento fiscal situações que não são objetivamente comparáveis, resultando da sua aplicação um tratamento desfavorável a quem exerce esse direito.
No âmbito do presente recurso, não está em causa saber se a situação das instituições bancárias sedeadas no território nacional e as sucursais de instituições bancárias sedeadas noutro Estado-membro é objetivamente comparável para este efeito e tendo em conta o objetivo prosseguido pela legislação tributária em causa.
O que está em causa é saber se, apesar disso, as instituições bancárias sedeadas no território nacional e as sucursais de instituições bancárias sedeadas noutro Estado-membro são submetidas a um tratamento fiscal diverso e desvantajoso para estas últimas.
A Recorrente considera que estas instituições são submetidas a um tratamento fiscal diverso porque considera também que, no que respeita à tributação em sede de CSB, a legislação interna comporta, na prática, dois regimes de tributação distintos. Porque as sucursais de instituições bancárias se encontram sujeitas a tributação sobre a totalidade do seu passivo bruto, ao passo que as instituições bancárias residentes em Portugal se encontram sujeitas a tributação sobre o seu passivo líquido, deduzido dos respetivos capitais próprios.
E considera que esse tratamento é desvantajoso para as sucursais de instituições bancárias sedeadas noutro Estado-membro porque considera também que, em virtude dessa diferença de regime, ficam sujeitas a uma carga fiscal mais elevada, em comparação com as instituições bancárias nacionais.
Este entendimento assenta em pressupostos que julgamos não estarem corretos.
Em primeiro lugar, não é correto dizer-se que, por não terem capitais próprios, as sucursais se encontram sujeitas à tributação sobre a totalidade do passivo. Porque os elementos a deduzir não são apenas os elementos reconhecidos como capitais próprios, o que decorre das restantes alíneas do n.º 1, do artigo 4.º da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março.
Em segundo lugar, não é correto dizer-se que as sucursais não podem deduzir elementos que sejam reconhecidos como capitais próprios. Só assim sucederia se as instituições não residentes não pudessem afetar capitais próprios às operações a realizar pela sucursal ou se esses elementos não fossem reconhecidos como capitais próprios para os efeitos da alínea a) do n.º 1 do referido artigo 4.º.
Ora, embora as instituições de crédito autorizadas noutro Estado-membro não estejam obrigadas a afetar capital adequado à garantia das operações a realizar pela sua sucursal nos termos do artigo 59.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 232/96, de 5 de dezembro (se bem vemos, atendendo ao disposto no artigo 17.º da Diretiva 2013/36/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2913), também não estão impedidas de o fazer.
E, quando tal suceda, o capital afeto subsume-se à previsão da referida alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º da Portaria, isto, é, integra a categoria dos capitais próprios para os efeitos desta norma. De salientar que a própria Administração Tributária assumiu esse entendimento no ponto 56 da informação para que remete a decisão da reclamação graciosa e nunca lhe foi contraposto que não fosse esse o entendimento que estivesse a ser seguido.
Em terceiro lugar, não é correto o entendimento que se encontra subjacente à alegação da Recorrente, isto é, o de que as sucursais (que, por o serem, não tenham elementos para deduzir numa das rúbricas) ficam sujeitas a um tratamento fiscal desvantajoso.
Na essência, porque a «dedução» dos elementos mencionados nas alíneas do n.º 1 do artigo 4.º da Portaria (e nos campos 2 e seguintes do quadro 5 da declaração Modelo 26) não serve para subtrair à base de incidência, erodindo o seu valor: serve para subtrair dos elementos do passivo reconhecidos em balanço os valores que não integram a base de incidência.
O que sucede porque, como se refere no próprio preâmbulo da Portaria, esses elementos, embora sejam reconhecidos em balanço e integrem o seu passivo para efeitos contabilísticos, estão excluídas do passivo para este efeito tributário (não integram a base da contribuição).
No caso das instituições que tenham capitais próprios ou equivalentes, a dedução é a forma de os excluir; no caso das que não tenham, não é necessária nenhuma operação para tal.
Ora se as instituições residentes e as sucursais de instituições não residentes excluem as mesmas ou equivalentes realidades e da mesma forma o tratamento é o mesmo. Não há nenhuma forma de discriminação.
Pelo que a Recorrente não tem razão ao concluir que: (ii) a lei nacional imponha às sucursais e às instituições residentes um tratamento diferenciado, suportado em dois regimes de tratamento distintos (em particular, o § 69 das doutas alegações de recurso e a alínea “L)” das suas conclusões). Consequentemente, também não tem razão ao concluir que a diferença de tratamento, resulte num tratamento desvantajoso para a sucursal, traduzido na sujeição a uma carga fiscal mais elevada (em particular, o § 77 das doutas alegações e a alínea “N)” das suas conclusões).
E, assim, sendo, o recurso também não merece provimento por aqui.
Nos §§ 98 e seguintes das doutas alegações de recurso e nas alíneas “R)” a “T)” das respetivas conclusões, a Recorrente requer que, persistindo a dúvida sobre a interpretação do Direito Comunitário, o Supremo Tribunal Administrativo suspenda a instância e submeta a respetiva interpretação ao Tribunal de Justiça da União Europeia, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE.
Deve, porém, contrapor-se desde já que a questão analisada no presente recurso respeita apenas à interpretação do direito interno.
E isto sucede porque, para chegar à alegação de que o direito interno viola o direito da União, a Recorrente teve, previamente, que assumir que o direito interno deveria ser interpretado num determinado sentido que – no seu entendimento – violava o direito da União.
Ora, tendo o tribunal de recurso decidido, no âmbito das suas competências, que o direito interno deveria ser interpretado em sentido diverso, a questão de saber se a aquela outra interpretação do mesmo viola o direito da União ficou prejudicado pelo assim decidido. Por conseguinte, o reenvio prejudicial para discutir essa questão já não é pertinente.
Poderia contrapor-se que o próprio facto de o Tribunal de Justiça ter analisado legislação semelhante no âmbito do processo C-340/22 (a que criou o Adicional sobre o Setor Bancário) e tendo aí concluído que essa legislação não se compatibilizava com a liberdade de estabelecimento, a compatibilidade de regime semelhante com o direito da União seria, pelo menos, duvidosa à partida.
Deve, porém, observar-se que, nesse acórdão, o TJUE já toma de partida que há uma diferença de tratamento, suportado em indicações do órgão jurisdicional do reenvio, por sua vez firmadas com base numa certa interpretação ou apreciação de disposições do direito nacional. Questão que assume expressamente competir ao órgão de reenvio verificar.
Assim, o TJUE ressalvou que competia aos órgãos jurisdicionais nacionais definir o contexto factual e regulamentar em que inseriam as questões prejudiciais e que não competia ao tribunal de reenvio verificar a sua exatidão. Tendo sido neste contexto que aquela decisão foi proferida.
Tendo o tribunal de recurso feito uma interpretação da legislação nacional e, por conseguinte, do contexto regulamentar de base, a jurisprudência firmada naquele acórdão não tem aqui aplicação.
Por outro lado, resultando da interpretação que fazemos das disposições legislativas e regulamentares que estas devem ser interpretadas no sentido de que as sucursais e as instituições nacionais estão sujeitas à mesma regulamentação e da mesma forma, deve aqui concluir-se (como se tinha já concluído no processo 850/17.9BELRS, quando confrontado com um pedido de suspensão da instância para aguardar o que viesse a ser decidido no âmbito desse mesmo processo do TJUE – o n.º C- 340/22) «que não subsiste qualquer dúvida razoável quanto à posição correta a adotar», não se justificando, por isso e nesse âmbito, o reenvio prejudicial.
Resta dizer que, em face da decisão de não provimento, ficou prejudicado o conhecimento de tudo o mais que vinha questionado no recurso.
4. Conclusões
I. A aprovação das portarias n.ºs 176-A/2015, de 12 de junho e 165-/2016, de 14 de junho, não tinha de ser precedida de consulta pública;
II. O regime que cria a CSB, na parte em que tributa as sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva noutros Estados-membros da União Europeia, não colide com o princípio da não discriminação em razão da residência.
5. Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais e tendo em conta, sobretudo, a menor complexidade no julgamento da causa.
Lisboa, 5 de novembro de 2025. – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (relator) – Joaquim Manuel Charneca Condesso – Pedro Nuno Pinto Vergueiro.