O Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da hierarquia quando o recurso interposto per saltum de decisão do Tribunal tributário de 1ª instância não envolva matéria exclusivamente de direito.
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Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A……………….., S.A., identificada nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Leiria, de fls. 369/388, na parte em que julgou improcedente o alegado vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito relativamente às liquidações adicionais de IVA dos exercícios de 2001, 2002 e 2003, veio interpor recurso para este Supremo Tribunal. Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões: - Salvo o devido respeito que a douta sentença recorrida nos merece, a recorrente não concorda, contudo, com a correção à sua dedução do IVA dos anos de 2001, 2002 e 2003, com fundamento no n°30 do artigo 9° do CIVA. - Com efeito, no período compreendido entre os anos de 2001 até 2004, a atividade do comércio automóvel manteve-se inalterada no objecto social da recorrente embora nos referidos exercícios a utilização dos edifícios da ………. e do ………….., em Leiria, tenham estado afetos a uma atividade isenta. - Ora, o enquadramento fiscal das empresas, nas quais se inclui a recorrente, nomeadamente em sede de IVA, deve ser analisado de forma dinâmica e em função da sua própria história. - Acresce que a utilização do edifício da …………, em Tomar e do …………., em Leiria, a partir de 2005 passou a estar sujeita a IVA, pelo que a recorrente deixou de estar impedida de manter o direito a deduzir o IVA que tinha suportado em 2001, 2002 e 2003, na respetiva construção e ou reparação. - Neste contexto, não pode o enquadramento em sede de IVA ser circunscrito a um determinado período sob pena de o resultado de tal enquadramento se tornar em si mesmo contraditório com a realidade concreta do contribuinte, neste caso da recorrente. - Além disso, prevendo a lei um período de cinco ou vinte anos para que o ativo imobilizado esteja afeto a uma atividade sujeita, não faz sentido que o direito à dedução seja exclusivamente aceite e validado em função da atividade exercida no ano da aquisição do imobilizado. - Por último, a razão de ser do método do cálculo do direito à dedução do IVA consagrado nos artigos 23° e 24° é independente e não está relacionada com a obrigação de regularização do IVA previsto no artigo 25° do CIVA, cuja razão de ser deste é impor um período mínimo ou de cinco ou de 20 anos, durante os quais o ativo imobilizado tem de estar afeto a uma atividade sujeita para efeitos do direito à dedução da totalidade do IVA suportado com esse imobilizado. - De tudo o exposto resulta serem ilegais as liquidações pelo que tem a recorrente direito a juros indemnizatórios a calcular sobre a quantia de € 343.197,25, desde 19 de dezembro de 2013 até integral reembolso. - Deste modo, a douta sentença recorrida fez errada aplicação do n°30 do artigo 9º e do artigo 25°, ambos do CIVA. Termos em que, com aplicação da multa pelo mínimo legal, deve ser admitida a junção dos cento e trinta e sete documentos, vindo a final o presente recurso ser julgado provado e procedente e em consequência ser anulada a douta decisão recorrida, anulando-se a totalidade das liquidações adicionais de IVA relativas a 2001, 2002 e 2003 sendo ainda reconhecido o direito a juros indemnizatórios a calcular sobre a quantia de € 343.197,25, desde 19 de dezembro de 2013 até integral reembolso. Não houve contra-alegações. O magistrado do Ministério Público pronunciou-se de acordo com o seguinte parecer: A recorrente acima identificada vem sindicar a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, exarada a fls. 369/388, em 09 de Julho de 201, apenas no segmento em que julgou improcedente o alegado vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito. A sentença recorrida julgou improcedente impugnação judicial deduzida contra as liquidações adicionais de IVA dos exercícios de 2001, 2002 e 2003, no entendimento de que o Chefe de Divisão que validou as correções técnicas feitas pela AT tinha competência para o efeito, não se mostra caducado o direito de liquidar o IVA relativo ao período de Janeiro a Setembro de 2001 nem se verifica o erro sobre os pressupostos de facto e de direito, uma vez que a recorrente exercia, predominantemente a actividade de arrendamento de bens imobiliários, com direito a isenção de IVA e as correções meramente aritméticas fora feitas ao brigo do disposto no artigo 23 .°/3/b) do CIVA, na redacção vigente à data do facto tributário. A recorrente termina as suas alegações com as conclusões de fls. 414/415, que, como é sabido, delimitam o objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso e desde que dos autos constem os elementos necessários à sua integração, nos termos do estatuído nos artigos 635.° /4 e 639.° /1 do CPC , e que aqui se dão por inteiramente reproduzidas. A recorrida Fazenda Pública não contra alegou. A nosso ver e ressalvado melhor juízo o presente recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito. Na delimitação da competência do STA em relação à dos Tribunais Centrais Administrativos, a efectuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso ( art. 635.° /4 do CPC ), o recorrente pede a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida (CPPT, anotado e comentado, 6.ª edição, 2011, I volume, páginas 223/225, Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa). O recurso não tem exclusivamente por fundamento matéria de direito se nas respectivas conclusões se questionar a questão factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos (acórdão do STA, de 2009.12.16-P.0738/09, disponível no sítio da Internet www.dgsi.pt). São juízos de facto as ilações que o tribunal retira da factualidade apurada que não envolvem a interpretação de regras jurídicas ou a aplicação da sensibilidade jurídica do julgador. Ora, a recorrente, na conclusão B) das alegações, refere que no período de 2001 a 2004 a atividade de comércio automóvel manteve-se inalterada no seu objeto social, embora seja certo que nos referidos exercícios os edifícios da ……….. e do ………, em Leiria, estiveram afetos a uma atividade isenta. Ora, tal asserção contraria a ilação de facto tirada pela sentença recorrida de que, nos referidos exercícios, a principal e predominante actividade e fonte principal de receitas da recorrente foi o arrendamento comercial ou subarrendamento das instalações de Tomar, Torres Novas, Ourém e Leiria, com direito a isenção de IVA (fls. 381/382) e não o comércio de automóveis. Também, na alínea D) das suas conclusões refere a recorrente que a partir de 2005 a utilização do edifício da …………, em Tomar e ……….., em Leiria, passou a estar sujeito a IVA, em consequência da cessão de exploração de estabelecimento, facto que não tem total suporte no probatório. Com a alegação da tal matéria de facto pretende a recorrente tirar evidentes consequências jurídicas, a saber, a ilegalidade das correções feitas pela AT, segundo o método de afectação real, e o direito à dedução integral do IVA suportado nesses anos na construção e reparação dos ditos imóveis. Assim sendo, como nos parece que é, o STA é, pois, incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso, sendo competente par o efeito o TCAS. O recorrente poderá requerer a remessa do processo ao Tribunal competente, nos termos do estatuído no artigo 18.° /2 do CPPT . Termos em que deve ser julgada por verificada a excepção de incompetência deste STA, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso. Notificadas as partes da suscitada incompetência em razão da hierarquia deste STA para se pronunciarem querendo sobre esta excepção nada disseram. 5. Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir. Fundamentos De facto A lmpugnante, “A…………….., S.A.”, foi constituída em 03.01.1974, como sociedade por quotas, tendo por objecto social “a compra e venda de automóveis motorizados e respectivos acessórios e assistência” a que corresponde o CAE 50100 — cfr. relatório de inspecção tributária (RIT), a fls. 19 a 72 do PAT apenso, que se dá por integralmente reproduzido; O objecto social da Impugnante nunca foi alterado — cfr. RIT e depoimento das testemunhas, ………… e …………..; Com base na ordem de serviço n.° 25440, de 18.09.2003, da Direcção de Finanças de Santarém, os Serviços Inspecção Tributária iniciaram, em 13.10.2004, uma acção de inspecção interna, em sede de IVA, relativamente à análise de um pedido de reembolso efectuado no período de 2003.06, que terminou a 10.12.2004 — cfr. RIT, a fls. 50 a 72 do PAT apenso; Em 14.12.2004, foi elaborado o RIT, no qual se conclui, na parte relevante, o seguinte: “1.2.1 Correcções Técnicas 1- Em sede de IVA Conforme se descreve no capítulo III deste relatório são propostas em sede de IVA a efectuar no exercício de 2003, em consequência de deduções indevidas de IVA (art° 20, n° 1, al. a) do CIVA) por aplicação do método da afectação real, e falta de regularização de IVA por aplicação da percentagem de dedução também conhecido pelo método “pro rata“, métodos previstos respectivamente, no n.º 2 e n.º 1 do art° 23º do CIVA, bem como, das regularizações de bens do activo imobilizado nos termos do art° 24° do CIVA (...). (...) É proposta também, no final do ponto 3.1.1.1 uma correcção ao enquadramento da actividade principal do sujeito passivo nomeadamente para o CAE 70200 referente à actividade de “arrendamentos de bens imobiliários” com reporte a 01/01/2001. Por outro lado, e de acordo com o descrito no ponto 3.1.1.2 propõe-se uma correcção ao enquadramento em sede de IVA para a actividade do sujeito passivo nomeadamente a obrigatoriedade de efectuar a dedução de imposto segundo a afectação real nos termos do art° 23° n°2 e n°3 do CIVA, de parte da actividade. (...) III - DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES TÉCNICAS MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA COLECTÁVEL 3.1- ANO de 2003 3.1.1- Em sede de IVA (...) 3.1.1.1 Enquadramento da actividade do sujeito passivo (...) Até ao ano de 2000, a sociedade desenvolveu normalmente a sua actividade de compra e venda de automóveis conforme era o seu objecto social, porém, em 2001 a situação inverteu-se, deixando a empresa de exercer de forma normal a actividade que até aí vinha desenvolvendo. De facto, já no relatório de Gestão referente ao exercício de 2000, é feita referência ao desinvestimento ocorrido nesse ano, referindo-se que foi retirado do “(...) seu património todo o imobilizado que não fazia parte do negócio de compra e venda da empresa, principalmente as lojas e o equipamento de transporte que nele existiam”. Prevendo-se, à data, que em 2001 se daria início à construção de novas instalações para a concessão de Tomar, num investimento previsto de 200.000 contos. Conclui-se, ainda, no referido relatório, que “(…) em síntese, 2000 foi um ano de viragem para a empresa, passando a integrar o Grupo B………….., re-orientando em 2001 a sua actividade para a gestão de activos imobiliários” (sublinhado nosso). Também é referido nesse relatório, referente ao exercício de 2000, que “(…) no cumprimento da estratégia definida para a empresa, toda a actividade comercial da A…………….. ligada ao comércio de veículos e acessórios automóveis, foi transferida para a C………….., concentrando esta empresa toda a actividade comercial ligada à marca ...............”. Sendo ainda referido, quanto às perspectivas futuras, que o “(...) objectivo é preparar a empresa para a gestão imobiliário de todo o património existente nas empresas detidas pela holding, pelo que todos os activos que estiverem directamente ligados à comercialização automóvel serão desafectados da empresa durante o exercício de 2001” (sublinhado nosso). De acordo com o objectivo traçado, já será esta empresa a fazer os investimentos de construção e gestão das novas instalações da C………………, S.A., usadas por esta última no exercício da sua actividade, em Leiria e Tomar, num volume de investimento previsto de 700. 000cts. Ora, de facto, em 01/11/2000 a A……………., S.A., procedeu a um contrato de cedência de posição contratual que detinha relativamente à .......... (desde 1995) para a empresa C…………., S.A., produzindo efeitos a partir de 01/01/2001. Em simultâneo, foi estabelecido em adenda um protocolo entre a A…………., S.A. e a C………….., S.A., que visa estabelecer as contrapartidas pela cessão efectuada, e que estabelece o montante de 23.000.000$00 ano, com carência de um ano, pelo que só produziria efeitos a partir de 2002. Ficou também estabelecido neste protocolo, que a utilização das instalações de concessão automóvel, propriedade da A…………., S.A., sitas na ………… em Tomar seria cedida à C………….., S.A. na data em que ficassem disponíveis. Em 30 de Dezembro de 2002 é estabelecido entre a A…………., S.A., e a C…………., S.A., um contrato de arrendamento do edifício de Tomar, pelo prazo de um ano, renovável, com início em 01/01/2003, sendo acordada uma renda anual de € 75.000,00, a pagar em duodécimos de € 6.250,00 mensais. Assim, no decurso dos exercícios de 2001 a 2003, a A…………., S.A., embora tenha, de facto, deixado de exercer a actividade de comércio de automóveis, iniciou uma nova fase na vida da empresa em que os rendimentos principais passaram a ser os provenientes do arrendamento das instalações, e subarrendamento de instalações em que era arrendatário. Para além do arrendamento das instalações em 2003 das novas instalações em Tomar sitas na ………….., já em 2001 o sujeito passivo havia iniciado o arrendamento das instalações de Torres Novas (...) e do subarrendamento de instalações em Tomar, sito em ……….. - ……….. (...), ambas à C………….. Em 2002, subarrendou as instalações de Ourém, também à C……………. Em final de 2002 /início de 2003, as instalações em Tomar, sito em ………… passaram a ser subarrendadas à D……………, S.A.. Assim, os rendimentos da A………………., S.A. provêem, essencialmente, do arrendamento e subarrendamento de instalações onde é proprietária ou arrendatária, sobre as quais o sujeito passivo não liquidou IVA justificando-o nos termos do n° 30 do art.° 9 do CIVA, conforme são os casos por exemplo das situações que no quadro seguinte se identificam: Deste modo, entende-se, face ao exposto, que o sujeito passivo, de acordo com a decisão estratégica delineada pelo mesmo em termos de actividade a desenvolver, nomeadamente o “arrendamento de bens imobiliários” enquadrável no Código de Actividade Económica (CAE) com o código “70200“, devia ter procedido à alteração do enquadramento da sua actividade, nomeadamente, desde o início de 2001, pelo que se propôs em devido tempo, o correcto enquadramento da actividade da sociedade com reporte a 01/01/2001. 3.1.1.2 Enquadramento da actividade do sujeito passivo em sede de IVA (...) As operações de arrendamento estão, em regra isentas de IVA, nos termos do n.° 30 do art. 9° do CIVA, como, aliás, o sujeito passivo acabou por fazer, podendo, porém, optar pela renúncia à isenção nos termos do n° 4 do art° 120 do CIVA, imóvel a imóvel, o que o sujeito não fez em relação a nenhum. (...) Deste modo, e dado que o sujeito passivo passou a desenvolver actividades isentas, continuando, porém, a liquidar IVA em algumas operações (cedência da posição contratual e outros proveitos extraordinários ou operacionais em resultado dos serviços prestados) em que se encontra obrigado a tal, trata-se, para efeitos de enquadramento em sede de IVA, de um sujeito passivo misto e como tal sujeito às regras do art° 23° e seguintes do CIVA, desde o exercício de 2001 inclusive. (...) No entanto, o sujeito passivo não aplicou, nem o método da afectação real, nem o do “pro rata”, tendo deduzido o imposto suportado nas aquisições na sua totalidade. (...) A Administração Fiscal impôs, a partir de Janeiro de 1990, a aplicação da afectação real de todos os bens e serviços utilizados nas operações imobiliárias, por despacho de 23 de Maio de 1989, transmitido pelo ofício-circulado n° 79 713, de 18 de Julho de 1989. (...) Desta forma, entende-se que um correcto enquadramento em sede de IVA, da actividade do sujeito passivo, passa pela obrigatoriedade de efectuar a dedução de imposto segundo a afectação real, nos termos do art. 23° n° 2 e n° 3 do CIVA, de parte da actividade, face às características dos registos de contabilidade do sujeito passivo. (...) O sujeito passivo quer antes, quer por vezes no decurso, das locações de imóveis, deduziu IVA em despesas com esses imóveis, quer em obras (instalações de Tomar — sito em ..... -, instalações de Torres Novas, instalações de Abrantes, instalações de Leiria — sito em ………..), quer na construção dos mesmos (instalações de Tomar sito na ……………). Porém, o sujeito passivo embora tenha deduzido imposto nas referidas despesas com esses imóveis, não procede nas operações de locação dos mesmos à liquidação do imposto, por força da isenção a que essas operações estão sujeitas nos termas do n.° 30 do art° 9° do CIVA, e também porque não procedeu à renúncia a essa mesma isenção. (...) Assim, devido ao facto de o imobilizado em causa, os imóveis, terem sido afetos exclusivamente a uma actividade isenta (...), não origina qualquer direito à dedução em sede de IVA. (…)” - cfr. RIT, a fls. 50 a 72 do PAT apenso, que se dá por integralmente reproduzido; A Impugnante foi notificada do teor do relatório de inspecção referido na alínea antecedente através do ofício n.° 104, de 06.01.2005, para, querendo, exercer o direito de audição — cfr- fls. 68 dos autos; Em 19.01.2005, a Impugnante veio exercer o seu direito, alegando, em suma, não ser aplicável a alteração da actividade principal da empresa e que a construção de imóveis foi efectuada na perspectiva de utilização futura pela A…………, no exercício da sua actividade de comércio automóvel, e que entregou as declarações de substituição referentes à regularização, nos termos do art. 25.° do CIVA, relativo a 1/20 do valor deduzido durante a construção do mesmo — cfr. doc. 49 junto a fls. 92 a 96 dos autos, que se dá por reproduzido; Na mesma data, a Impugnante apresentou a declaração de substituição relativa ao período de 12/2003, de IVA, reflectindo uma regularização no valor de € 16.318,09— cfr. doc. 50, junto a fls. 97 dos autos; Em 20.01.2005, a Impugnante apresentou a declaração de substituição referente ao período 12/2002, de IVA, no valor de 5.565,70 — cfr. doc. 54 junto a fls. 166 dos autos; Em 10.02.2005, a lmpugnante apresentou a declaração relativa ao período de 12/2004, de IVA, na qual declarou uma regularização, a favor do sujeito passivo, no valor de € 180.123,03, e um valor de imposto a favor do Estado de € 19.479,84— cfr. doc. 67, a fls. 227 dos autos; Através do ofício n.° 1234, de 22.02.2005, a Impugnante foi notificada do teor do relatório final de inspecção tributária, relativo ao ano de 2003, no qual foram propostas correcções aritméticas, em sede de IVA, no valor de € 33.033,07, sendo o referido relatório sancionado pelo despacho, de 17.02.2005, do Chefe de Divisão de Inspecção Tributária, ………………., por delegação do Director de Finanças — cfr. doc. 51, a fls. 100 a 130 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido; Com base nas ordens de serviço OI 200500791 e OI200500792, ambas de 04.03.2005, da Direcção de Finanças de Santarém, os Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária — DPIT II iniciaram, entre 03.06.2005 e 06.06.2005, uma nova acção de inspecção, em sede de IVA, aos períodos de 2001 e 2002 — cfr. RIT, a fls. 19 e 49 do PAT apenso, que se dá por integralmente reproduzido; Em 13.07.2005, na sequência da acção de inspecção referida na alínea antecedente, foi elaborado um segundo RIT, no qual se conclui, partindo da análise factual já referida no anterior RIT, designadamente o seguinte: “(..) Assim, face ao exposto, verifica-se que o sujeito passivo não poderia ter deduzido imposto contido em despesas com os referidos imóveis, fizessem parte do seu património ou não, já que o destino dos mesmos era o arrendamento a terceiros, além da falta de opção, em tempo, da renúncia à isenção, pelo que, deste modo, entende-se que nos exercícios de 2001 e 2002 será de corrigir as deduções de IVA efectuadas sobre bens imóveis por aplicação da afectação real, bem como, o IVA deduzido em outros bens e serviços com carácter de custos comuns por aplicação do “pro rata” específico, dada a impossibilidade prática de determinar a que sector(es) dizem respeito, dado que o sujeito passivo não efectuou uma separação dos mesmos. Aplicar-se-á nestas situações o pro rata geral da actividade do sujeito passivo. (...)“ cfr. segundo RIT; Através do ofício n.° 5081, de 15.06.2005, a Impugnante foi notificada do projecto de correcções do relatório de inspecção, no valor de €96.902,24, para o ano de 2001, e €246.295,01, no ano de 2003, e para, querendo, exercer o seu direito de audição — cfr. fls. 131 dos autos; A Impugnante exerceu o seu direito de resposta, mantendo, no essencial, a posição já referida na alínea F. supra — cfr. doc. 53, junto aos autos a fls. 161 a 165, que se dá por reproduzido; Através do ofício n.° 7408, de 01.09.2005, a Impugnante foi notificada do teor do relatório final de inspecção tributária, referente a 2001 e 2002, que manteve a proposta de correcção referida na alínea L. supra, sendo o referido relatório sancionado pelo despacho, de 23.08.2005, do Chefe de Divisão de Inspecção Tributária, ………………., por delegação do Director de Finanças — cfr. doc. 55 junto a fls. 168 a 200 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido; Na sequência dos relatórios de inspecção referidos nas alíneas D. e L. supra, foram, por despacho do Subdirector-Geral, datado de 01.10.2005, emitidas as liquidações adicionais de IVA, de 2001, 2002 e 2003 e juros compensatórios, no valor total de € 407.802,36 — cfr. docs. 1 a 47, juntos a fls. 21 a 67 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidos; As liquidações referidas na alínea antecedente foram notificadas à Impugnante em Outubro de 2005 (facto não controvertido; cfr. doc. 1 junto aos autos com a contestação, a fls. 282 a 287 dos autos); A “C………………., S.A., em 2000, era a representante da marca “............” nos concelhos de Leiria e Pombal — facto não controvertido; Nessa altura, a Impugnante era a representante da referida marca nos concelhos de Tomar, Ourém e Torres Novas — facto não controvertido; A partir de Maio de 2001, a comercialização da referida marca passou a ser efectuada nos concelhos referidos em R. e S. supra através da C……………. — cfr. depoimento das testemunhas ……… e ……………; Esta alteração foi decidida por razões de estratégia empresarial da holding B……….. — cfr. depoimento das testemunhas ……….. e …………..; No relatório de gestão da Impugnante referente ao exercício de 2000 refere-se, nomeadamente que: “(...) Toda a actividade comercial da empresa foi fortemente influenciada pelo processo de compra e venda da empresa que começou em Janeiro e apenas foi terminado em Agosto, resultando, no geral, uma forte queda da sua actividade comercial, principalmente na venda de viaturas novas. A aposta da nova Administração para os últimos quatro meses do ano foi relançar a presença comercial da empresa no mercado. (...) Para o ano de 2001 estão objectivadas vendas de 410 viaturas (...). (...) A A………….., progressivamente, irá alterar a sua actividade para a gestão imobiliária (...)“ — cfr. doc. 62, junto a fls. 207 a 217 dos autos. Os relatórios de gestão relativos aos anos de 2001 a 2004 referem um abrandamento da actividade da empresa — cfr. docs. 63 a 66, juntos a fls. 218 a 226 dos autos; A Impugnante obteve um reembolso de IVA, nos períodos de Outubro e Novembro de 2001 — cfr. docs. 58 e 61, juntos a fls. 203 e 206 dos autos; Entre Dezembro de 2004 e Outubro de 2005, a Impugnante facturou à C……….. pela cessão de exploração das instalações de ………….. — Leiria, liquidando o respectivo IVA — cfr. docs. 68 a 79, juntos a fls. 229 a 240 dos autos; Entre Março de 2005 e Setembro de 2005, a Impugnante facturou à C………….. pela cessão de exploração das instalações de Tomar — …………….., liquidando o respectivo IVA — cfr. docs. 80 a 86, juntos a fls. 241 a 247 dos autos; AA. A partir de 2005, a Impugnante passou a comercializar automóveis usados — cfr. depoimento da testemunha ……………; BB. Em 19.12.2013, a Impugnante pagou € 339.117,72 relativos às liquidações em causa nos autos — cfr. fls. 365 e 366 dos autos. De direito Perante a factualidade dada como provada o mº juiz considerou que as liquidações adicionais de IVA não enfermavam de erro nos pressupostos de facto e de direito em que assentam as liquidações impugnadas conforme pretendia a recorrente, nem do vício de incompetência da entidade tributaria para proceder a essa liquidação como também não ocorria in casu a caducidade do direito de liquidação por parte da Administração Tributária. Por tal razão julgou a impugnação improcedente. A recorrente não se conforma com tal decisão e reitera que as liquidações impugnadas enfermam das ilegalidades invocadas pelo que pede a revogação da sentença e a anulação dessas liquidações bem como a condenação da AT em juros indemnizatórios. Questão prévia Como bem assinala o Mº Pº junto deste Tribunal a recorrente afirma quer na conclusão B) quer na conclusão D) das alegações de recurso factos que contrariam as ilacções retiradas pela sentença recorrida e dos quais conclui a ilegalidade das correcções efectuadas e que no seu entender suportam o direito à dedução integral do IVA suportado. Factos estes que divergem da factualidade dada como provada. Donde se pode concluir que o recurso não versa exclusivamente matéria de direito. É pelas conclusões de recurso que o Tribunal “ad quem” delimita o âmbito das questões que deve apreciar, estando ainda obrigado a conhecer de todas aquelas que sejam de conhecimento oficioso. A competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria artigo 13 do CPTA aplicável “ex vi” do artigo 2-º al.c) do CPPTributário. A competência é pressuposto processual de conhecimento oficioso, pressuposto este que deve ser analisado quer se trate de incompetência absoluta quer se trate de incompetência relativa. O seu conhecimento tem sempre prioridade sobre qualquer outra questão. Nos termos do preceituado no artigo 280 do CPPT das decisões dos Tribunais Tributários de 1.ª instância cabe recurso para o Tribunal Central Administrativo da área do Tribunal recorrido. Todavia por força do mesmo preceito legal o recurso deve ser interposto para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo se o recurso versar exclusivamente matéria de direito ou seja se o recurso implicar apenas a correcta interpretação das normas legais aplicáveis ou a sua correcta determinação e aplicação Sempre que para apreciação destas questões o Tribunal “ad quem” tenha que emitir uma apreciação ou um juízo de valor sobre a matéria de facto designadamente sobre o erro na sua valoração por falta insuficiência ou obscuridade dos elementos de prova a questão envolve necessariamente matéria de facto. É o caso dos autos. Mas sendo assim a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso sendo competente para o seu conhecimento o Tribunal Central Administrativo do Sul. A incompetência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do Tribunal a qual é do conhecimento oficioso e pode ser arguida até trânsito em julgado da decisão final artigo 16 do CPPT . Decisão Face ao exposto acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em julgar verificada a excepção da incompetência em razão da hierarquia da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo e competente a Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul. Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 1 UC. Notifique. Lisboa, 13 de Janeiro de 2016. – Fonseca Carvalho (relator) – Isabel Marques da Silva – Pedro Delgado.
O Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da hierarquia quando o recurso interposto per saltum de decisão do Tribunal tributário de 1ª instância não envolva matéria exclusivamente de direito.
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Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
IRelatório
1.A……………….., S.A., identificada nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Leiria, de fls. 369/388, na parte em que julgou improcedente o alegado vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito relativamente às liquidações adicionais de IVA dos exercícios de 2001, 2002 e 2003, veio interpor recurso para este Supremo Tribunal.
2.Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões:
A)- Salvo o devido respeito que a douta sentença recorrida nos merece, a recorrente não concorda, contudo, com a correção à sua dedução do IVA dos anos de 2001, 2002 e 2003, com fundamento no n°30 do artigo 9° do CIVA.
B)- Com efeito, no período compreendido entre os anos de 2001 até 2004, a atividade do comércio automóvel manteve-se inalterada no objecto social da recorrente embora nos referidos exercícios a utilização dos edifícios da ………. e do ………….., em Leiria, tenham estado afetos a uma atividade isenta.
C)- Ora, o enquadramento fiscal das empresas, nas quais se inclui a recorrente, nomeadamente em sede de IVA, deve ser analisado de forma dinâmica e em função da sua própria história.
D)- Acresce que a utilização do edifício da …………, em Tomar e do …………., em Leiria, a partir de 2005 passou a estar sujeita a IVA, pelo que a recorrente deixou de estar impedida de manter o direito a deduzir o IVA que tinha suportado em 2001, 2002 e 2003, na respetiva construção e ou reparação.
E)- Neste contexto, não pode o enquadramento em sede de IVA ser circunscrito a um determinado período sob pena de o resultado de tal enquadramento se tornar em si mesmo contraditório com a realidade concreta do contribuinte, neste caso da recorrente.
F)- Além disso, prevendo a lei um período de cinco ou vinte anos para que o ativo imobilizado esteja afeto a uma atividade sujeita, não faz sentido que o direito à dedução seja exclusivamente aceite e validado em função da atividade exercida no ano da aquisição do imobilizado.
G)- Por último, a razão de ser do método do cálculo do direito à dedução do IVA consagrado nos artigos 23° e 24° é independente e não está relacionada com a obrigação de regularização do IVA previsto no artigo 25° do CIVA, cuja razão de ser deste é impor um período mínimo ou de cinco ou de 20 anos, durante os quais o ativo imobilizado tem de estar afeto a uma atividade sujeita para efeitos do direito à dedução da totalidade do IVA suportado com esse imobilizado.
H)- De tudo o exposto resulta serem ilegais as liquidações pelo que tem a recorrente direito a juros indemnizatórios a calcular sobre a quantia de € 343.197,25, desde 19 de dezembro de 2013 até integral reembolso.
I)- Deste modo, a douta sentença recorrida fez errada aplicação do n°30 do artigo 9º e do artigo 25°, ambos do CIVA.
Termos em que, com aplicação da multa pelo mínimo legal, deve ser admitida a junção dos cento e trinta e sete documentos, vindo a final o presente recurso ser julgado provado e procedente e em consequência ser anulada a douta decisão recorrida, anulando-se a totalidade das liquidações adicionais de IVA relativas a 2001, 2002 e 2003 sendo ainda reconhecido o direito a juros indemnizatórios a calcular sobre a quantia de € 343.197,25, desde 19 de dezembro de 2013 até integral reembolso.
3.Não houve contra-alegações.
4.O magistrado do Ministério Público pronunciou-se de acordo com o seguinte parecer:
A recorrente acima identificada vem sindicar a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, exarada a fls. 369/388, em 09 de Julho de 201, apenas no segmento em que julgou improcedente o alegado vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
A sentença recorrida julgou improcedente impugnação judicial deduzida contra as liquidações adicionais de IVA dos exercícios de 2001, 2002 e 2003, no entendimento de que o Chefe de Divisão que validou as correções técnicas feitas pela AT tinha competência para o efeito, não se mostra caducado o direito de liquidar o IVA relativo ao período de Janeiro a Setembro de 2001 nem se verifica o erro sobre os pressupostos de facto e de direito, uma vez que a recorrente exercia, predominantemente a actividade de arrendamento de bens imobiliários, com direito a isenção de IVA e as correções meramente aritméticas fora feitas ao brigo do disposto no artigo 23 .°/3/b) do CIVA, na redacção vigente à data do facto tributário.
A recorrente termina as suas alegações com as conclusões de fls. 414/415, que, como é sabido, delimitam o objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso e desde que dos autos constem os elementos necessários à sua integração, nos termos do estatuído nos artigos 635.°/4 e 639.°/1 do CPC, e que aqui se dão por inteiramente reproduzidas.
A recorrida Fazenda Pública não contra alegou.
A nosso ver e ressalvado melhor juízo o presente recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito.
Na delimitação da competência do STA em relação à dos Tribunais Centrais Administrativos, a efectuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso (art. 635.°/4 do CPC), o recorrente pede a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida (CPPT, anotado e comentado, 6.ª edição, 2011, I volume, páginas 223/225, Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa).
O recurso não tem exclusivamente por fundamento matéria de direito se nas respectivas conclusões se questionar a questão factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos (acórdão do STA, de 2009.12.16-P.0738/09, disponível no sítio da Internet www.dgsi.pt).
São juízos de facto as ilações que o tribunal retira da factualidade apurada que não envolvem a interpretação de regras jurídicas ou a aplicação da sensibilidade jurídica do julgador.
Ora, a recorrente, na conclusão B) das alegações, refere que no período de 2001 a 2004 a atividade de comércio automóvel manteve-se inalterada no seu objeto social, embora seja certo que nos referidos exercícios os edifícios da ……….. e do ………, em Leiria, estiveram afetos a uma atividade isenta.
Ora, tal asserção contraria a ilação de facto tirada pela sentença recorrida de que, nos referidos exercícios, a principal e predominante actividade e fonte principal de receitas da recorrente foi o arrendamento comercial ou subarrendamento das instalações de Tomar, Torres Novas, Ourém e Leiria, com direito a isenção de IVA (fls. 381/382) e não o comércio de automóveis.
Também, na alínea D) das suas conclusões refere a recorrente que a partir de 2005 a utilização do edifício da …………, em Tomar e ……….., em Leiria, passou a estar sujeito a IVA, em consequência da cessão de exploração de estabelecimento, facto que não tem total suporte no probatório.
Com a alegação da tal matéria de facto pretende a recorrente tirar evidentes consequências jurídicas, a saber, a ilegalidade das correções feitas pela AT, segundo o método de afectação real, e o direito à dedução integral do IVA suportado nesses anos na construção e reparação dos ditos imóveis.
Assim sendo, como nos parece que é, o STA é, pois, incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso, sendo competente par o efeito o TCAS.
O recorrente poderá requerer a remessa do processo ao Tribunal competente, nos termos do estatuído no artigo 18.°/2 do CPPT.
Termos em que deve ser julgada por verificada a excepção de incompetência deste STA, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso.
Notificadas as partes da suscitada incompetência em razão da hierarquia deste STA para se pronunciarem querendo sobre esta excepção nada disseram.
5. Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.
IIFundamentos
De facto
A.A lmpugnante, “A…………….., S.A.”, foi constituída em 03.01.1974, como sociedade por quotas, tendo por objecto social “a compra e venda de automóveis motorizados e respectivos acessórios e assistência” a que corresponde o CAE 50100 — cfr. relatório de inspecção tributária (RIT), a fls. 19 a 72 do PAT apenso, que se dá por integralmente reproduzido;
B.O objecto social da Impugnante nunca foi alterado — cfr. RIT e depoimento das testemunhas, ………… e …………..;
C.Com base na ordem de serviço n.° 25440, de 18.09.2003, da Direcção de Finanças de Santarém, os Serviços Inspecção Tributária iniciaram, em 13.10.2004, uma acção de inspecção interna, em sede de IVA, relativamente à análise de um pedido de reembolso efectuado no período de 2003.06, que terminou a 10.12.2004 — cfr. RIT, a fls. 50 a 72 do PAT apenso;
D.Em 14.12.2004, foi elaborado o RIT, no qual se conclui, na parte relevante, o seguinte:
“1.2.1 Correcções Técnicas
1- Em sede de IVA
Conforme se descreve no capítulo III deste relatório são propostas em sede de IVA a efectuar no exercício de 2003, em consequência de deduções indevidas de IVA (art° 20, n° 1, al. a) do CIVA) por aplicação do método da afectação real, e falta de regularização de IVA por aplicação da percentagem de dedução também conhecido pelo método “pro rata“, métodos previstos respectivamente, no n.º 2 e n.º 1 do art° 23º do CIVA, bem como, das regularizações de bens do activo imobilizado nos termos do art° 24° do CIVA (...).
(...) É proposta também, no final do ponto 3.1.1.1 uma correcção ao enquadramento da actividade principal do sujeito passivo nomeadamente para o CAE 70200 referente à actividade de “arrendamentos de bens imobiliários” com reporte a 01/01/2001.
Por outro lado, e de acordo com o descrito no ponto 3.1.1.2 propõe-se uma correcção ao enquadramento em sede de IVA para a actividade do sujeito passivo nomeadamente a obrigatoriedade de efectuar a dedução de imposto segundo a afectação real nos termos do art° 23° n°2 e n°3 do CIVA, de parte da actividade.
(...) III - DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES TÉCNICAS MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA COLECTÁVEL
3.1- ANO de 2003
3.1.1- Em sede de IVA (...)
3.1.1.1 Enquadramento da actividade do sujeito passivo
(...) Até ao ano de 2000, a sociedade desenvolveu normalmente a sua actividade de compra e venda de automóveis conforme era o seu objecto social, porém, em 2001 a situação inverteu-se, deixando a empresa de exercer de forma normal a actividade que até aí vinha desenvolvendo.
De facto, já no relatório de Gestão referente ao exercício de 2000, é feita referência ao desinvestimento ocorrido nesse ano, referindo-se que foi retirado do “(...) seu património todo o imobilizado que não fazia parte do negócio de compra e venda da empresa, principalmente as lojas e o equipamento de transporte que nele existiam”. Prevendo-se, à data, que em 2001 se daria início à construção de novas instalações para a concessão de Tomar, num investimento previsto de 200.000 contos. Conclui-se, ainda, no referido relatório, que “(…) em síntese, 2000 foi um ano de viragem para a empresa, passando a integrar o Grupo B………….., re-orientando em 2001 a sua actividade para a gestão de activos imobiliários” (sublinhado nosso).
Também é referido nesse relatório, referente ao exercício de 2000, que “(…) no cumprimento da estratégia definida para a empresa, toda a actividade comercial da A…………….. ligada ao comércio de veículos e acessórios automóveis, foi transferida para a C………….., concentrando esta empresa toda a actividade comercial ligada à marca ...............”.
Sendo ainda referido, quanto às perspectivas futuras, que o “(...) objectivo é preparar a empresa para a gestão imobiliário de todo o património existente nas empresas detidas pela holding, pelo que todos os activos que estiverem directamente ligados à comercialização automóvel serão desafectados da empresa durante o exercício de 2001” (sublinhado nosso). De acordo com o objectivo traçado, já será esta empresa a fazer os investimentos de construção e gestão das novas instalações da C………………, S.A., usadas por esta última no exercício da sua actividade, em Leiria e Tomar, num volume de investimento previsto de 700. 000cts.
Ora, de facto, em 01/11/2000 a A……………., S.A., procedeu a um contrato de cedência de posição contratual que detinha relativamente à .......... (desde 1995) para a empresa C…………., S.A., produzindo efeitos a partir de 01/01/2001.
Em simultâneo, foi estabelecido em adenda um protocolo entre a A…………., S.A. e a C………….., S.A., que visa estabelecer as contrapartidas pela cessão efectuada, e que estabelece o montante de 23.000.000$00 ano, com carência de um ano, pelo que só produziria efeitos a partir de 2002. Ficou também estabelecido neste protocolo, que a utilização das instalações de concessão automóvel, propriedade da A…………., S.A., sitas na ………… em Tomar seria cedida à C………….., S.A. na data em que ficassem disponíveis.
Em 30 de Dezembro de 2002 é estabelecido entre a A…………., S.A., e a C…………., S.A., um contrato de arrendamento do edifício de Tomar, pelo prazo de um ano, renovável, com início em 01/01/2003, sendo acordada uma renda anual de € 75.000,00, a pagar em duodécimos de € 6.250,00 mensais.
Assim, no decurso dos exercícios de 2001 a 2003, a A…………., S.A., embora tenha, de facto, deixado de exercer a actividade de comércio de automóveis, iniciou uma nova fase na vida da empresa em que os rendimentos principais passaram a ser os provenientes do arrendamento das instalações, e subarrendamento de instalações em que era arrendatário.
Para além do arrendamento das instalações em 2003 das novas instalações em Tomar sitas na ………….., já em 2001 o sujeito passivo havia iniciado o arrendamento das instalações de Torres Novas (...) e do subarrendamento de instalações em Tomar, sito em ……….. - ……….. (...), ambas à C………….. Em 2002, subarrendou as instalações de Ourém, também à C……………. Em final de 2002 /início de 2003, as instalações em Tomar, sito em ………… passaram a ser subarrendadas à D……………, S.A..
Assim, os rendimentos da A………………., S.A. provêem, essencialmente, do arrendamento e subarrendamento de instalações onde é proprietária ou arrendatária, sobre as quais o sujeito passivo não liquidou IVA justificando-o nos termos do n° 30 do art.° 9 do CIVA, conforme são os casos por exemplo das situações que no quadro seguinte se identificam:
Deste modo, entende-se, face ao exposto, que o sujeito passivo, de acordo com a decisão estratégica delineada pelo mesmo em termos de actividade a desenvolver, nomeadamente o “arrendamento de bens imobiliários” enquadrável no Código de Actividade Económica (CAE) com o código “70200“, devia ter procedido à alteração do enquadramento da sua actividade, nomeadamente, desde o início de 2001, pelo que se propôs em devido tempo, o correcto enquadramento da actividade da sociedade com reporte a 01/01/2001.
3.1.1.2 Enquadramento da actividade do sujeito passivo em sede de IVA
(...) As operações de arrendamento estão, em regra isentas de IVA, nos termos do n.° 30 do art. 9° do CIVA, como, aliás, o sujeito passivo acabou por fazer, podendo, porém, optar pela renúncia à isenção nos termos do n° 4 do art° 120 do CIVA, imóvel a imóvel, o que o sujeito não fez em relação a nenhum.
(...) Deste modo, e dado que o sujeito passivo passou a desenvolver actividades isentas, continuando, porém, a liquidar IVA em algumas operações (cedência da posição contratual e outros proveitos extraordinários ou operacionais em resultado dos serviços prestados) em que se encontra obrigado a tal, trata-se, para efeitos de enquadramento em sede de IVA, de um sujeito passivo misto e como tal sujeito às regras do art° 23° e seguintes do CIVA, desde o exercício de 2001 inclusive.
(...) No entanto, o sujeito passivo não aplicou, nem o método da afectação real, nem o do “pro rata”, tendo deduzido o imposto suportado nas aquisições na sua totalidade.
(...) A Administração Fiscal impôs, a partir de Janeiro de 1990, a aplicação da afectação real de todos os bens e serviços utilizados nas operações imobiliárias, por despacho de 23 de Maio de 1989, transmitido pelo ofício-circulado n° 79 713, de 18 de Julho de 1989.
(...) Desta forma, entende-se que um correcto enquadramento em sede de IVA, da actividade do sujeito passivo, passa pela obrigatoriedade de efectuar a dedução de imposto segundo a afectação real, nos termos do art. 23° n° 2 e n° 3 do CIVA, de parte da actividade, face às características dos registos de contabilidade do sujeito passivo.
(...) O sujeito passivo quer antes, quer por vezes no decurso, das locações de imóveis, deduziu IVA em despesas com esses imóveis, quer em obras (instalações de Tomar — sito em ..... -, instalações de Torres Novas, instalações de Abrantes, instalações de Leiria — sito em ………..), quer na construção dos mesmos (instalações de Tomar sito na ……………). Porém, o sujeito passivo embora tenha deduzido imposto nas referidas despesas com esses imóveis, não procede nas operações de locação dos mesmos à liquidação do imposto, por força da isenção a que essas operações estão sujeitas nos termas do n.° 30 do art° 9° do CIVA, e também porque não procedeu à renúncia a essa mesma isenção.
(...) Assim, devido ao facto de o imobilizado em causa, os imóveis, terem sido afetos exclusivamente a uma actividade isenta (...), não origina qualquer direito à dedução em sede de IVA. (…)”
- cfr. RIT, a fls. 50 a 72 do PAT apenso, que se dá por integralmente reproduzido;
E.A Impugnante foi notificada do teor do relatório de inspecção referido na alínea antecedente através do ofício n.° 104, de 06.01.2005, para, querendo, exercer o direito de audição — cfr- fls. 68 dos autos;
F.Em 19.01.2005, a Impugnante veio exercer o seu direito, alegando, em suma, não ser aplicável a alteração da actividade principal da empresa e que a construção de imóveis foi efectuada na perspectiva de utilização futura pela A…………, no exercício da sua actividade de comércio automóvel, e que entregou as declarações de substituição referentes à regularização, nos termos do art. 25.° do CIVA, relativo a 1/20 do valor deduzido durante a construção do mesmo — cfr. doc. 49 junto a fls. 92 a 96 dos autos, que se dá por reproduzido;
G.Na mesma data, a Impugnante apresentou a declaração de substituição relativa ao período de 12/2003, de IVA, reflectindo uma regularização no valor de € 16.318,09— cfr. doc. 50, junto a fls. 97 dos autos;
H.Em 20.01.2005, a Impugnante apresentou a declaração de substituição referente ao período 12/2002, de IVA, no valor de 5.565,70 — cfr. doc. 54 junto a fls. 166 dos autos;
I.Em 10.02.2005, a lmpugnante apresentou a declaração relativa ao período de 12/2004, de IVA, na qual declarou uma regularização, a favor do sujeito passivo, no valor de € 180.123,03, e um valor de imposto a favor do Estado de € 19.479,84— cfr. doc. 67, a fls. 227 dos autos;
J.Através do ofício n.° 1234, de 22.02.2005, a Impugnante foi notificada do teor do relatório final de inspecção tributária, relativo ao ano de 2003, no qual foram propostas correcções aritméticas, em sede de IVA, no valor de € 33.033,07, sendo o referido relatório sancionado pelo despacho, de 17.02.2005, do Chefe de Divisão de Inspecção Tributária, ………………., por delegação do Director de Finanças — cfr. doc. 51, a fls. 100 a 130 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido;
K.Com base nas ordens de serviço OI 200500791 e OI200500792, ambas de 04.03.2005, da Direcção de Finanças de Santarém, os Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária — DPIT II iniciaram, entre 03.06.2005 e 06.06.2005, uma nova acção de inspecção, em sede de IVA, aos períodos de 2001 e 2002 — cfr. RIT, a fls. 19 e 49 do PAT apenso, que se dá por integralmente reproduzido;
L.Em 13.07.2005, na sequência da acção de inspecção referida na alínea antecedente, foi elaborado um segundo RIT, no qual se conclui, partindo da análise factual já referida no anterior RIT, designadamente o seguinte:
“(..) Assim, face ao exposto, verifica-se que o sujeito passivo não poderia ter deduzido imposto contido em despesas com os referidos imóveis, fizessem parte do seu património ou não, já que o destino dos mesmos era o arrendamento a terceiros, além da falta de opção, em tempo, da renúncia à isenção, pelo que, deste modo, entende-se que nos exercícios de 2001 e 2002 será de corrigir as deduções de IVA efectuadas sobre bens imóveis por aplicação da afectação real, bem como, o IVA deduzido em outros bens e serviços com carácter de custos comuns por aplicação do “pro rata” específico, dada a impossibilidade prática de determinar a que sector(es) dizem respeito, dado que o sujeito passivo não efectuou uma separação dos mesmos. Aplicar-se-á nestas situações o pro rata geral da actividade do sujeito passivo. (...)“
cfr. segundo RIT;
M.Através do ofício n.° 5081, de 15.06.2005, a Impugnante foi notificada do projecto de correcções do relatório de inspecção, no valor de €96.902,24, para o ano de 2001, e €246.295,01, no ano de 2003, e para, querendo, exercer o seu direito de audição — cfr. fls. 131 dos autos;
N.A Impugnante exerceu o seu direito de resposta, mantendo, no essencial, a posição já referida na alínea F. supra — cfr. doc. 53, junto aos autos a fls. 161 a 165, que se dá por reproduzido;
O.Através do ofício n.° 7408, de 01.09.2005, a Impugnante foi notificada do teor do relatório final de inspecção tributária, referente a 2001 e 2002, que manteve a proposta de correcção referida na alínea L. supra, sendo o referido relatório sancionado pelo despacho, de 23.08.2005, do Chefe de Divisão de Inspecção Tributária, ………………., por delegação do Director de Finanças — cfr. doc. 55 junto a fls. 168 a 200 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido;
P.Na sequência dos relatórios de inspecção referidos nas alíneas D. e L. supra, foram, por despacho do Subdirector-Geral, datado de 01.10.2005, emitidas as liquidações adicionais de IVA, de 2001, 2002 e 2003 e juros compensatórios, no valor total de € 407.802,36 — cfr. docs. 1 a 47, juntos a fls. 21 a 67 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidos;
Q.As liquidações referidas na alínea antecedente foram notificadas à Impugnante em Outubro de 2005 (facto não controvertido; cfr. doc. 1 junto aos autos com a contestação, a fls. 282 a 287 dos autos);
R.A “C………………., S.A., em 2000, era a representante da marca “............” nos concelhos de Leiria e Pombal — facto não controvertido;
S.Nessa altura, a Impugnante era a representante da referida marca nos concelhos de Tomar, Ourém e Torres Novas — facto não controvertido;
T.A partir de Maio de 2001, a comercialização da referida marca passou a ser efectuada nos concelhos referidos em R. e S. supra através da C……………. — cfr. depoimento das testemunhas ……… e ……………;
U.Esta alteração foi decidida por razões de estratégia empresarial da holding B……….. — cfr. depoimento das testemunhas ……….. e …………..;
V.No relatório de gestão da Impugnante referente ao exercício de 2000 refere-se, nomeadamente que:
“(...) Toda a actividade comercial da empresa foi fortemente influenciada pelo processo de compra e venda da empresa que começou em Janeiro e apenas foi terminado em Agosto, resultando, no geral, uma forte queda da sua actividade comercial, principalmente na venda de viaturas novas. A aposta da nova Administração para os últimos quatro meses do ano foi relançar a presença comercial da empresa no mercado.
(...) Para o ano de 2001 estão objectivadas vendas de 410 viaturas (...).
(...) A A………….., progressivamente, irá alterar a sua actividade para a gestão imobiliária (...)“
— cfr. doc. 62, junto a fls. 207 a 217 dos autos.
W.Os relatórios de gestão relativos aos anos de 2001 a 2004 referem um abrandamento da actividade da empresa — cfr. docs. 63 a 66, juntos a fls. 218 a 226 dos autos;
X.A Impugnante obteve um reembolso de IVA, nos períodos de Outubro e Novembro de 2001 — cfr. docs. 58 e 61, juntos a fls. 203 e 206 dos autos;
Y.Entre Dezembro de 2004 e Outubro de 2005, a Impugnante facturou à C……….. pela cessão de exploração das instalações de ………….. — Leiria, liquidando o respectivo IVA — cfr. docs. 68 a 79, juntos a fls. 229 a 240 dos autos;
Z.Entre Março de 2005 e Setembro de 2005, a Impugnante facturou à C………….. pela cessão de exploração das instalações de Tomar — …………….., liquidando o respectivo IVA — cfr. docs. 80 a 86, juntos a fls. 241 a 247 dos autos;
AA. A partir de 2005, a Impugnante passou a comercializar automóveis usados — cfr. depoimento da testemunha ……………;
BB. Em 19.12.2013, a Impugnante pagou € 339.117,72 relativos às liquidações em causa nos autos — cfr. fls. 365 e 366 dos autos.
De direito
Perante a factualidade dada como provada o mº juiz considerou que as liquidações adicionais de IVA não enfermavam de erro nos pressupostos de facto e de direito em que assentam as liquidações impugnadas conforme pretendia a recorrente, nem do vício de incompetência da entidade tributaria para proceder a essa liquidação como também não ocorria in casu a caducidade do direito de liquidação por parte da Administração Tributária.
Por tal razão julgou a impugnação improcedente.
A recorrente não se conforma com tal decisão e reitera que as liquidações impugnadas enfermam das ilegalidades invocadas pelo que pede a revogação da sentença e a anulação dessas liquidações bem como a condenação da AT em juros indemnizatórios.
Questão prévia
Como bem assinala o Mº Pº junto deste Tribunal a recorrente afirma quer na conclusão B) quer na conclusão D) das alegações de recurso factos que contrariam as ilacções retiradas pela sentença recorrida e dos quais conclui a ilegalidade das correcções efectuadas e que no seu entender suportam o direito à dedução integral do IVA suportado.
Factos estes que divergem da factualidade dada como provada.
Donde se pode concluir que o recurso não versa exclusivamente matéria de direito.
É pelas conclusões de recurso que o Tribunal “ad quem” delimita o âmbito das questões que deve apreciar, estando ainda obrigado a conhecer de todas aquelas que sejam de conhecimento oficioso.
A competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria artigo 13 do CPTA aplicável “ex vi” do artigo 2-º al.c) do CPPTributário.
A competência é pressuposto processual de conhecimento oficioso, pressuposto este que deve ser analisado quer se trate de incompetência absoluta quer se trate de incompetência relativa. O seu conhecimento tem sempre prioridade sobre qualquer outra questão.
Nos termos do preceituado no artigo 280 do CPPT das decisões dos Tribunais Tributários de 1.ª instância cabe recurso para o Tribunal Central Administrativo da área do Tribunal recorrido.
Todavia por força do mesmo preceito legal o recurso deve ser interposto para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo se o recurso versar exclusivamente matéria de direito ou seja se o recurso implicar apenas a correcta interpretação das normas legais aplicáveis ou a sua correcta determinação e aplicação
Sempre que para apreciação destas questões o Tribunal “ad quem” tenha que emitir uma apreciação ou um juízo de valor sobre a matéria de facto designadamente sobre o erro na sua valoração por falta insuficiência ou obscuridade dos elementos de prova a questão envolve necessariamente matéria de facto.
É o caso dos autos.
Mas sendo assim a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso sendo competente para o seu conhecimento o Tribunal Central Administrativo do Sul.
A incompetência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do Tribunal a qual é do conhecimento oficioso e pode ser arguida até trânsito em julgado da decisão final artigo 16 do CPPT.
Decisão
Face ao exposto acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em julgar verificada a excepção da incompetência em razão da hierarquia da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo e competente a Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul.
Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 1 UC.
Notifique.
Lisboa, 13 de Janeiro de 2016. – Fonseca Carvalho (relator) – Isabel Marques da Silva – Pedro Delgado.