O DIREITO
1 - A questão prévia suscitada pela apelada
Na sua contra-alegação, a apelada suscitou a questão da ilegalidade da gravação da prova produzida em audiência de julgamento, por a mesma não ter sido requerida por qualquer das partes ou sido ordenada por despacho do Tribunal “a quo”, donde decorreria que a apelante não podia impugnar a decisão da matéria de facto, com base na efectuada gravação, nem aproveitar-se do prazo de dez dias concedido pelo artº 685º, nº 7, do C. de Proc. Civil, sempre que se impugne aquela decisão.
O Tribunal “a quo” pronunciou-se sobre a invocada ilegalidade e sobre a intempestividade do recurso e considerou que a apelante podia validamente recorrer da matéria de facto, socorrendo-se da gravação da prova efectuada, sendo, por isso, o recurso tempestivo (vide despacho de fls. 212 a 216).
Nos termos do artº 522º-B do C. de Proc. Civil, «as audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nelas produzida, quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação e nos casos especialmente previstos na lei».
Pode, assim, ocorrer a gravação das audiências finais, para além dos casos especialmente previstos na lei, por iniciativa de alguma das partes ou do próprio tribunal.
No caso presente, nenhuma das partes requereu, oportunamente, a gravação da audiência. Não obstante, veio a proceder-se à gravação da prova aí produzida, como decorre da respectiva acta (vide fls. 146 a 150). A acta não dá conta de qualquer despacho a determinar a gravação da prova, pelo que tudo leva a supor que a prova foi gravada por evidente excesso de zelo ou mero lapso.
Seja como for, mostrando-se a prova gravada por iniciativa do próprio tribunal recorrido, ainda que não expressamente ordenada, a mesma tem de ser considerada válida, uma vez que ao tribunal sempre cabe o direito de oficiosamente ordenar a gravação. E se a gravação foi efectuada, ainda que por excesso de zelo ou por lapso, não se vê razão válida para a recorrente não poder lançar mão da efectuada gravação.
Nem pode, no caso presente, configurar-se o caso como nulidade, já que a efectuada gravação da prova é um acto que a lei admite e cuja prática não prejudica nenhuma das partes. Mas ainda que a gravação se traduzisse numa nulidade, a mesma estaria, como se diz no despacho de fls. 212, sanada, já que teria sido cometida durante a audiência e aí não foi arguida.
Nulidade existiria no caso inverso, ou seja, quando se requer a gravação da prova e ela não vem a ser efectuada.
Mas tem sido entendido pelos nossos tribunais superiores que a falta de gravação dos depoimentos das testemunhas na audiência de julgamento, que oportunamente havia sido requerida, constitui nulidade processual que foi praticada na presença da parte que a requereu e seu mandatário, pelo que podia e devia ser arguida até ao termo dessa audiência (nºs 1 e 2 do artº 205º do C.P.C.). A reacção contra tal nulidade é a reclamação perante o juiz da causa e não o recurso (vide, neste sentido, o Ac. da R. de Évora de 23/2/2005, Proc. 9977/2004-4, in dgsi.pt, e BTE, 2ª série, nºs 7-8-9/2006, pág. 926, citado por Abílio Neto, C.P.C. Anotado, 20ª ed., 775).
Não estando, pois, a apelante impedida de impugnar a decisão da matéria de facto da 1ª instância, lançando mão da efectuada gravação da prova produzida na audiência de julgamento, o recurso é tempestivo, já que a apelante beneficia do prazo suplementar de dez dias para apresentar a sua alegação recursiva (nº 7 do artº 685º).
Improcede, assim, a suscitada questão prévia, pelo que passa a conhecer-se do interposto recurso.
2 - Se deve ser ampliada a matéria de facto
A apelante defende a ampliação da matéria de facto, aduzindo que a sua reclamação contra a selecção da matéria de facto não foi atendida, devendo tê-lo sido.
Deixando de lado as críticas que a ora apelante teceu, no seu requerimento de fls. 94/95, em relação à matéria de facto tida como assente, já que essa não importa para a ampliação da base instrutória e os factos provados por documentos poderem ser tomados em conta na sentença (artº 659º, nº 3, do C.P.C.), a mesma defendeu que devia ser aditado à base instrutória um novo quesito «do qual constasse o seguinte: Os trabalhos constantes da factura dos autos são trabalhos previstos no orçamento ou não foram previamente orçamentados e aprovados pela R.? – Artigo 10º da Contestação».
Sobre o requerido aditamento, veio a recair o despacho de fls. 104/105, no qual se afirmou: “A matéria que interessa à decisão da causa mostra-se inserta no despacho saneador elaborado. Finalmente, sempre se dirá que a pretensão apresentada pela Ré, tal como se mostra enunciada, conduziria à introdução de matéria conclusiva na base instrutória o que se mostra legalmente vedado”.
No artº 10º da contestação, verteu a Ré a seguinte matéria: “Assim, na carta datada de 31.12.2007, ora junta como documento n.º 3, justificou essa devolução, ou seja, a R. devolveu a referida factura uma vez que, havia sido acordado na reunião de obra de 18 de Abril de 2007 que o Auto de Medição n.º 13 seria o último auto da empreitada; porque alguns trabalhos facturados respeitavam a trabalhos previstos no orçamento e quanto a outros porque não tinham sido previamente orçamentados e aprovados pela ora R., mais referindo nesta mesma comunicação que Se este assunto não foi resolvido oportunamente, deve-se apenas à Vossa falta de comparência às reuniões agendadas para o efeito e à Vossa recusa de aceitar a proposta de pagamento que vos foi feita (vd. doc. n.º 3)”.
A matéria aqui alegada é basicamente a justificação da Ré dada à Autora, através da carta de 31/12/2007, para devolver a factura em causa nos autos. E tal alegação vem na sequência do alegado anteriormente nos artºs 7º a 9º do mesmo articulado, em que se alega a realização de uma reunião de obra, onde foi discutido o Auto de Medição nº 13. Esta matéria foi incluída na base instrutória (vide respectivos artºs 4º e 5º).
Além disso, os quesitos 6º, 7º e 8º da base instrutória incluem matéria sobre os trabalhos a que se refere a factura em causa.
Não se vê, assim, necessidade de proceder à pretendida ampliação da matéria de facto, já que os quesitos formulados contêm, no essencial, os factos controvertidos que interessam para a boa decisão do pleito.
3 - A alteração da decisão da matéria de facto
A apelante pugna pela alteração da decisão da matéria de facto da 1ª instância. Em seu entender, deve esta Relação alterar a resposta ao quesito 2º da base instrutória.
Para melhor entendimento do que está em discussão, transcreve-se aquele quesito e a resposta que obteve:
2º - Tal quantia devia ter sido paga pela R. nos 30 dias seguintes à emissão da factura, no escritório e sede da A.?
Resposta: Provado que tal quantia devia ter sido paga pela ré nos 30 dias seguintes à data da emissão da factura.
A apelante defende que a resposta a este quesito deve ser alterada para: «Provado que tal quantia devia ser paga pela ré nos 30 dias seguintes à data da emissão da factura, desde que o auto subjacente à mesma tivesse sido aprovado pelo dono da obra, o que, neste caso não aconteceu».
Não procede, como é evidente, a pretensão da apelante. Desde logo, pela simples razão de que a pretendida resposta extravasaria a matéria do quesito. Aquele quesito 2º encerra dois factos distintos. Em primeiro lugar, questiona-se se a quantia aludida no quesito 1º (€ 48.590,18) devia ter sido paga pela Ré nos 30 dias seguintes à data da emissão da factura. E, em segundo lugar, se o pagamento devia ter lugar no escritório e sede da Autora. Só o primeiro facto foi considerado provado, aliás, em conformidade com a cláusula 9ª do contrato celebrado entre as partes, segundo a qual «As facturas serão emitidas mensalmente e consideram-se vencidas no prazo de trinta dias de calendário, após a sua data de emissão».
Perante esta cláusula, a matéria que foi vertida no aludido quesito 2º não carecia, por se considerar assente por documento, de ser incluída na base instrutória, salvo quanto ao lugar do pagamento, que é irrelevante e foi dado como não provado. Mas a pretendida alteração da resposta ao apontado quesito 2º também não encontra conforto na prova produzida em audiência.
Como é sabido, entre nós vigora o princípio da livre apreciação da prova e o juiz responde aos quesitos segundo a convicção que formar acerca de cada facto quesitado (artº 655º, n.º 1, do C.P.C.).
Daí que a Relação não possa, em princípio, alterar as respostas dadas aos quesitos ou os factos considerados provados e não provados pela 1ª instância, quando a causa não comporte base instrutória.
Só o pode fazer dentro dos apertados limites previstos no artº 712º, n.º 1, do citado diploma legal, e se ocorrerem as seguintes situações:
- a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida;
- b)Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; e
- c)Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
No caso em apreço, como já se deixou dito supra, mostram-se gravados os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento.
Estamos, por isso, em presença da hipótese prevista na última parte da al. a) do n.º 1 do citado art.º 712.º, o qual tem de ser conjugado com o art.º 685º-B do mesmo diploma legal.
Prescreve este artigo o seguinte:
- 1.Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
- 2.No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
Como decorre da acta da audiência de discussão e julgamento, foram aí inquiridas as testemunhas (…) as três primeiras arroladas pela Autora e as duas últimas pela Ré.
A apelante funda a pretendida alteração da resposta ao apontado quesito da base instrutória nos depoimentos das testemunhas (…).
Esta Relação, não obstante, procedeu à audição fonográfica dos depoimentos de todas as testemunhas inquiridas em audiência, muito embora as testemunhas arroladas pela Ré/apelante nem sequer tenham sido oferecidas à matéria do quesito 2º, como se infere de fls. 149, pelo que não se podia justificar a alteração da resposta àquele quesito com depoimentos que nem sequer visaram a respectiva matéria.
A testemunha (….), encarregado da construção civil, trabalhador da Autora, disse ter trabalhado na obra objecto da empreitada nos autos, onde desempenhou o cargo de encarregado. Disse que todos os trabalhos a mais foram feitos e não foram pagos pela dona da obra. Disse também que houve alterações do projecto e que os trabalhos a mais foram sendo realizados ao longo da obra.
A testemunha (…) escriturário, trabalhador da Autora há 29 anos, foi quem elaborou a factura em causa. Disse que o engenheiro da obra chegava com o auto aprovado e ele tinha de acreditar naquele.
A testemunha (…), engenheiro civil, disse trabalhar para a Autora há dez anos e ser ele quem procedia à orçamentação e controle da obra a que os autos se referem. Descreveu os trabalhos a mais realizados na obra, explicando que a factura ajuizada corresponde ao fecho dos trabalhos.
A testemunha (…), arquitecto, foi quem elaborou o projecto da obra a que os autos se reportam, referindo que, em fase de obra, houve pequenos acertos.
A testemunha (…), funcionária pública aposentada, referiu ser amiga de uma tal (…) e que esta andava muito nervosa com a obra, por as coisas não darem certo; mas que não acompanhou a obra nem lá foi vez alguma.
Não obstante o legislador ter afirmado peremptoriamente no preâmbulo do DL nº 39/95, de 15/2, que o registo da prova produzida em audiência de julgamento visava assegurar “um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto”, a realidade é (como assinala Abílio Neto, in C. P. C. Anotado, 20ª ed., 1015) bem distinta porquanto, consoante o mesmo legislador logo acrescentou, essa garantia – disse – “nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento (itálico nosso), incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.
A partir destes pressupostos estava, e está, continua aquele autor, aberto o caminho para transformar esse segundo grau de jurisdição sobre a matéria de facto numa incontornável realidade virtual, uma vez que a primeira operação ablativa a que o tribunal de recurso procede é, naturalmente, a de saber os pontos concretos indicados pelo recorrente como sendo aqueles em que se impunha decisão diversa, podem ser qualificados como configurativos daqueles “pontuais, concretos e excepcionais erros” de julgador que são o fundamento da impugnação da matéria de facto.
E, de acordo como o acórdão desta Relação de 9/3/2010 (disponível em www.dgsi.pt, Proc. 1041/07.2TBCNT.C1), “o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”.
Desconformidade que não se verifica, à luz da prova testemunhal produzida, no caso presente.
De resto, cumpre acrescentar que a recorrente também não apresentou documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Não procede, assim, a impugnação da matéria de facto feita pela apelante.
4 - O enquadramento jurídico dos factos provados
Embora não questionando a bondade da aplicação do direito ao elenco dos factos provados, defende a apelante a improcedência da acção. Mas, salvo o devido respeito, sem convencer.
Não vem questionada a qualificação jurídica feita na sentença do contrato celebrado entre as partes, que é, sem sombra de dúvida, um contrato de empreitada.
O artº 1207º do Código Civil diz que a “empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”.
Ensinam Pires de Lima e Antunes Varela (C.C. Anotado, vol. 2º, 3ª ed., 787), que, na empreitada, “não há um vínculo de subordinação do empreiteiro em relação ao dono da obra como há no contrato de trabalho, em que o trabalhador põe às ordens ou sob a direcção da entidade patronal a sua energia ou capacidade de criação, independentemente do resultado que se venha a alcançar. O empreiteiro age sob sua própria direcção, com autonomia, não sob as ordens ou instruções do comitente, estando apenas sujeito à fiscalização do dono da obra (...) o empreiteiro deve não só obedecer, na realização da obra, às prescrições do contrato, mas respeitar também as regras da arte ou profissão (arquitectura, engenharia, etc.) em cujo âmbito se integre a execução dessa obra (...) não há que distinguir entre a empreitada propriamente dita, também designada por contrato de empresa, em que a obra fica a cargo de uma organização (empresa) que reúne e orienta por sua conta os factores da produção (incluindo o capital) e suporta os seus riscos, e o trabalho autónomo, ou contrato de obra (cfr. Prof. Vaz Serra, Empreitada, 1965, 13), em que o trabalho é predominantemente próprio do empreiteiro (artesão). A empreitada abrange no nosso direito as duas modalidades, visto ter-se entendido que não há diferenças fundamentais de regime entre elas, que justifiquem a distinção feita no direito civil italiano (...) essencial para que haja empreitada é que o contrato tenha por objecto a realização de uma obra (...) não um serviço pessoal. Se se trata dum serviço pessoal, o contrato continua a ser de prestação de serviço, como a empreitada, mas não é um contrato de empreitada, estando sujeito às regras do mandato, nos termos do artº 1156º (...)”.
A esta espécie contratual (empreitada) respeita toda a detalhada regulamentação inserta do artº 1207º a 1230º do C. Civil.
Pedro Romano Martinez (Contrato de Empreitada, 1994, 66/67) sublinha que a empreitada se identifica “como sendo um contrato sinalagmático, oneroso, comutativo e consensual”, acrescentando que, “é um contrato sinalagmático na medida em que dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes; a obrigação de realizar uma obra tem, como contrapartida, o dever de pagar o preço. Por outro lado, o contrato apresenta-se como oneroso, porque o esforço económico é suportado pelas duas partes e há vantagens correlativas para ambas; de entre os contratos onerosos, classifica-se como sendo comutativo – por oposição a aleatório – na medida em que as vantagens patrimoniais dele emergentes são conhecidas das partes no momento do ajuste. Por último, trata-se de um contrato consensual, pois não tendo sido estabelecida nenhuma norma cominadora de forma especial para a sua celebração, a validade das declarações negociais dependem do mero consenso”.
Desta característica de ser um contrato sinalagmático, resulta para o empreiteiro a obrigação de realizar a obra, dispondo-se no artigo 1208º do C. Civil que esta deve ser executada em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
Sobre o empreiteiro recaem, ainda, certos deveres laterais que derivam da boa fé, tais como o dever de esclarecimento, cuidado, conselho, segurança, etc. Por último, dir-se-á que cabem ao empreiteiro os direitos correlativos aos deveres do dono da obra.
Por seu turno, ao dono da obra é conferido o direito à obtenção de um resultado nos moldes convencionados (trata-se do seu principal direito e que se retira do disposto no artº 1208º do C. Civil).
No seio dos deveres que cabem ao dono da obra, situa-se aquele que constitui a sua principal obrigação – o de prestar o preço acordado (é este dever um dos elementos integrantes da noção legal de empreitada – cfr. art. 1211º, nº2, do referido diploma).
Ora, como bem refere a sentença recorrida, a factura cujo pagamento é reclamado pela ora apelada é referente ao Auto n.° 14, ao Auto de trabalhos efectuados em alterações de electricidade, ao Auto de trabalhos efectuados em alterações de vãos envidraçados e ao Auto de trabalhos efectuados em alterações diversas.
E sendo certo que, em 18 de Abril de 2007, se realizou uma reunião de obra, de cuja acta consta que o auto de medição n.° 13 seria o último auto de trabalhos contratuais, logrou a apelada provar que tal factura refere-se a trabalhos executados a pedido e no interesse da apelante e que dizem respeito a alterações de electricidade, vãos envidraçados e alterações diversas, reportando-se a trabalhos cuja espécie ou quantidade não estavam previstos ou incluídos no acordo inicial, celebrado entre as partes.
Mas a apelante ainda não procedeu ao pagamento da quantia de € 48.590,18 (sujeita, nos termos contratuais, a uma redução de 5%), a qual devia ter sido paga nos 30 dias seguintes à data da emissão da factura, sendo certo que apesar das diligências efectuadas pela apelada no sentido de obter o pagamento da quantia de € 46.160,67, a apelante sempre se tem escusado a efectuá-lo.
Não se levantam, por isso, dúvidas quanto ao êxito da acção, pelo que a douta sentença recorrida não merece censura.
Sumário:
1 - Pode ocorrer a gravação das audiências finais, para além dos casos especialmente previstos na lei, por iniciativa de alguma das partes ou do próprio tribunal;
2 - Tendo-se procedido à gravação da audiência, sem que nenhuma das partes tivesse requerido essa gravação e sem que o tribunal a tivesse ordenado de forma expressa, as partes podem impugnar a decisão da matéria de facto, socorrendo-se da efectuada gravação;
3 - A efectuada gravação não é nula, já que se traduz num acto que a lei admite, mesmo por iniciativa do tribunal, e cuja prática não prejudica nenhuma das partes;
4 - Entre nós vigora o princípio da livre apreciação da prova e o juiz responde aos quesitos segundo a convicção que formar acerca de cada facto quesitado;
5 - A Relação só deve fazer uso dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto quando exista flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos da matéria de facto impugnada;
6 - No âmbito do contrato de empreitada, de entre os deveres que cabem ao dono da obra, situa-se aquele que constitui a sua principal obrigação – o de prestar o preço acordado, constituindo este dever um dos elementos integrantes da noção legal de empreitada – art.º 1211º, nº2, do C. Civil);
7 - Sobre o dono da obra recai a obrigação de pagar o preço referente a trabalhos realizados a mais pelo empreiteiro, a pedido e no interesse daquele.
