0883/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Não há lugar a admissão de revista excepcional se o que está principalmente em causa é uma apreciação muito casuística do que consta de certo acordo quadro e de certo procedimento em causa, e o acórdão recorrido concluiu que deste último não resultava alteração substancial das condições previstas naquele.

Acordam na formação preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A…………, SA intentou no T.A.C. de Lisboa ação administrativa de contencioso pré-contratual contra Direcção Geral dos Arquivos/MINISTERIO DA CULTURA, e como contra-interessadas B………… e Contra-Interessada, C…………, SA.

Pediu ao tribunal da 1ª instância:

- Declaração de ilegalidade do Caderno de Encargos do Procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANPC (1) (refª AQ14 – SVDLF – Lote 15).

1.2. Por sentença de 8-10-2012, o pedido foi julgado improcedente.

1.3. A Autora recorreu para o TCA Sul que por acórdão de 21.3.2013 (fls. 1199-1265) lhe negou provimento.

1.4. É desse acórdão que a mesma autora vem interpor recurso de revista, com invocação do artigo 150.º do CPTA.

No corpo das alegações, diz a recorrente:

«11.

A Recorrente identificou como ilegais as seguintes disposições do Caderno de Encargos:

- Ponto 12 das Condições Gerais, no respeitante aos serviços conexos, sob a epígrafe "Especificações Funcionais. Acesso à Internet";

- Ponto 20 das Condições Gerais, no respeitante à opção de disponibilização de um serviço Premium de gestão de rede, desenvolvido sob "Especificações Funcionais, Serviço Premium de gestão de rede ";

- Ponto 14 das Condições Gerais, no respeitante à disponibilidade de um interface Web ou presencial;

- O disposto sob a epígrafe "Especificações Funcionais, Acesso Remoto de Utilizadores" e pontos 6 e 7 "Topologia os locais da VPN e Meios de Acesso das Especificações Funcionais";

- Ponto 17 das Condições Gerais, no respeitante à disponibilização de uma equipa composta por um gestor de serviço e um gestor técnico».

E conclui:

«D. E, nessa medida, através da presente revista, pretendem-se ver esclarecidas as seguintes questões:

(i) Os serviços indicados no ponto 11 supra, descritos nas disposições do CE do procedimento posto em crise, integram ou não o âmbito do Acordo Quadro que serve de chapéu ao procedimento lançado pela Recorrida, nomeadamente o que vem descrito no artigo 20.º do CE do AQ?

(ii) Há ou não alteração das bases de apelo à concorrência para a adjudicação do AQ? Em concreto, há ou não uma limitação ilegal da concorrência, por estarem a ser contratados serviços que podem ser fornecidos por outros operadores económicos, que não são parte do AQ, pela circunstância de existir outro AQ cujo objecto abrange, precisamente, os serviços adicionais que o Tribunal a quo entendeu estarem incluídos no AQ de Comunicação de Voz e Dados em local fixo?»

1.5. A Direcção Geral dos Arquivos/Ministério da Cultura e C…………, SA. contra-alegaram, sustentando a não admissão da revista.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2.1. Como decorre do sector das alegações de recurso acima transcrito e utilizando já a expressão das contra-alegações dos recorridos, a situação que a recorrente entende necessário esclarecer resume-se, fundamentalmente, em saber se a contratação dos serviços que ela qualifica como adicionais e distintos, previstos no Caderno de Encargos do Procedimento de ajuste direto, aberto pela DGARQ, configura uma alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, nos termos do artigo 257.º, n.º 2 do CCP.

2.2.2. Deve notar-se que o acórdão começou por discutir a própria fixação da matéria de facto, que era ali controvertida. O acórdão recorrido realizou a respectiva discussão, confirmando alguma, aditando outra.

Essa parte não está em crise, agora.

Depois, o acórdão disse:

«Enfim, embora pareça decorrer da alegação do recurso a abordagem de outros assuntos, tudo se centra, a final, no nº 12 das C.G. do C.E. do presente procedimento: “interligação da rede multisserviços à Internet”, incluindo serviços conexos como

i. firewall,

ii. segurança periférica (antivírus),

iii. controlo de acessos,

iv. filtragem de tráfego,

v. encriptação,

vi. eliminação de tráfego indesejável,

vii. possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objetos,

viii. possibilidade de listar relatórios de utilização de rede, por banda, páginas HTML e utilizadores,

ix. proxy de Web/HTML,

x. Mail Relaying,

xi. possibilidade de gestão de DNS primário sem custos adicionais e

xii. possibilidade de gestão de DNS secundário sem custos adicionais.

Isto tudo, naturalmente, por causa do C.E. do cit. AQ (v.g., arts. 20º (20) e 22º (21)) e seu Anexo A, para efeitos de aplicação do cit. art. 257º do Código dos Contratos Públicos».

Após, o acórdão procedeu a uma discussão essencialmente jurídica, assim introduzida:

«O art. 257º, nº 2, do Código dos Contratos Públicos estabelece que da celebração de contratos ao abrigo de AQ não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos.

E o nº 3 de tal artigo esclarece que, (i) quando expressamente previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro, a entidade adjudicante pode (ii) atualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, (iii) desde que se mantenha o tipo de prestação e os objetivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e (iv) desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas.

Cabe-nos, pois, aferir se existiu aqui uma alteração substancial de condições consagradas no AQ com a Refª AQ14-SVDLF - Lote 15, cit.

Embora possa nem haver alteração não substancial de condições estabelecidas no AQ, parece-nos melhor, dada a dificuldade e tecnicidade de alguns pontos aqui em discussão, começar, como é lógico, por inferir o sentido da norma contida no nº 2 do art. 257º cit. e depois passar para o caso concreto».

Finalmente, ponderou o acórdão:

«(C.5)

Como dissemos, temos de apurar se a cit. factualidade provada referida nas al. F) e L) a P), em relação com o C.E. e o P.P. do AQ (factos B e C), constitui ou não uma alteração substancial das cit. condições pré-fixadas no cit. AQ.

Este AQ não prevê uma ligação não permanente à Internet, ao contrário do referido pela recorrente.

Todos os serviços agora explanados cabem no art. 20º do CE do AQ, que nalguns pontos (nº 7) estabelece apenas condições ou requisitos mínimos, mas que sempre prevê internet segura e tráfego fiscalizável ou monitorizável (arts. 20º, 3 e 7, 21º e 22º do CE do AQ) pela entidade pública.

A ligação VPN é possível em qualquer ligação à Internet.

Assim, o que agora foi referido ou previsto pela entidade pública, maxime no nº 12 cit. (das CG do CE deste novo procedimento), na sua relação com o nº 20 do CE do AQ, já transcrito, não altera as bases de apelo à concorrência para a adjudicação deste AQ, porque estes elementos

-não poderiam ter feito surgir outros concorrentes e

-assentam no AQ, quer pelo seu texto, quer pela prática habitual desta área de serviços (fornecimento de serviços de Internet ao Estado).

Portanto, o agora explanado pela entidade contratante cabe na parte final do nº 3 do art. 257º CCP e na ideia presente no nº 2 do art. 313º, cits.

Assim, não há perigo para a transparência, nem para o justo equilíbrio entre competição e flexibilidade. Isto pode testar-se, procurando indícios de mau planeamento prévio do AQ ou de “discrição” excessiva, ou ainda de falhas na preparação técnica do AQ. Nada disto foi apurado, a nosso ver.

Quer dizer, não foram ofendidas regras jurídicas, nem comandos jurídicos gerais otimizáveis na sua aplicação (que podem ser afastados pelo método jurídico da ponderação através da sub-regra interpretativa da adequação ou da idoneidade da medida em causa para o objetivo em causa, ou da sub-regra interpretativa da estrita necessidade da medida em causa para o objetivo em causa, ou ainda da sub-regra interpretativa da proporcionalidade em sentido estrito ou justa medida através de sopesamento), como é o caso do princípio da proteção da concorrência. A A. não demonstrou que foi desvirtuada a identidade que deve existir entre o âmbito da “alteração” em causa e o âmbito da possibilidade de “alteração” permitido pelo fim concorrencial presente.

Por outras palavras, há aqui neutralidade para os interesses dos proponentes reais e potenciais, o que é confirmado pela margem de manobra ou flexibilidade dada no CE do AQ, coincidente com a prática (ou a natureza das coisas) nesta sede (fornecimento de serviços de Internet ao Estado).

O recorrido MC contrapõe os arts. 258º,3, e 259º Código dos Contratos Públicos (30) e que aqui se trata apenas de especificar aspetos técnicos e funcionais de requisitos que já estavam no AQ (parecendo olvidar o art. 74º). Já vimos que, a final, tem razão.

A recorrida C-I contrapõe que não se tratam de prestações diferentes e que não há custos associados superiores, não tendo havido alteração do objeto do AQ, tudo ao abrigo do art. 259º do Código dos Contratos Públicos, do DL 37/2007 (sistema nacional de compras públicas) e da Port. 420/2009 (revisão das categorias de bens e serviços cujos acordos quadro e procedimentos de contratação da aquisição são celebrados e conduzidos pela Agência Nacional de Compras Públicas). Já vimos que, a final, também tem razão.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso».

2.2.3. Ora bem, no presente recurso, a verdade é que sob alguma aparência de profunda controvérsia jurídica o que ocorre não é, no fundo, uma discussão sobre as teses jurídica do acórdão quanto ao sentido geral dos preceitos legais em equação.

O que se passa é, antes, uma discordância quanto à concreta integração da situação factual nesse sentido geral afirmado.

Mas nesse ponto, como se vê do que se extractou do acórdão, ele procedeu a uma verificação muito casuística do que consta do acordo quadro e do que consta do procedimento em causa; apreciação em que já teve em conta a fixação da matéria de facto por ele realizada

E sem deixar de alertar para a tecnicidade da matéria, acabou a julgar que não resultava violação do acordo quadro, não resultava alteração substancial das condições nele previstas.

Defende a recorrente que «X. Mal andou o douto acórdão quando subscreveu o entendimento do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e da DGARQ e reduziu os serviços solicitados a serviços conexos e, por isso, substancialmente idênticos aos constantes do caderno de encargos do acordo quadro, fazendo então uma errada aplicação do disposto no artigo 257, n.º 2, e e 3 do CCP».

Ocorre que o entendimento subscrito pelo acórdão foi realizado no contexto dessa apreciação factual, de uma comparação de uns serviços e de outros. Chegando à conclusão de conexidade, conclusão que não é essencialmente jurídica, antes essencialmente de facto, naturalmente que o tribunal concluiria pela não violação do regime legal.

Não há, pois, um problema de ordem essencialmente jurídica em discussão, antes uma apreciação factual e já em matéria técnica.

Neste quadro, e pois que a próprias ilações em matéria de facto são ainda matéria de facto, não sendo sindicáveis em revista, salvo situações que aqui não se observam, não se verifica que as matérias trazidas ao debate revistam importância fundamental, nem que a revista seja claramente necessária para a melhor aplicação do direito, pelo que não se preenche a previsão do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA.

3. Pelo exposto não se admite a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 30 de Maio de 2013. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Rosendo Dias José - Luís Pais Borges.