11748/15 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. No domínio do recrutamento de cargos de direcção superior da Administração Pública regulado na Lei 64/2011 de 22.12, o artº 19º nº 6 remete para o domínio do exercício da competência discricionária consistente na liberdade conferida por lei em sede de função administrativa do membro do Governo de, entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis face ao naipe de 3 candidatos apresentados, exercer o poder de escolha no procedimento concursal de selecção dirigido pela CRESAP. 2. Retira-se do contexto do artº 19º nº 13 da citada Lei 64/2011 que à entrega da lista dos 3 candidatos seleccionados não se segue imediatamente a designação, podendo intercalar-se uma fase de entrevistas de avaliação, opção que necessariamente cabe no domínio da discricionariedade de acção na componente administrativa da competência do membro do Governo.

Maria de ………………, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue: Recorre-se da sentença que absolveu a Recorrida da instância, por inadequação do presente meio; O Ttribunal recorrido entendeu não estarem verificados os pressupostos de recurso ao processo de intimação previsto no art. 109º do C PTA, por não estarmos no domínio de direitos fundamentais e por não ter s ido demonstrada uma s ituação de urgência na tomada de decisão de mérito; A recorrente discorda de tal entendimento porque o direito violado e que se pretende acautelado insere -se no domínio de protecção do artigo 47º, nº2 da C RP; No direito de acesso à função pública, por via de concurso, insere-se o direito dos candidatos a ver tramitado o procedimento concursal em tempo útil e de acordo com a lei; A omissão da Recorrida na prática do acto de designação d e um dos candidatos seleccionados impede a efectivação de qualquer dos concorrentes no cargo, pelo que, com esta actuação omissiva, indefinidamente pendente, mostra-se violado o direito de aceder a função pública por via de concurso; De qualquer dos modos, a lei e a doutrina admitem o recurso ao meio previsto no artigo 109º do CPTA, também para os direitos de natureza análoga aos direitos fundamentais bem como àqueles que não se encontram contemplados directamente na Constituição da República; A situação de urgência na tomada de decisão de mérito é patente; Decorre da própria natureza do procedimento concursal a urgência na tramitação e decisão do procedimento; art. 19º , nº13 da Lei 2/2004 ; Decorre também do comportamento da Recorrida que perspectiva a anulação do procedimento concursal a descoberto de base legal; O presente meio processual é o mais adequado a garantir a tutela do direito violado; O recurso a acção administrativa especial é inadequado, atenta a excessiva morosidade na tramitação deste tipo de processo; O recurso a providência cautelar é de igual modo inadequado pois o conteúdo da mesma confunde-se sempre com a decisão de mérito que poderia ser proferida quer no presente procedimento, quer por via de acção administrativa especial; Ao entender pela impropriedade do meio, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, por violação dos artigos 2º e 109º do C PTA; Em qualquer caso, admitindo-se a convolação para providência cautelar, haveria que conceder à Recorrente a possibilidade de aperfeiçoar a PI, adequando a causa de pedir ao concreto meio processual que viabilize a tutela efectiva do direito exercido . A Entidade Recorrida contra-alegou, concluindo como segue: Recorre-se da sentença que absolveu a Recorrida da instância, por inadequação do presente meio; O tribunal recorrido entendeu não estarem verificados os pressupostos de recurso ao processo de intimação previsto no art. 109 Q do CPTA, por não estarmos no domínio de direitos fundamentais e por não ter sido demonstrada uma situação de urgência na tomada de decisão de mérito; A recorrente discorda de tal entendimento porque o direito violado e que se pretende acautelado insere-se no domínio de protecção do artigo 47º nº 2 da CRP; No direito de acesso à função pública, por via de concurso, insere-se o direito dos candidatos a ver tramitado o procedimento concursal em tempo útil e de acordo com a lei; A omissão da Recorrida na prática do acto de designação de um dos candidatos seleccionados impede a efectivação de qualquer dos concorrentes no cargo, pelo que, com esta actuação omissiva, indefinidamente pendente, mostra-se violado o direito de aceder a função pública por via de concurso; De qualquer dos modos, a lei e a doutrina admitem o recurso ao meio previsto no artigo 109 9 do CPTA, também para os direitos de natureza análoga aos direitos fundamentais bem como àqueles que não se encontram contemplados directamente na Constituição da República; A situação de urgência na tomada de decisão de mérito é patente; Decorre da própria natureza do procedimento concursal a urgência na tramitação e decisão do procedimento; art. 19º , nº 13 da Lei 2/2004 ; Decorre também do comportamento da Recorrida que perspectiva a anulação do procedimento concursal a descoberto de base legal; O presente meio processual é o mais adequado a garantir a tutela do direito violado; O recurso a acção administrativa especial é inadequado, atenta a excessiva morosidade na tramitação deste tipo de processo; O recurso a providência cautelar é de igual modo inadequado pois o conteúdo da mesma confunde-se sempre com a decisão de mérito que poderia ser proferida quer no presente procedimento, quer por via de acção administrativa especial; Ao entender pela impropriedade do meio, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, por violação dos artigos 2º e 109º do CPTA; Em qualquer caso, admitindo-se a convolação para providência cautelar, haveria que conceder à Recorrente a possibilidade de aperfeiçoar a PI, adequando a causa de pedir ao concreto meio processual que viabilize a tutela efectiva do direito exercido. Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência. Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: Foi aberto procedimento concursa! com o nº ……….. - 135-09/13 para o cargo de Director-Geral da Direcção-Geral das Artes - Aviso nº ………/2014, publicado no Diário da República em 7 de Fevereiro de 2014, procedimento concursal a que a Requerente concorreu. Em 20.05.2014, a CRESAP seleccionou e apresentou ao Requerido Secretário de Estado da Cultura lista dos três candidatos escolhidos para designação ao cargo, lista em que a Requerente está incluída (cfr. fls. 159). O Requerido Secretário de Estado da Cultura não procedeu, até à presente data, à designação do novo Director-Geral das Artes. A Requerente é docente do departamento de Artes da Imagem no Mestrado em Comunicação Audiovisual na Escola Superior de Música, Artes e Espectáculos - IPP - Instituto Politécnico do Porto (como resulta dos detalhes de candidatura que apresenta em anexo ao r .i.). DO DIREITO O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que, de seguida, se transcreve: “(..) Cumpre analisar a excepção da impropriedade do meio processual utilizado. Alega a Requerente que o seu direito fundamental de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade, previsto no 47° da CRP, é violado pela não designação do novo Director-Geral da Direcção-Geral de Artes, de entre os três candidatos propostos pela CRESAP, entre eles a Requerente, no âmbito do procedimento concurso aberto para o efeito. Nos termos do artigo 109º, nº 1 do CPTA: "A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º" São, pois, os seguintes os pressupostos cumulativos deste meio processual: Que a emissão urgente de uma decisão de mérito seja indispensável para a protecção de um direito, liberdade ou garantia; Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa. Não está em causa nos autos a defesa do direito fundamental que a Requerente invoca. Na verdade não foi alegado, nem provado, que a Requerente (que, de resto, como resulta dos detalhes de candidatura que apresenta em anexo ao r.i., é docente do departamento de Artes da Imagem no Mestrado em Comunicação Audiovisual na Escola Superior de Música, Artes e Espectáculos - IPP -Instituto Politécnico do Porto) tenha sido preterida na oportunidade ou igualdade de acesso à função pública. Como bem aponta a entidade requerida, não está em causa o direito de escolher livremente uma profissão, nem o direito de acesso à função pública, consagrado no artigo 47º da CRP, porquanto a Requerente não está a pedir ao Tribunal que condene a Administração a praticar um acto que condiciona o seu acesso a uma determinada profissão ou à função pública. O que a Requerente pretende é que o Secretário de Estado da Cultura tome uma decisão com brevidade (no prazo de 20 dias) no que diz respeito à designação do novo Director-Geral da Direcção-Geral de Artes, de entre os três candidatos propostos pela CRESAP, entre eles a Requerente, no âmbito do procedimento concurso aberto para o efeito. E nada garante à Requerente que tal decisão seja no sentido da sua nomeação, como a própria reconhece no artigo 69° do requerimento inicial, admitindo, ainda, que apenas é titular de uma expectativa jurídica (cfr. artigo 75° do r.i.). Ou seja, a decisão que a Requerente pretende que seja tomada não é determinante para o seu direito de escolher uma profissão ou para o seu direito a exercer cargos públicos. E o direito a obter uma decisão célere por parte da Administração não configura um direito, liberdade e garantia ou um direito fundamental de natureza análoga susceptível de ser defendido por via do meio processual utilizado da intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias. De resto, se se permitisse a utilização deste meio processual especial e urgentíssimo sempre que estivesse em causa a demora na decisão de um concurso passaria este a ser o meio comum em matéria de concursos de acesso ou progressão nas carreiras públicas, o que manifestamente o legislador não quis com este meio, que é um meio excepcional. Sucede, ainda, que a Requerente não alega qualquer facto que permita concluir pela necessidade da emissão urgente de uma decisão de mérito. A Requerente apenas diz que a pendência indefinida do procedimento concursai não lhe permite tomar opções sobre a orientação da sua vida profissional e pessoal e, designadamente, as de concorrer e aceitar outras funções no sector público ou privado. Mas o lapso de tempo entretanto verificado não enquadra a ''pendência indefinida do procedimento concursal" nem a Requerente alega factos concretos sobre as opções relativas à orientação da sua vida profissional e pessoal que tenha deixado de tomar. Não vem, portanto, alegada nem se evidencia, a existência de uma situação de natureza urgente (motivada pela existência de um direito que se encontre ameaçado no seu exercício útil) que reivindique uma decisão judicial definitiva e imediata. Pelo que, não se encontram verificados os pressupostos para que se possa lançar mão à intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias. Desde logo, o primeiro dos pressupostos acima enunciados não se encontra verificado. E o segundo pressuposto nem sequer se chega a colocar, por não se vislumbrar, face ao alegado, a necessidade de tutela judicial urgente. O meio adequado para satisfazer a pretensão da Requerente é a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido. Contudo, o tribunal não pode presumir a vontade do Requerente em prosseguir com esse processo. De resto, é a própria Requerente quem, nos artigos 95º a 101° do r.i., afirma que a acção administrativa especial não é adequada à satisfação dos seus interesses. Não pode, portanto, haver lugar a convolação do meio processual. Conclui-se, assim, que todo o processado é nulo, desde o requerimento inicial, por ser totalmente inidóneo a instruir a forma processual adequada. O que não impede o Requerente de, nos termos gerais, apresentar nova petição inicial com recurso à fonna processual que entenda defender melhor os seus interesses. Decisão Face ao exposto, julga-se que o Requerente fez um uso indevido e inadequado do tipo processual utilizado, o que configura uma excepção dilatória inominada e que conduz à absolvição do Requerido da instância, o que se determina. Sem custas (artigo 4°, nº 2, alínea b) do RCJ).(..)”. Cabe precisar que a matéria que substancia o objecto da causa não se subsume na previsão do acesso à função pública, constitucionalmente consagrado no artº 47º nº 2 CRP, mas no acesso a cargos públicos previsto no artº 50º nº 1 CRP , sendo certo que não está em causa o direito de acesso na exacta medida em que o Recorrente apresentou-se a concurso e foi seleccionado pela CRESAP em lista de 3 candidatos apresentada ao Secretário de Estado da Cultura em 20.05.2014 .sendo que a presente acção de intimação deu entrada no Tribunal a quo em 10.SET.2014 , ou seja, decorridos que foram 4 meses . Se tomarmos em linha de conta a matéria de facto levada ao probatório nos itens 1a 4 conjugada com o pedido deduzido, resulta que o Recorrente pretende que o Tribunal fixe um prazo até 20 dias para a entidade competente – no caso, o Secretário de Estado da Cultura – designar e publicitar o candidato que, no seu entender e dentre os três seleccionados pela CRESAP, é o adequado ao cargo de Director Geral da Direcção Geral das Artes (DCARTES), nos termos do artº 19º nº 6 Lei 2/2004 , 15.01 na redacção dada pela Lei 64/2011 de 22.12. Todavia, o citado artº 19º nº 6 remete, claramente, para o domínio do exercício da competência discricionária consistente na liberdade conferida por lei em sede de função administrativa do membro do Governo, no caso, o Secretário de Estado da Cultura, de, entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis face ao naipe de 3 candidatos apresentados , exercer o poder de escolha no procedimento concursal de selecção dirigido pela CRESAP. E também é claro que a Lei 64/2011 não determina nenhum prazo para o efeito , na medida em que o artº 19º nº 6 da citada Lei apenas diz que o júri elabora a proposta de designação fundamentada, indicando 3 candidatos, por ordem alfabética e apresenta-a ao membro do Governo que tenha o poder de direcção ou de superintendência e tutela sobre o serviço ou órgão a que respeita o procedimento, sendo que o membro do Governo “previamente à designação pode realizar uma entrevista de avaliação aos três candidatos.”. Independentemente da classificação de urgência e interesse público do procedimento concursal – artº 19º nº 13 da citada Lei 64/2011 – retira-se do contexto normativo que à entrega da lista dos 3 candidatos seleccionados não se segue imediatamente a designação , podendo intercalar-se uma fase de entrevistas de avaliação , opção que necessariamente cabe no domínio da discricionariedade de acção na componente administrativa da competência do membro do Governo. Pelo que vem dito, atento o objecto da causa tal como decorre do pedido e causa de pedir, a delimitação concreta da situação jurídica subjectiva trazida a juízo pelo Recorrente no domínio do exercício de direitos, liberdades e garantias não é subsumível na previsão do artº 109º nº 1 CPTA porque o comportamento que o Recorrente pretende que o Tribunal determine concretiza-se num acto próprio do exercício da competência administrativa discricionária traduzida no poder de escolha dos dirigentes máximos da Administração Pública pelos responsáveis políticos nos termos da Lei 64/2011 , 22.12, que modificou os procedimentos de recrutamento, selecção e provimento dos cargos de direcção superior da Administração Pública, em alteração da Lei 2/2004 de 15.01, sendo que o meio adjectivo de intimação urgente definitiva para protecção de direitos liberdades e garantias “(..) pode ser muito útil para acorrer a situações em que seja urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa .. O que importa, em situações deste tipo, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, a decisão definitiva sobre a questão de fundo. (..)” (1) De modo que o pedido deduzido em juízo pelo Recorrente – fixação de prazo para designação do Director Geral da Direcção Geral das Artes (DCARTES) dentre os 3 candidatos seleccionados pela CRESAP ao membro do Governa, no caso, o Secretário de Estado da Cultura – não tem sustentação legal na medida em que não se demonstra na esfera jurídica do Recorrente a necessidade de salvaguarda do direito de acesso a cargos públicos previsto no artº 50º nº 1 CRP através do meio adjectivo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias do artº 109º CPTA. Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida. Custas a cargo do Recorrente.- cfr. artº 4º nº 2 b) e nº 5 do Reg. Custas Judiciais. Lisboa, 12.FEV.2015 (Cristina dos Santos) .............................................................................................................. (Paulo Gouveia) .................................................................................................................... (Nuno Coutinho) ..................................................................................................................... (1)Mário Aroso de Almeida, Breve introdução à reforma do contencioso administrativo , CJA-32 , pág. 8.