531/11.7TVLSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. -O contrato de swap, ou contrato de permuta financeira, é o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma determinada taxa de câmbio ou de juro.

2. -À semelhança dos demais contratos derivados, os "swaps" são fundamentalmente um instrumento de cobertura de risco, que permite às empresas, em particular, salvaguardar-se das consequências adversas das oscilações desfavoráveis das taxas de juro e de câmbio, embora também sejam ocasionalmente utilizados para finalidades arbitragistas, especulativas, e até puramente contabilísticas.

3. -os swaps sobre taxas de juros (interest rate swap) são contratos mediante os quais dois mutuários de empréstimos do mesmo montante e com o mesmo vencimento, mas com taxas de juro calculadas sobre bases distintas, se comprometem a fazer pagamentos recíprocos, com base nas taxas de juro da contraparte, sobre o valor nocional, mantendo-se as partes devedoras dos respectivos empréstimos para com os respectivos mutuantes.

4. -O tipo mais comum e mais transaccionado tem por base uma troca de pagamentos em taxa fixa por pagamentos em taxa variável e designa-se comummente por plain vanilla ou coupon swap.

5. -O pagador de taxa fixa recebe uma taxa variável e diz-se que assume uma posição longa ou que compra o swap. Por outro lado, o recebedor da taxa fixa paga uma taxa variável e diz-se que assume uma posição curta ou que vende o swap. Os pagamentos são feitos na mesma altura e na data dá regularização será calculado o diferencial entre os dois montantes e feita a compensação (netting), apenas havendo lugar ao pagamento da diferença líquida.

6. -É improcedente qualquer qualificação ou equiparação do contrato de swap de taxas de juro como Jogo e aposta, com a consequência de não originar obrigações civis válidas, pois no contrato de swap o risco a que as partes se expõem é em grande medida exógeno, isto é, resulta de circunstâncias exteriores ao contrato, com o activo ou passivo das partes e a variação das taxas de juro.

7. -A inaplicabilidade da chamada “excepção de jogo" (artigo 1245° do Código Civil) ao contrato de swap de taxas de juro corresponde ao relevante papel que este contrato hoje desempenha na gestão financeira do endividamento na actividade empresarial, sendo dominante na generalidade das ordens jurídicas e das economias desenvolvidas que nos são mais próximas.

8. -A qualificação de contratos de swap de taxas de juros celebrados por instituições financeiras, quer como contrapartes, quer como intermediárias, como contratos de jogo e aposta, com a consequente negação de eficácia vinculativa aos seus efeitos, limitaria a possibilidade de recurso a tais contratos na nossa ordem jurídica e pelas empresas portuguesas, também para finalidades com a gestão de riscos do balanço, colocando-as em desvantagem perante a generalidade das ordens jurídicas, onde tais contratos são admitidos, além de constituir uma restrição injustificada à actividade de intermediação financeira.

9. -A resolução do contrato por alteração das circunstâncias (artigo 437° do Código Civil) aplica-se no domínio dos contratos aleatórios, como são os contratos de swap.

(sumário do Relator)

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

1- RELATÓRIO

F… Lda., intentou contra Banco … S.A., acção com processo ordinário, pedindo a condenação do réu a ver resolvido o contrato denominado "Contrato de permuta de taxa de juro" celebrado em 9.1 1.2007.

Intentou, também, a autora contra o mesmo banco, duas outras acções ordinárias, a que coube os n° 533/11, e 532/11, com idênticos pedidos, tendo por referência outros dois contratos de permuta de taxa de juro, celebrados com o réu, vindo tais acções a ser apensadas à primeiramente instaurada (n.° 531/11) e seguindo, respectivamente, como apensos A) e B) sendo a partir da fase dos articulados, todas tramitadas em conjunto, englobando, assim, os presentes autos, por via da apensação, as três acções ordinárias instauradas pela autora contra o réu, e tendo os apensos, os seguintes pedidos: apenso A - ser resolvido o contrato denominado "Contrato de permuta de taxa de juro" celebrado em 23.7.2008: apenso B - ser resolvido outro contrato denominado "Contrato de permuta de taxa de juro", também, celebrado em 23.7.2008.

Alegou, em síntese, que celebrou com o réu, em 9.11.2007, um contrato epigrafado "contrato de permuta de taxa de juro", com início em 12.11 2007 e data de vencimento em 11.12.2012. Celebrou, também, em 23.7.2008 outro contrato (com a referência 0000.001), e sucedeu na posição que T… Lda. tinha num outro contrato de "permuta de taxa de juro" (com a referência 0000.001) este igualmente celebrado com o réu em 23.72008, tendo ambos como data de início 28.7.2008 e data de vencimento 29.7.2013. Mais alega que os contratos dos autos não representam qualquer possibilidade de ganho para a autora e garantem avultados e inesperadamente desproporcionais ganhos para o banco.

O contrato de 2007 gerou para a autora prejuízos que ascendem a € 248.810,13 e continuará a gerar perdas até ao final da sua execução que se estimam em 300 mil euros. O contrato com a referência 0000, gerou prejuízos para a autora de €256.504,00 e continuará a gerar perdas até final da sua execução que se estimam em cerca de 400 mil euros. O contrato com a referência 000 gerou para a autora prejuízos que ascendem a €734.705,36 e continuará a gerar perdas até ao final da sua execução que se estimam em cerca de €2.250.000,00. Tais prejuízos resultam da crise económica e financeira internacional e, em concreto, da descida abrupta, inesperada e anormal da taxa Euribor a 3 meses que se verificou desde o último trimestre de 2008 e a sua manutenção em níveis que jamais estiveram na representação das partes aquando da celebração dos contratos. Como a arquitectura dos contratos assenta na taxa Euribor a 3 meses, a sua manutenção em níveis extremamente baixos determinou um desequilíbrio brutal dos contratos, pelo que, as perdas da autora e os correlativos ganhos do réu ofendem claramente a boa fé na formação e execução dos contratos, pelo que, ocorreu uma drástica e anormal alteração das circunstâncias, não existindo qualquer hipótese das prestações contratuais se voltarem a aproximar. Alega, ainda, que os contratos dos autos consistem na modalidade em que as partes realizam a troca periódica de juros vencidos de um empréstimo a taxa fixa por juros vencidos de um empréstimo a taxa variável. Concretamente. no contrato de 2007, a autora vinculou-se a pagar ao banco, trimestralmente, sobre a importância nominal acordada de €4.500.000,00, a seguinte taxa de juros: 1 - a taxa fixa de 4,35% caso a Euribor 3 meses (fixada no primeiro dia útil de cada período de cálculo) seja inferior a 3,80% ou simultaneamente igual ou superior a 4,35% e igual ou inferior a 5,05%; II- a taxa variável de juros Euribor a 3 meses caso essa taxa seja simultaneamente igual ou superior a 3,80% e inferior a 4,35% ou superior a 5,05%. Por seu turno, o banco obrigou-se a pagar, trimestralmente, a taxa de juro variável Euribor a 3 meses, sobre a importância nominal, fixada no primeiro dia útil de cada período de cálculo. Nos contratos de 2008, varia a importância nominal, que é 14 milhões de euros num dos contratos e 4 milhões de euros no outro, obrigando-se no mais, em ambos, a autora a pagar, trimestralmente, à taxa fixa de 4,66% caso a Euribor 3 meses seja inferior a 4,15% Ou simultaneamente igual ou superior a 4.66% e igual ou inferior a 5.30%, ou a taxa variável de juros euribor 3 meses caso essa taxa seja simultaneamente igual ou superior a 4,15% e inferior a 4,66% ou superior a 5,30%. E, nestes contratos, o banco obrigou-se a pagar, trimestralmente, a taxa de juro variável Euribor 3 meses.

Contestou o réu, alegando, em resumo, que a autora celebrou com o banco réu 22 contratos de swap e celebrou contratos dessa natureza com outras instituições de crédito.

Relativamente ao instituto da alteração das circunstâncias em que a autora se funda, defende a sua inaplicabilidade, pois o acordo de vontades querido pelas partes não sofre qualquer alteração ou modificação pela circunstância da taxa de juro Euribor 3 meses ter descido para valores inferiores aos limites inferiores previstos nos contratos. Esta possibilidade de descida foi prevista, negociada e contratada pelas partes. Ao longo da vida dos contratos não há nunca um agravamento das obrigações da autora face ao que resulta do acordado, quanto à permuta de taxa. O que resulta do programa contratual é a admissão de ganhos e perdas - visando fixar uma taxa para os financiamentos subjacentes ao nominal pelo que, não há nada de inesperado ou não querido pelas partes. Por outro lado, as partes convencionaram a resolução do contrato, estabelecendo a faculdade de se afastar o cumprimento do prazo estabelecido e tanto basta para não se poder invocar a alteração das circunstâncias. Alega, ainda, que a autora emitiu livranças caução titulando o risco que assumiu nos contratos, permitindo ao banco o seu preenchimento até ao limite de 420 mil euros (contrato de 2007), €615.202,00 (contrato ref 6930) e €1.820.000,00 (contrato ref 6928), aceitando expor o seu património a prejuízos desses montantes.

A autora apresentou réplica, opondo-se à excepção alegada na contestação e nada obstou quanto à apensação dos processos 533/11.3TVLSB da 14.ª Vara, 3.ª Secção e 532/11 .5TVLSB da 8.ª Vara, 3.ª Secção.

Por despacho de 23.01.2012, foi determinada a apensação de tais processos.

No decurso da audiência de julgamento suscitou a autora a nulidade dos contratos em causa porque, sendo meramente especulativos, falta-lhes causa e objecto, e prosseguem um fim contrário à lei, nulidade que sendo do conhecimento oficioso, pretende ver conhecida pelo tribunal.

O réu pronunciou-se, referindo que se mostra infundada a nulidade invocada pela autora.

Foi proferida SENTENÇA que declarou nulos os contratos de swap celebrados entre autora e o réu e identificados nos pontos 3, 17 e 23 dos factos provados. Mais condenou a autora a restituir ao réu a quantia de €37.387,45 e o réu a restituir à autora a quantia de €1.514.990,41, quantias acrescidos de juros, à taxa legal de 4%, desde a notificação desta decisão até à efectiva restituição.

Não se conformando com a sentença, dela recorreu o réu, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1.ª A sentença recorrida parte das seguintes quatro falsas premissas: a) ausência de subjacente equivale a intenção especulativa; b) a especulação por ambas as partes é ilegítima; e) a finalidade do B… foi a de especular; d) inexiste subjacente real. A primeira falsa premissa: «a parte que não tem subjacente real está necessariamente a especular».

2.ª A inexistência de subjacente real nada diz sobre a finalidade prosseguida por uma parte num contrato de swap de taxa de juro.

3.ª Uma parte pode celebrar um contrato de swap sem um subjacente real e ainda assim prosseguir uma finalidade de cobertura de risco de taxa de juro ou de outra variável conexa (como a inflação) ou prosseguir urna outra finalidade não especulativa (caso da gestão de tesouraria).

4.ª Aliás, a cobertura de risco pode ser analisada em função da posição líquida do contraente face a uma determinada variável de mercado (macro-hedging) e não em função de um determinado subjacente real (micro-hedging).

5.ª Uma parte pode ter um subjacente real e fazer um contrato de cobertura de risco desse subjacente e, no entanto, estar desse modo a aumentar sua exposição à taxa de juro (microspeculation).

6.ª o subjacente real nada diz sobre a finalidade concretamente prosseguida pela parte.

7.ª Para conhecer a finalidade prosseguida pela contraparte num swap é necessário conhecer e analisar todas as suas posições activas e passivas.

8.ª Os swaps são usualmente celebrados por intermediários financeiros que para esse efeito celebram swaps simétricos no mercado internacional.

9.ª Os intermediários financeiros não podem conhecer as contrapartes no mercado financeiro nem podem conhecer as finalidades por elas prosseguidas.

10.ª Se fosse necessário conhecer as finalidades prosseguidas pelas partes num swap para que este fosse válido e eficaz, o mercado de swaps desaparecia, tornando-se quase impossível conseguir juntar duas partes com interesses recíprocos.

11.ª O swap tem por referência um valor nocional, um capital fictício que consubstancia um valor abstracto ou hipotético sobre o qual se calculam as taxas.

12.ª A abstracção dos swaps torna-o um activo com um valor próprio transaccionável.

13.ª A legislação nacional reconhece como válidos os contratos de swap de taxa de juro de valor nocional ou meramente hipotético, estando o seu a sua admissão implícita no Código dos Valores Mobiliários (cfr. preâmbulo do 357-A/2007, de 31 de Outubro) e explícita no. Regulamento CMVM n° 2/2002.

14.ª A legislação comunitária reconhece como válidos os contratos de swap de taxa de juro de valor nocional ou meramente hipotético (cfr. v.g. Directiva n° 2004/39/CE e Regulamento n° 549/2013).

A segunda falsa premissa: «a especulação por ambas as partes não é legítima»-

15.ª A especulação distingue-se da finalidade subjacente ao jogo e aposta: a) o especulador actua com o objectivo racional de lucrar, ao passo que o apostador tendencialmente prossegue um fim lúdico; b) o especulador faz uma previsão racional da evolução das variáveis, ao passo que o apostador tendencialmente não; c) o especulador exerce a sua actividade num contexto de mercado (o que justifica a afastamento da lei civil), ao passo que o apostador não; d) o especulador especula sobre variáveis de mercado, o que desempenha uma relevante função social e económica, ao passo que o apostador não.

16.ª A especulação é uma finalidade necessária e que ademais desempenha uma função económica muito relevante no desenvolvimento adequado dos mercados financeiros

17.ª A especulação de uns permite que outros reduzam os seus riscos.

18.ª A especulação aumenta a oferta por exposição de risco, o que permite uma redução dos custos de cobertura.

19.ª A especulação é uma finalidade legítima, como aliás reconhece a sentença recorrida.

20.ª Sendo a finalidade legítima, o contrato pelo qual duas partes prosseguem essa finalidade não pode ser ilícito.

21.ª As finalidades são individuais e autónomas; a finalidade especulativa de uma parte não se altera por se descobrir que a contraparte também está a especular, ou por se descobrir que a contraparte está a cobrir um risco.

22.ª Quando os ordenamentos jurídicos censuram os fins prosseguidos pelas partes, censuram o fim em si mesmo, não o podendo censurar em função de outro fim.

23.ª Não é possível num mercado internacional em que os interesses se juntam de foram quase automatizada pela actividade dos intermediários financeiros exigir que as partes, para poder celebrar contratos de swaps válidos e eficazes, conheçam a finalidade prosseguida pela parte contrária.

24.ª A celebração de contratos de swap entre especuladores é uma consequência inevitável que quem pretende aceitar a função útil da especulação necessariamente não pode censurar.

25.ª A "tese" da sentença recorrida segundo a qual se dois especuladores se juntarem num contexto de mercado o respectivo contrato passa a ser inválido é uma tese sem qualquer sustentação legal.

26.ª Nada na letra da lei ou nos seus princípios pode sustentar que um contrato de conteúdo válido em que cada parte prossegue um fim lícito é no entanto inválido se o fim - que é lícito - for comum ambas as partes.

27.ª Considerar que um produto financeiro celebrado entre dois especuladores num contexto de mercado é inválido equivale a uma restrição ao mercado de valores mobiliários e, portanto, uma violação da livre circulação de capitais instituída pelo Tratado de Roma.

28.ª É ainda uma interpretação desconforme com a legislação Europeia, nomeadamente com a Directiva n° 2004/39CE que regulamenta as transacções em instrumentos financeiros.

29.ª Essa tese - de que dois especuladores não se podem juntar - impede também o funcionamento de sistemas de negociação multilateral relativamente a swaps, assim atentando contra o previsto no ponto 15 do n° 2 do artigo 40 da DMIF.

30.ª É ainda urna violação da DMIF na medida em que um dos seus objectivos é a criação de um mercado financeiro integrado, em que os investidores beneficiem de uma protecção eficaz.

A terceira falsa p remissa: «O banco tem uma finalidade especulativa»

31.ª É inequívoco que, a haver jogo e aposta, a intenção especulativa teria de ser de ambas as partes.

32.ª O B… age como intermediário financeiro, não correndo qualquer risco com a subida ou descida da taxa de juro.

33.ª O B… não faz qualquer aposta sobre a evolução das taxas de juro, apenas cobrando uma comissão fixa que é a remuneração pela sua actividade de intermediação.

34.ª O banco não está interessado em que a taxa suba ou desça, não formula e nem tem sequer qualquer opinião sobre isso.

35.ª O B… não está a especular: a sua finalidade é a de servir de intermediário financeiro, finalidade indubitavelmente legitima - admitida no Código dos Valores Mobiliários (artigo 289° n° 1 artigo 2° n° 2 do CVM) e em profusa legislação nacional e comunitária.

36.ª Não sendo a finalidade do banco ilegítima, mesmo que a finalidade do cliente fosse a de especular, e mesmo que essa finalidade fosse ilícita, o contrato necessariamente se manteria válido nos termos do disposto no artigo 281° do Código Civil: o caso da intermediação é precisamente apontado por como um dos casos em que o swap é sempre legítimo.

A quarta falsa premissa: «a autora não tem subjacente real»

37.ª Sem prejuízo do exposto, toda a sentença está baseada num pressuposto de facto errado: o de que inexiste -subjacente real.

38.ª Este pressuposto de facto nunca foi quesitado ou discutido.

39.ª É chocante que o tribunal considere que a validade de um contrato depende de uma questão de facto essencial, e decida oficiosamente sem que a mesma tenha sido discutida.

40.ª A nulidade do contrato é, com efeito, do conhecimento oficioso; mas para que uma questão possa decidir uma questão oficiosamente é necessário que do processo conste toda a matéria de facto necessária para decidir a questão ou, pelo menos, que tivesse sido dada oportunidade às partes para fazer prova sobre essa questão de facto - o que não sucedeu.

41.ª O facto de no contrato de swap não se ter feito referência a um determinado subjacente não quer dizer que ele não exista, do mesmo modo que o facto de se dizer num contrato de swap que ele tem um determinado subjacente também não quer dizer que ele exista.

42.ª O contrato de swap não é um contrato formal pelo que não requer sequer qualquer conteúdo específico, podendo ser celebrado verbalmente.

43.ª A existência ou não de subjacente real pode ser relevante para determinar a finalidade especulativa de uma das partes (o que, note-se, não quer dizer que a finalidade seja ilegítima), mas o subjacente não existe ou deixa de existir por estar ou não estar referido no contrato;

44.ª A sentença confunde claramente um (eventual) fundamento da matéria de facto com a fundamentação de facto;

Abuso de direito

45.ª Caso se entenda que os contratos de swap dos autos não são válidos, sempre se teria de concluir que a autora teria actuado em manifesto abuso de direito.

46.ª Durante 6 anos a autora não contestou os swap.

47.ª Existe uma inacção prolongada da autora que provocou graves prejuízos ao B….

48.ª Essa inacção, pela sua duração e efeitos, consubstancia uma abuso de direito, nas modalidades de venire contra factum proprium e supressio.

Jogo e aposta de perícia

49.ª Caso se considerasse que o contrato de swap dos autos era efectivamente um contrato de jogo e aposta , então teríamos de o considerar um jogo ou aposta de perícia.

50.ª O critério que permite distinguir jogo lícito de ilícito também se deve aplicar à aposta, sendo então lícitas as apostas em que o resultado depende de conhecimentos dos apostadores.

51.ª Os contratos de swap de taxas de juro seriam sempre considerados jogos ou apostas lícitas uma vez que a previsão das taxas de juro depende dos conhecimentos e perícia dos das partes; sendo jogos lícitos as obrigações deles decorrentes são obrigações naturais, pelo que nos termos do disposto no artigo 403.° do Código Civil o B… não poderia ter sido condenado a pagar qualquer quantia à autora.

SUBMISSÃO DE QUESTÕES A TÍTULO PREJUDICIAL

Nos termos do disposto no artigo 267° do Tratado da União Europeia (ex-artigo 234° TCE): O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

a) Sobre a interpretação dos Tratados;

b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que urna decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

Assim, caso se considere que num contrato de swap de taxa de juro celebrado entre uma empresa e um banco, agindo este na qualidade de intermediário financeiro (com os riscos cobertos através de um swap simétrico), o facto de o capital ser meramente nocional (quer porque o contrato não faz referência ao subjacente, quer porque efectivamente inexiste subjacente determinado) importa a nulidade do swap e a restituição das quantias pagas, importa saber se tal entendimento é ou não contra a livre circulação de capitais e consubstancia uma interpretação desconforme à concepção de swap admitida pela legislação europeia, designadamente pela Directiva 2004/39/CE e pelo Regulamento n° 549/2013 (em particular, no que toca a este último, pelo definição de swap constante do ponto 5.210). Note-se que, em face da dupla conforme nos recursos em processo civil, se o projecto de decisão for confirmatório da sentença recorrida esse tribunal da Relação está obrigado a submeter esta questão ao Tribunal de Justiça da União Europeia.

As questões a colocar ao Tribunal de Justiça da União Europeia são, designadamente, as seguintes:

1. De acordo com a legislação europeia, designadamente nos termos da Directiva 2004/39/CE e do ponto 5.210 do Regulamento n° 549/2013, são admissíveis swaps com capital meramente hipotético?

2. O facto de um tribunal de um Estado-Membro considerar que um contrato de swap é nulo apenas porque nesse contrato não se faz referência a um determinado subjacente económico (i.e., independentemente de verificar se efectivamente existe ou não um subjacente económico) é uma interpretação desconforme com a legislação da União Europeia, designadamente com a Directiva 2004/3910E e com o ponto 5.210 do Regulamento n° 549/2013?

3. O facto de um tribunal de um Estado-Membro considerar que uni contrato de swap é nulo apenas porque nesse contrato não existe um determinado subjacente económico (i.e., independentemente de o contrato ter efectivamente a finalidade de cobrir risco de variação da taxa de juro, v.g. em atenção à posição líquida da empresa - macro-hedging) é uma interpretação desconforme com a legislação da União Europeia, designadamente com a Directiva 2004/39/CE e como ponto 5.210 do Regulamento n° 549/2013?

4. O facto de um tribunal de um Estado-Membro considerar que é nulo um contrato de swap celebrado entre ima empresa e um banco, agindo este na qualidade de intermediário financeiro (com os riscos cobertos através de um swap simétrico), apenas porque a finalidade da empresa (mas não do banco intermediário) é especulativa, é urna interpretação desconforme com a legislação da União Europeia, designadamente com a Directiva 2004/39!CE e com o ponto 5.210 do Regulamento n° 549/2013?

5. A legislação da União Europeia admite a utilização de swaps em contexto de mercado (designadamente celebrados com intermediários financeiros) com uma finalidade especulativa, ainda que a contraparte material - isto é, a parte que efectivamente fica em último lugar com a posição de contraparte - não esteja, também ela, a especular?

Termina, pedindo que seja revogada a sentença e o réu absolvido do pedido.

A parte contrária contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida. Colhidos os vistos, cumpre decidir

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) Fundamentação de facto

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

1º A Autora é uma sociedade que se dedica à fabricação de produtos de papel e alimentares -(A).

2º O Réu, é uma sociedade bancária que, entre outras actividades, se dedica à comercialização de produtos financeiros - (13).

3º A Autora celebrou com o banco Réu um contrato epigrafado "CONTRATO DE PERMUTA DE TAXA DE JURO (lnterest Rate Swap) / B… Ref.: 000000000». datado de 9 de Novembro de 2007, cuja cópia é fis, 49 e 25 a 30 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, contrato com início em 12 de Novembro de 2007 e data de vencimento em 12 de Novembro de 2012- (C).

4º Lê-se no acordo referido na alínea anterior, exarado a fls. 49 dos autos, que: «(...) Termos do Contrato. O Banco paga ao Cliente no final de cada período entre a Data de Início e a Data de Vencimento, a taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), calculada sobre a Importância Nominal. Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período trimestral entre a Data de Início e a Data de Vencimento, a seguinte taxa de juro (calculada sobre a Importância Nominal): - 4.35%, caso a Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre) seja (i) inferior a 3.80%, ou caso seja (ii) simultaneamente (a) igual ou superior a 4.35%, e (b) igual ou inferior a 5.05%; ou - A taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), caso essa taxa de juro Euribor 3 Meses seja (i) simultaneamente (a) igual ou superior a 3.80%, e (b) inferior a 4.35%, ou caso seja (iii) superior a 5.05%. Racional do Contrato O contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, em que o cliente paga trimestralmente uma taxa de juro fixa de 4.35%, desde que a Euribor 3 neses não supere 5.05%. Adicionalmente, o cliente beneficia de poder pagar a taxa de juro Euribor 3 Meses nos trimestres que essa mesma taxa seja inferior a 4.35%, mas sujeito a que não seja inferior a 3.80%. Assim, o cliente registará uma perda com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja inferior a 3.80%, mas registará um ganho com o contrato nos trimestres em que a Euribor seja, simultaneamente, superior a 4.35% e inferior a 5.05%. Nos restantes casos, o cliente não registará qualquer ganho ou perda com o contrato nos respectivos trimestres. (...)» - (D).

5º A importância nominal acordada a que se reporta a alínea anterior, foi de €4.500.000,00 -(E).

6º Consta do acordo referido na alínea C), concretamente no documento de fls. 25 a 30 dos autos, o seguinte: «(...) 3. Resolução Antecipada: Sem prejuízo dos termos previstos no Contrato Quadro, o Banco ou o Cliente poderão resolver, unilateralmente, o presente Contrato no dia 12 de Novembro de qualquer ano, com início em 2008. O exercício do direito de resolução do presente Contrato terá lugar, mediante comunicação escrita dirigida à outra Parte, em carta registada com aviso de recepção ou por fax, a ser efectuada com uma antecedência de, pelo menos, 5 dias úteis face à data relevante para a resolução do Contrato. Sendo exercido o direito de resolução do presente Contrato, o Agente Calculador determinará a quantia a pagar entre as Partes, utilizando o Método do Valor de Mercado, e aplicando os princípios previstos no Contrato Quadro. Dependendo das condições de mercado prevalecentes à data relevante, a quantia, apurada nos termos descritos acima, será devida pelo Cliente ao Banco ou pelo Banco ao Cliente. (...)» - (F).

7º A execução do contrato referido na alínea C), gerou os seguintes resultados económicos: a) no primeiro semestre de vigência (em 12 Fevereiro de 2008), a Autora, após operada a compensação, recebeu € 2.663,50; b) no segundo semestre de vigência (em 12 Maio de 2008), a Autora, após operada a compensação, recebeu € 664,00; c) no terceiro semestre de vigência (em 12 de Agosto de 2008), a Autora, após operada a compensação, recebeu € 5.807,50; d) no quarto semestre de vigência (em 12 de Novembro de 2008), a Autora, após operada a compensação. recebeu € 7.084,00; e) no quinto semestre de vigência (em 12 de Fevereiro de 2009), a Autora, após operada a compensação, recebeu € 644,00; f) no sexto semestre de vigência (12 de Maio de 2009), a Autora, após operada a compensação, pagou € 26.266,13: g) no sétimo semestre de vigência (12 de Agosto de 2009), a Autora, após operada a compensação, pagou € 34.925,50; h) no oitavo semestre de vigência (12 de Novembro de 2009), a Autora, após operada a compensação, pagou € 39.859,00; i) no nono semestre de vigência (12 de Fevereiro de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou € 41.802,50; j) no décimo semestre de vigência (12 de Maio de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou €41.029,00; k) no décimo primeiro semestre de vigência (12 de Agosto de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou € 42.182,00; l) no décimo segundo semestre de vigência (12 de Novembro de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou € 39.629,00 - (G).

8º No período referido na alínea anterior, o total de ganhos da Autora foi de €16.883,00 e o total de perdas foi de €265.693,13 - (H).

9º A taxa Euribor a 3 Meses registou, em 2007, um crescimento constante, com uma variação entre os 3,89% e os 4,81% (taxa média mensal), conforme consta dos seguintes quadros:

14º Mercê da insolvência do Lehman Brothers em 15 de Setembro de 2008, e decorrente reacção europeia para reduzir o custo do financiamento, verificou-se a diminuição da taxa Euribor - (N).

15º Todos os cenários macroeconómicos, à data da celebração dos contratos em causa nos autos, apontavam para a estabilização ou ligeira flutuação da taxa Euribor - (0).

16º As informações prestadas aos representantes da Autora apontavam no sentido da manutenção da conjuntura económica vigente à data da celebração dos contratos em causa nos autos - (P).

17º A sociedade T…, Limitada celebrou com o banco Réu um contrato epigrafado "CONTRATO DE PERMUTA DE TAXA DE JURO (Interest Rate Swap) /B… Ref.: 0000.001», datado de 23 de Julho de 2008, cuja cópia é fís. 117 e 25 a 29 dos autos (do apenso A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, contrato com início em 28 de Julho de 2008 e data de vencimento em 29 de Julho de 2013 - (Q).

18º Lê-se no acordo referido na alínea anterior, exarado a fls. 117 dos autos (do apenso A), que: «(...) Termos do Contrato .0 Banco paga ao Cliente no final de cada período entre a Data de Início e a Data de Vencimento, a taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), calculada sobre a Importância Nominal. Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período trimestral entre a Data de Início e a Data de Vencimento, a seguinte taxa de juro (calculada sobre a Importância Nominal): - 4.66%, caso a Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre) seja (i) inferior a 4.15%, ou caso seja (ii) simultaneamente (a) igual ou superior a 4.66%, e (b) igual ou inferior a 5.30%; ou - A taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), caso essa taxa de juro Euribor 3 Meses seja (i) simultaneamente (a) igual ou superior a 4.15%, e (b) inferior a 4.66%, ou caso seja (iii) superior a 5.30%. Racional do Contrato O contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, em que o cliente paga trimestralmente uma taxa de juro fixa de 4.66%, desde que a Furibor 3 meses não supere 5.30%. Adicionalmente, o cliente beneficia de poder pagar a taxa de juro Euribor 3 Meses nos trimestres que essa mesma taxa seja inferior a 4.66%, mas sujeito a que não seja inferior a 4.15%. Assim, o cliente registará uma perda com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja inferior a 4.1 5%, mas registará um ganho com o contrato nos trimestres em que a Euribor seja, simultaneamente, superior a 4.66% e inferior a 5.30%. Nos restantes casos, o cliente não registará qualquer ganho ou perda com o contrato nos respectivos trimestres. ( ... )».- (R). 190 - A importância nominal acordada a que se reporta a alínea anterior, foi de € 4.000.000,00 - (S).

20º A sociedade T…, Limitada, em 22 de Dezembro de 2008, cedeu para a Autora, então denominada Fábrica da B…, Limitada, a posição contratual que ocupava no contrato referido na alínea Q), conforme consta do documento cuja cópia é fls. 33 e 34 (do apenso A), cujo conteúdo integral se dá aqui por reproduzido - (T).

21° A execução do contrato referido na alínea Q), gerou os seguintes resultados económicos: a) em 28 de Janeiro de 2009, a Autora, após operada a compensação, recebeu € 468,89; b) em 28 de Abril de 2009. a Autora, após operada a compensação, pagou € 25.110,00; c) em 28 de Julho de 2009, a Autora, após operada a compensação, pagou € 34.925,50€; d) em 28 de Outubro de 2009, a Autora, após operada a compensação. pagou € 37.725,80€; e) em 28 de Janeiro de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou € 40.163,1:; O em 28 de Abril de 2010, a Autora, após operada a compensação, pagou € 39.930,00; g) a 28 de Julho de 2010 a Autora, após operada a compensação, pagou € 40.596,11; h) em 28 de Outubro de 2010, a Autora, após operada a compensação, pagou € 38.548,00 - (U).

22° No período referido na alínea anterior, o total de ganhos da Autora foi de €468,89 e o total de perdas foi de € 256.998,53 - (V).

23° A Autora celebrou com o banco Réu um contrato epigrafado "CONTRATO DE PERMUTA DE TAXA DE JURO (Interest Rate Swap) / B… Ref: 0000,001», datado de 23 de Julho de 2008, cuja cópia é fis. 118 e 26 a 33 dos autos (do apenso B), que aqui se dá por integralmente reproduzido, contrato com início em 18 de Julho de 2008 e data de vencimento em 29 de Julho de 2013 - (W).

24° Lê-se no acordo referido na alínea anterior, exarado a fis. 118 dos autos (do apenso B), que: «(...) Termos do Contrato .0 Banco paga ao Cliente no final de cada período entre a Data de Início e a Data de Vencimento, a taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 20 dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), calculada sobre a Importância Nominal. Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período trimestral entre a Data de Início e a Data de Vencimento, a seguinte taxa de juro (calculada sobre a Importância Nominal): - 4.66%, caso a Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre) seja (i) inferior a 4.15%, ou caso seja (ii) simultaneamente (a) igual ou superior a 4.66%, e (b) igual ou inferior a 5.30%; ou - A taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), caso essa taxa de juro Euribor 3 Meses seja (i) simultaneamente (a) igual ou superior a 4.15%, e (b) inferior a 4.66%, ou caso seja (iii) superior a 5.30%. Racional do Contrato O contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, em que o cliente paga trimestralmente uma taxa de juro fixa de 4.66%, desde que a Euribor 3 meses não supere 5.30%. Adicionalmente, o cliente beneficia 'de poder pagar a taxa de juro Euribor 3 Meses nos trimestres que essa mesma taxa seja inferior a 4.66%, mas sujeito a que não seja inferior a 4.15%. Assim, o cliente registará uma perda com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja inferior a 4.15%, mas registará um ganho com o contrato nos trimestres em que a Euribor seja, simultaneamente, superior a 4.66% e inferior a 5.30%. Nos restantes casos, o cliente não registará qualquer ganho ou perda com o contrato nos respectivos trimestres. (...)» - (X). 25° - A importância nominal acordada a que se reporta a alínea anterior, foi de €14.000.000,00 - (Y).

26° A execução do contrato referido na alínea W), gerou os seguintes resultados económicos: a) no primeiro semestre de vigência (em 28 de Outubro de 2008), a Autora, após operada a compensação, recebeu € 10.804,89; b) no segundo semestre de vigência (em 28 de Janeiro de 2009), a Autora, após operada a compensação, recebeu € 9.230,67; e) no terceiro semestre de vigência (28 de Abril de 2009), a Autora, após operada a compensação, pagou € 87.885,00; d) no quarto semestre de vigência (28 de Julho de 2009), a Autora, após operada a compensação, pagou 115.367,78€; e) no quinto semestre de vigência (28 de Outubro de 2009), a Autora, após operada a compensação, pagou € 133.773,11; f) no sexto semestre de vigência (28 de Janeiro de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou € 140.570,88; g) no sétimo semestre de vigência (28 de Abril de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou € 139.755,00: h) no oitavo semestre de vigência (28 de Julho de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou € 142.086,39; i) no nono semestre de vigência (28 de Outubro de 2010), a Autora, após operada a compensação, pagou €134.918,00 - (Z).

27° No período referido na alínea anterior, o total de ganhos da Autora foi de €20.035,56 e o total de perdas foi de € 754.740,92. - (AA).

28° A Autora entregou ao Réu a livrança cuja cópia se encontra a fls. 51 e 52 dos autos, acompanhada do documento epigrafado «TÍTULO DE AUTORIZAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA-CAUÇÃO PARA RESPONSABILIDADES ESPECIFICAS COM AVAL», junto a fls. 53 e 54 dos autos, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido e do qual se destaca: «(...) A livrança remetida destina-se a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes do Contrato de Permuta de Taxa de Juro por nós acordado em 9 de Novembro de 2007 e cujos termos e condições particulares foram confirmadas por Contrato Confirmação com a referência n.°000.001, até ao limite de EUR 420,000.00, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos devidos. (...)» - (AB).

29° A Autora entregou ao Réu a livrança cuja cópia se encontra a fls. 119 e 120 dos autos (do apenso A), acompanhada do documento epigrafado «TÍTULO DE AUTORIZAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA-CAUÇÃO PARA RESPONSABILIDADES ESPECIFICAS COM AVAL», junto a fls. 121 e 122 do mesmo apenso, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido e do qual se destaca: «(...) A livrança remetida destina-se a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes da Operação Financeira por nós acordado em 23 de Julho de 2008 e cujos termos e condições particulares foram confirmadas por Contrato Confirmação com a referência n.º 0000.001, bem como de quaisquer alterações subsequentes acordadas entre nós e o Banco que modifiquem de alguma forma os termos ou condições desta Operação, e ainda da resolução antecipada da Operação, até ao limite de EUR 615.202,00, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos devidos. (...)» - (AC).

30° A Autora entregou ao Réu a livrança cuja cópia se encontra a fis. 119 e 120 dos autos (do apenso B), acompanhada do documento epigrafado «TITULO DE AUTORIZAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA-CAUÇÃO PARA RESPONSABILIDADES ESPECIFICAS COM AVAL». junto a fls. 122 e 123 do mesmo apenso, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido e do qual se destaca: «(...) A livrança remetida destina-se a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes da Operação Financeira por nós acordado em 23 de Julho de 2008 e cujos termos e condições particulares foram confirmadas por Contrato Confirmação com a referência n.° 0000.001, bem como de quaisquer alterações subsequentes acordadas entre nós e o Banco que modifiquem de alguma forma os termos ou condições desta Operação, e ainda da resolução antecipada da Operação, até ao limite de EUR 1,820,000.00, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos devidos. (...)» (AD).

31° O contrato referido na alínea C), após o período mencionado na alínea G), gerou os fluxos constantes do documento de fls.231, cujo teor integral se dá por reproduzido e, concretamente, os seguintes resultados para a autora: - no período de 12.11.2010 a 14.2.2011, após operada a compensação, a autora pagou €38.798,50; - no período de 14.2.2011 a 12.5.2011, após operada a compensação, a autora pagou €35.409,00; - no período de 12.5.2011 a 12.8.2011, após operada a compensação, a autora pagou €33.626,00; - no período de 12.8.2011 a 14.11.2011, após operada a compensação, a autora pagou €32.958,75; no período de 14.11.2011 a 13.2.2012, após operada a compensação, a autora pagou €32.828,25; - no período de 13.2.2012 a 14.5.2012, após operada a compensação, a autora tem a pagar €37.310,00, quantia que ainda não pagou ao banco; - no período de 14.5.2012 a 13.8.2012, após operada a compensação, a autora tem a pagar €41.632,50. quantia que ainda não pagou ao banco; - no período de 13.8.2012 a 12.11.2012 (data em que findou), após operada a compensação, a autora tem a pagar €45.386,25, quantia que ainda não pagou ao banco - (1°).

32° O banco Réu dava conta de previsões, como um crescimento económico a nível mundial e o aumento dos salários – (2º)

33° A autora efectuava com o banco réu cerca de 60% do total das suas operações bancárias de financiamento - (4º).

34° Nunca foi equacionada pelas partes a alteração do cenário macroeconómico de forma a determinar a redução da taxa de juro Euribor a 3 Meses que se veio a verificar - (6°).

35° O contrato referido na alínea Q), após o período mencionado na alínea U), gerou os fluxos constantes do documento de fls.232 cujo teor integral se dá por reproduzido e, concretamente, os seguintes resultados para a autora: - no período de 28.10.2010 a 28.1.2011, após operada a compensação, a autora pagou €37.035,12; - no período de 28.1.2011 a 284.2011, após operada a compensação, a autora pagou €36.090,00; - no período de 28.4.2011 a 28.7.2011, após operada a compensação, a autora pagou €33.356,56; - no período de 2U.220 11 a 28.10.2011, após operada a compensação, a autora pagou €3 1.126,67; - no período de 28.10-2011 a 30.1.2012, após operada a compensação, a autora pagou €32.085,33; -no período de 30.1.2012 a 30.4.2012, após operada a compensação, a autora tem a pagar ao banco €35.570,89, quantia que ainda não pagou; -no período de 30.4.2012 a 30.7.2012, após operada a compensação, a autora tem a pagar ao banco €39.837,78, quantia que ainda não pagou; - no período de 30.7,2012 a 29.10.2012, após operada a compensação, a autora tem a pagar ao banco €42.850,89, quantia que ainda não pagou; - no período de 29.10.20 12 a 28.1.2013, após operada a compensação, a autora tem a pagar ao banco €45.085,45. quantia que ainda não pagou; Após 28.1.2013 e até ao final da sua execução, se a taxa de juros Euribor a 3 meses, se mantiver nos índices registados desde Janeiro de 2009 e constantes do documento de fls. 231 e 232, o contrato gerará para autora a obrigação de pagar juros em montantes da ordem daqueles que pagou desde final de Janeiro de 2009 - (7°).

36° O contrato referido na alínea W), após o período mencionado na alínea Z) gerou os fluxos constantes do documento de fls.232 cujo teor integral se dá por reproduzido e, concretamente, os seguintes resultados para a autora: - no período de 28.10.2010 a 28.1.2011, após operada a compensação, a autora pagou €129.622,88; -no período de 28.1.2011 a 28.4.2011, após operada a compensação, a autora pagou €126.315,00; -no período de 28.4.2011 a 28.7.2011, após operada a compensação, a autora pagou €116.747,94; -no período de 28.7.2011 a 28.10.2011, após operada a compensação, a autora pagou €108.943,33; -no período de 28.10.2011 a 30.1.2012, após operada a compensação, a autora pagou €112.298,67; -no período de 30.1.2012 a 30.4.2012, após operada a compensação, a autora tem a pagar ao banco €124.498,11, quantia que ainda não pagou; -no período de 30.4.012 a 30.7.2012, após operada a compensação, a autora tem a pagar ao banco €139.432,22, quantia que ainda não pagou; -no período de 30.7.2012 a 29.10.2012, após operada a compensação, a autora tem a pagar ao banco €149.978,1], quantia que ainda não pagou; -no período de 29.10.2012 a 28.1.2013, após operada a compensação, a autora tem a pagar ao banco €157.799,05, quantia que ainda não pagou; Após 28.1.2013 e até ao final da sua execução, se a taxa de juros Euribor a 3 meses, se mantiver nos índices registados desde final de Janeiro de 2009 e constantes do documento de fls.232, o contrato gerará para autora a obrigação de pagar juros em montantes da ordem daqueles que pagou desde final de Janeiro de 2009 - (8°).

37° A autora antes da celebração dos contratos em causa nos autos já conhecia este tipo de contratos e, fora os que estão em causa na acção, celebrou com o réu outros contratos de "permuta de taxa" desde 2005 a 2008 -. (9° e 10°).

38° O risco para o banco Réu, derivado da celebração dos contratos de "swap", é coberto por operação paralela, de sinal contrário, com outra entidade financeira - (12°).

B) Fundamentação de direito

As questões colocadas e que este tribunal deve decidir, nos termos dos artigos 663° n° 2, 608° n° 2, 635° n° 4 e 639° nos i e 2 do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n° 41/2013, de 26 de Junho, aplicável por força do seu artigo 5° n° 1, em vigor desde 1 de Setembro de 2013, são as seguintes:

- Nulidade do contrato;

- Abuso de direito;

- Reenvio prejudicial.

- Resolução do contrato por alteração das circunstâncias

NULIDADE DO CONTRATO

A sentença recorrida considerou que os contratos em causa têm finalidades puramente especulativas, para ambas as partes, o que acarreta a sua invalidade e ilicitude. A nulidade em causa, reconduz-se a apostas de taxa de juro e, por isso, com fim contrário à lei.

O banco apelante conclui pela validade dos contratos de swap.

Cumpre decidir.

Conforme decidiu o STJ no seu acórdão de 10.10.2013[1], "para melhor compreensão da questão suscitada, importa analisar o que seja um contrato de swap, o que implicará uma prévia análise do que sejam instrumentos financeiros e instrumentos derivados.

Os instrumentos financeiros são um conjunto de instrumentos juscomerciais susceptíveis de criação e/ou negociação no mercado de capitais, que têm por finalidade primordial o financiamento e/ou a cobertura do risco da actividade económica das empresas. Tais instrumentos financeiros encontram-se expressamente consagrados no artigo 2°, n.ºs 1 e 2 do CVM, sendo os instrumentos derivados um dos tipos ou categorias dos instrumentos financeiros, contradistinguindo-se dos demais (instrumentos mobiliários e instrumentos monetários) por serem instrumentos típicos do mercado de capitais a prazo. Ou seja, o mercado dos derivados caracteriza-se por ser um segmento do mercado financeiro cujas operações, no lugar de serem objecto de execução imediata (operações a contado ou spot), envolvem a existência de um período de tempo mais ou menos longo que pode ir de alguns meses a algumas semanas ou dias apenas, entre a data da sua celebração e a data da execução dos direitos e obrigações deles emergentes (operações a prazo ou "forward"), podendo esse prazo ter uma natureza firme ou condicional.

Na definição de Engrácia Antunes[2], "designam-se por instrumentos derivados ou simplesmente derivados, os instrumentos financeiros resultantes de contratos a prazo celebrados e valorados por referência a um determinado activo subjacente".

A doutrina jurídica e económica especializada tem procurado agrupar os instrumentos derivados em diferentes espécies ou tipologias, de acordo com uma diversidade de critérios ordenadores, sendo o critério mais divulgado o que classifica os derivados de acordo com o conteúdo da posição jurídico - contratual. Segundo este critério, os "swaps", (a par dos "futuros" e "opções") são um tipo de instrumento financeiro derivado nominado, previsto no artigo 2°, n° 1, alínea e) do CVM. Todavia, ao contrário dos futuros e das opções, os "swaps" são tipicamente derivados de mercado de balcão.

O swap faz, assim parte, em conjunto com outros instrumentos financeiros dos quais se destacam os futuros e as opções, dos mercados de produtos derivados ou mercados derivados. A atribuição da designação "derivativo" ou "produto derivado" tem origem no facto de se tratar de activos que têm subjacentes outros activos. O CMV não fornece uma definição legal do contrato de swap, a qual é, no entanto, consensual entre a doutrina".

José A. Engrácia 'Antunes designa o swap como "o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente urna determinada taxa de câmbio ou de juro"[3] E continua o mesmo autor, referindo que "À semelhança dos demais contratos derivados, os "swaps" são fundamentalmente um instrumento de cobertura de risco, que permite às empresas, em particular, salvaguardar-se das consequências adversas das oscilações desfavoráveis das taxas de juro e de câmbio, embora também sejam ocasionalmente utilizados para finalidades arbitragistas, especulativas, e até puramente contabilísticas (pág. 647).

Nos swaps de juros, as partes contratantes acordam trocar entre si quantias pecuniárias expressas numa mesma moeda, representativas de juros vencidos sobre um determinado capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juro fixas e/ou variáveis: estes contratos podem também, por seu turno, revestir duas variantes fundamentais, consoante o cálculo dos juros de uma das partes se realiza a taxa fixa e o da outra a taxa variável ou mediante a aplicação a ambas de taxas variáveis definidas em base distintas[4].

Na definição de Carlos Costa Pina[5], os swaps consistem em contratos nos termos dos quais as partes acordam no pagamento de prestações recíprocas (troca de pagamentos; contrato de permuta financeira) entre si, tendo por base uma determinada taxa de câmbio ou de juro ("exchange rate swap" ou "interest rate swap"), fixa ou variável ("floating rate"), sendo frequente as partes acordarem no sentido de uma delas efectuar prestações a uma taxa fixa, recebendo da outra, em contrapartida, prestações tendo por base uma taxa variável.

Para António Pereira de Almeida[6] " os swaps sobre taxas de juros (interest rate swap ou IRS) são contratos mediante os quais dois mutuários de empréstimos do mesmo montante e com o mesmo vencimento, mas com taxas de juro calculadas sobre bases distintas, se comprometem a fazer pagamentos recíprocos, com base nas taxas de juro da contraparte, sobre o valor nocional, mantendo-se as partes devedoras dos respectivos empréstimos para com os respectivos mutuantes. O tipo mais comum e mais transaccionado tem por base uma troca de pagamentos em taxa fixa por pagamentos em taxa variável e designa-se comummente por plain vanilla ou coupon swap.

O pagador de taxa fixa recebe urna taxa variável e diz-se que assume uma posição longa ou que compra o swap. Por outro lado, o recebedor da taxa fixa paga uma taxa variável e diz-se que assume uma posição curta ou que vende o swap. Os pagamentos são feitos na mesma altura e na data da regularização será calculado o diferencial entre os dois montantes e feita a compensação (netting), apenas havendo lugar ao pagamento da diferença líquida".

Para Maria Clara Calheiros[7], “o contrato de swap é um contrato aleatório, residindo nessa aleatoriedade o seu interesse para as partes. A álea própria do contrato é, pois, em cada caso, a variação das taxas de juros, dos câmbios, dos preços de certas matérias primas, etc".

E a mesma autora, dá o seguinte exemplo: " Assim, se A contrai um empréstimo a taxa variável, mas acredita que as taxas no mercado vão subir, poderá através de um contrato de swap de taxa de juro vir a inverter essa exposição ao risco da subida, assumindo pagamentos de fluxos financeiros a taxa fixa a uma contraparte. E o que acontece se as taxas de juro vierem a baixar? Perde, obviamente, já que não transmitiu o risco para qualquer outra entidade, apenas logrou um efeito económico de cobertura, assente na sua expectativa quanto ao comportamento da taxa de juro em questão no mercado".... O contrato de swap visa organizar o pagamento recíproco de somas de dinheiro em que o valor nominal de ambas ou de uma só das prestações a efectuar, ou, pelo menos, o seu valor real, não está determinado desde logo, antes depende do nível das taxas de juro ou de câmbio que se verificarem num determinado mercado de capitais. Sendo as datas de pagamentos periódicos as mesmas para ambas as partes, a operação traduzir-se-á, em tais datas de vencimento, num ganho líquido para um dos contraentes e numa perda correspondente para o outro"

No caso dos autos, estamos perante o denominado swap de taxas de juro, em que se estabelece um limite máximo para a taxa de mercado que os juros variáveis possam atingir e em que se estabelece um limite mínimo para essa mesma taxa - Ur factos provados sob os n°s 4º, 9º, 10º, 11º, 12º e 13º.

Aqui chegados, importa agora entrar directamente no cerne da questão submetido no presente recurso, ou seja, se os contratos de swap enfermam do vício apontado na sentença, que consiste em saber se os mesmos são nulos.

Dito de outra forma, importa saber se os contratos de swap configuram efectivamente um contrato de aposta, tal como foi entendido na sentença recorrida, que declarou os contratos nulos.

No seu parecer junto aos autos a fis 771 a 869, o Professor Pinto Monteiro, (maxime a fls 784 e 785) ensina que "o contrato de swap, sendo hoje um contrato já nominado mas legalmente atípico, tem o seu fundamento no princípio da liberdade contratual (art° 405º do Código Civil). Pese embora beneficie já hoje de algumas referências legislativas ... isso não chega para se considerar ter este contrato já definido na lei o seu regime jurídico, razão por que o consideramos um contrato legalmente atípico.

Contrato nominado, legalmente atípico, mas lícito, válido e socialmente típico, cumprindo uma função económico-social importante e correspondendo a interesses dignos de protecção legal ( art° 398° n° 2 CC), o contrato de swap de taxas de juro é um instrumento de grande relevo, "maxime" ao nível da gestão das taxas de juro. Não é por acaso que ele percorre já hoje o mundo inteiro!

Já dissemos que o contrato de swap é um contrato aleatório.

Maria Clara Calheiros, a este propósito escreveu:[8] “o carácter aleatório do swap fez temer, a uma grande parte da doutrina, que este contrato viesse a ser classificado como contrato de jogo ou de aposta. Esta hipótese, a verificar-se, teria consequências catastróficas para a evolução futura do mercado de swap e colocaria em perigo os interesses de todos aqueles que fossem já pates em contratos de swap exequendos".

A mesma autora, debruçando-se sobre o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21.03.2013[9], que declarou nulo um contrato de swap, por julgá-lo assimilável à figura da aposta, subsumindo-o assim ao regime de desfavor que o Código Civil institui no artigo 1245°, escreveu:

"Nos principais países de tradição civilística, bem como nos países anglo-saxónicos, também o jogo e aposta são vistos pelos ordenamentos jurídicos respectivos de forma pouco favorável. É, pois, fácil compreender que tenha existido desde sempre fundado receio, por parte dos juristas que participaram e acompanharam o processo de criação e desenvolvimento deste novo contrato, ante a possibilidade de verem o swap ser classificado na categoria dos contratos de jogo e aposta. Este receio foi, de resto, confirmado no decurso do tempo, por várias decisões judiciais, de que a decisão portuguesa atrás citada é apenas um último exemplo. Assim, embora o legislador tenha acolhido expressamente os contratos de swap na categoria de "instrumentos financeiros", estabelecida no art° 2° do CVM (alínea e) do n° 1), tal não veio a impedir que a validade de alguns contratos de swap continue a ser questionada nos tribunais, pelo seu desenho contratual específico"[10].

Mas será o contrato de swap um jogo ou uma aposta, merecendo, portanto, o mesmo regime legal?

A esta questão responde o Professor António Pinto Monteiro no seu parecer, a fls 848, discordando do referido acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.03.2013, do seguinte modo: "a especulação pode ser uma das finalidades do swap de taxa de juro, como o valor monetário de referência deste é, por definição, nocional... Acresce, ainda, que (fis 852-853) nos swaps mais comuns, os coupon swaps ou plain vanilla, em que uma das partes permuta uma taxa variável por outra fixa, pode haver uma parte que possa afastar o risco da flutuação das taxas de juro, protegendo-se assim do risco inerente à relação subjacente, é necessário que haja um agente económico disposto a assumir esse risco. Este último estará a aceitar a incerteza inerente àquela flutuação, como vista, claro está, à obtenção de um beneficio financeiro. Estará, então, a especular. Portanto a especulação tem necessariamente uma finalidade económica legítima nestes swaps de taxa de juro, pelo que não pode ser de afastar, tout court, enquanto interesse digno de protecção jurídica. O especulador é, por conseguinte, crucial para os mercados enquanto tomador de risco que permite àqueles que lhe são avessos protegerem-se, contribuindo assim para o bom e eficiente funcionamento dos mercados.

Em suma, há especulação séria, informada e indispensável ao sistema financeiro, a qual desempenha um papel económico, não só legítimo, como também indispensável, mesmo". "A relevância da finalidade especulativa cuja satisfação os contratos de swaps proporcionam é reforçada pelo facto de estes funcionarem no contexto de um mercado, onde contribuem para a criação de oportunidades de gestão do risco. A flexibilidade que eles tornam possível abre a sociedades comerciais e a outros agentes económicos as portas de acesso a numerosos instrumentos financeiros, o que pode contribuir para estabilizar a volatilidade inerente ao sistema económico. Tudo isto reforça a conclusão de que a especulação embutida em vários swaps não é indesejável e desprovida de qualquer relevância económica, mas antes especulação (isto quando o swap concreto tem a especulação por finalidade) típica de transacções de mercado, através da qual são canalizadas muitas das decisões racionais do mundo dos negócios financeiros. Ao contrário da cobertura do risco, o comportamento especulativo tem, portanto, um significado e motivo económicos, contrariamente ao jogo e à aposta, incapazes de motivação racional económico-financeira. Pelo que, à semelhança da finalidade jurídico económica de cobertura de risco, que goza de inegável importância, também a especulação tem o seu espaço relevaste como fito legítimo dos derivados. Abraçando-se a especulação como finalidade legítima, e não pecaminosa ou moralmente condenável, do swap, perde relevância o requisito de ligação precisa com uma relação jurídica subjacente, que o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa impõe para a validade do swap, com o intuito de reforçar a ideia de que o swap só tem autonomia jurídica quando é exclusivamente de cobertura de risco. E permite-se, portanto, que o valor monetário de referência do swap de taxa de juro - ao qual serão aplicadas as taxas de juro das partes do swap para determinar os montantes que cada uma deve pagar à outra num dado período - seja nocional, isto é, fictício, o que, de resto, corresponde à definição desta modalidade de swap e a uma prática corrente de décadas... pelo exposto, não podemos deixar de ver a especulação "séria", racional e assente na prossecução de objectivos económicos e financeiros como um interesse "digno de protecção legal", nos termos do n° 2 do artigo 398° do Código Civil.

O swap não é jogo nem aposta, não lhe sendo, portanto, aplicável o regime jurídico destes - parecer de fls 853- 857.

O Professor Paulo Mota Pinto, no seu parecer de fls 461 a 577, conclui que é improcedente qualquer qualificação ou equiparação do contrato de swap de taxas de juro como jogo e aposta, com a consequência de não originar obrigações civis válidas, pois no contrato de swap o risco a que as partes se expõem é em grande medida exógeno, isto é resulta de circunstâncias exteriores ao contrato, com o activo ou passivo das partes e a variação das taxas de juro (fls 570). A inaplicabilidade da chamada "excepção de jogo" (artigo 1245° do Código Civil) ao contrato de swap de taxas de juro corresponde ao relevante papel que este contrato hoje desempenha na gestão financeira do endividamento na actividade empresarial, sendo dominante na generalidade das ordens jurídicas e das economias desenvolvidas que nos são mais próximas. A qualificação de contratos de swap de taxas de juros celebrados por instituições financeiras, quer como contrapartes, quer como intermediárias, como contratos de jogo e aposta, com a consequente negação de eficácia vinculativa aos seus efeitos, limitaria a possibilidade de recurso a tais contratos na nossa ordem jurídica e pelas empresas portuguesas, também para finalidades com a gestão de riscos do balanço, colocando-as em desvantagem perante a generalidade das ordens jurídicas, onde tais contratos são admitidos, além de constituir urna restrição injustificada à actividade de intermediação financeira (fis 571-572).

O contrato de swap de taxas de juro é admitido pela nossa ordem jurídica, mesmo quando não exista um elemento subjacente ao respectivo valor nocional, e quaisquer finalidades especulativas apenas poderão relevar se forem, em primeiro lugar, ilícitas (e não apenas especulativas), e se forem, em segundo lugar, comuns a ambas as partes, o que não é o caso apenas porque se celebrou um contrato de swap sobre activos de natureza nocional fictícia ou hipotética, sem qualquer subjacente.

Contra o entendimento da doutrina acima exposta se pronunciou o Professor Lebre de Freitas no seu parecer de fis 674 a 767, referindo, em síntese, que, na falta de uma lei que inequivocamente reconheça o contrato de swap cuja função seja meramente especulativa, ele cai sob a alçada do regime geral do jogo ou aposta, ferido pelo artigo 1245° do Código Civil de ilicitude (da causa) e, portanto, de nulidade.

Pelas razões acima expostas concordamos com a anterior doutrina e discordamos do parecer do Professor Lebre de Freitas.

Em suma, contrariamente ao entendimento da sentença recorrida, os contratos de swap de taxas de juros entre a autora e o réu são válidos e fontes de obrigações civis, não sendo geradores da apontada nulidade.

Nesta medida, procedem as conclusões das alegações do banco apelante.

Sendo válidos os contratos, torna-se inútil a apreciação das restantes questões suscitadas pelo apelante, designadamente o abuso de direito e o reenvio prejudicial

RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS

Recordamos que a autora fundou a causa de pedir da presente acção no âmbito do instituto da alteração das circunstâncias previsto no artigo 437° do Código Civil.

A sentença recorrida optou por conhecer oficiosamente da nulidade dos contratos em causa, decretando a nulidade dos mesmos.

Importa agora apreciar a questão sob este prisma, ou seja, em saber se, uma vez celebrados os aludidos contratos de swap, e tendo ocorrido alteração anormal das circunstâncias, existentes à data dessa celebração, que torne os contratos mais gravosos para uma das partes, deve esta, mesmo assim, cumpri-lo tal como foi ajustado ou pode dá-los sem efeito ou, pelo menos, satisfazê-los em termos menos onerosos.

Cumpre decidir.

O artigo 437° do Código Civil dispõe sobre a resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias nos seguintes termos:

"1- Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa - fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.

2- Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior".

O disposto no artigo 437° do Código Civil pressupõe que se tenha produzido uma alteração anormal das circunstâncias que foram basilares para a decisão dos contraentes de tal modo que a base de negócio tenha desaparecido ou tenha sido substancialmente modificada; que a exigência das obrigações assumidas pela parte lesada afecte gravemente os princípios de boa fé; que tal exigência não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato e que a parte lesada não esteja em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou.

Analisando este preceito, ensina o Prof. Galvão Telles[11] que circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar "são as circunstâncias que determinaram as partes a contratar, de tal modo que, se fossem outras, não teriam contratado ou tê-lo-iam feito ou pretendido fazer, em termos diferentes. Trata-se de realidades concretas de que as partes não tiveram consciência, pois nem sequer pensaram nelas, dando-as como pressupostas; ou de realidades concretas de que tiveram consciência, mas convencendo-se de que não sofreriam alteração significativa, frustradora do seu intento negocial. Ou não passou sequer pela cabeça dos interessados que o status quo se modificaria: ou admitiram que tal ocorresse, mas em medida irrelevante. Aquela pressuposição ou esta convicção inexacta tem de ser comum às duas partes, porque, se não se deu em relação a uma e ela se calou, deixa de merecer protecção".

O Prof. Vaz Serra escreveu que[12] "em princípio, o tribunal não deve aceitar a resolução dos contratos aleatórios, mas deve fazê-lo quando as alterações forem de tal monta que no momento da realização do contrato se considerassem completamente impossíveis".

Opinião contrária é a do Prof. Oliveira Ascensão quando escreveu:[13] “o facto de se recorrer à previsão legal do risco para caracterizar a alteração anormal não deve levar a concluir que o instituto não pode ser aplicado no domínio dos contratos aleatórios. É verdade que se o contrato é aleatório a parte aceitou o risco. Mas a alteração das circunstâncias funciona mesmo no domínio dos contratos aleatórios, porque o que estiver para lá do risco tipicamente implicado no contrato pode ser relevante".

O Prof. Carneiro da Frada, no estudo denominado "Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de Depósitos. Contratos de Gestão de Carteiras"[14] é do entendimento que " se pode considerar que, perante a crise financeira, a manutenção de certas obrigações assumidas pelos bancos face aos seus clientes é susceptível de criar uma "imparidade" ou desequilíbrio entre as partes" (pág. 691), referindo ainda que a actual crise financeira aponta no sentido de uma" grande" alteração das circunstâncias.

Para compreendermos se, no caso dos autos, existe alteração das circunstâncias que levem a autora a resolver o contrato com base no artigo 437° do Código Civil, importa rememorar o núcleo essencial da matéria de facto a este respeito.

Assim, para além dos factos provados sob os n°s 9° a 131 que contêm os gráficos referentes à variação da taxa Euribor a três meses, provou-se ainda que:

- Mercê da insolvência do Lehman Brothers em 15 de Setembro de 2008, e decorrente reacção europeia para reduzir o custo do financiamento, verificou-se a diminuição da taxa Euribor - (14°).

- Todos os cenários macroeconómicos, à data da celebração dos contratos em causa nos autos, apontavam para a estabilização ou ligeira flutuação da taxa Euribor - (15°).

- As informações prestadas aos representantes da Autora apontavam no sentido da manutenção da conjuntura - (16°).

No caso dos autos existe, efectivamente, alteração anormal das circunstâncias, alteração extraordinária, significativa e imprevisível, que desequilibra a relação entre autora e réu com particular intensidade, configurando, assim, uma onerosidade excessiva, como a resultante da alteração anormal.

Essa alteração não deve onerar exclusivamente uma das partes no contrato por ela afectado. Pretendê-lo seria contrário à boa fé. Consubstanciaria, mesmo, um autêntico abuso do direito que uma das partes viesse exigir as obrigações assumidas pela outra sem se dispor ela própria a arcar com o risco que também lhe compete.

Havendo alteração anormal, com a inerente onerosidade excessiva, a lei atribui à parte lesada o direito de requerer a resolução ou modificação do contrato, nos termos dos artigos 437° e 438°

Efectivamente, os contratos de swap de juros são um instrumento financeiro especialmente vocacionado para a gestão do risco da taxa de juro. Todavia, as alterações verificadas após Setembro de 2008, e a crise no sistema financeiro que consideramos um colapso à escala mundial, não pode ser considerada como risco normal, bem como as oscilações da taxa de juro (que se verificou com a falência do Lehman Brothers) como riscos próprios do contrato sob pena de se violarem gravemente os princípios da boa fé contratual[15].

Demonstrada a alteração das circunstâncias, resta saber se a repentina e acentuada descida das taxas de juros cabe dentro do risco próprio do contrato celebrado, para efeitos do disposto no n° 1 do artigo 437° do Código Civil.

Já deixámos dito que o contrato de swap é um contrato aleatório, residindo nessa aleatoriedade o seu interesse para as partes. A álea própria do contrato é, pois, em cada caso, a variação das taxas de juros, ou seja, o contrato de swap tem subjacente o risco de variação da taxa de juro.

O risco previsto é o risco tolerável, isto é, o risco razoável e de algum modo previsível na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato, altura em que a autora e também o réu podiam valorar, como conhecimento de causa, se a proposta do banco satisfazia ou não os seus interesses.

O réu, ora apelante, ao celebrar os contratos de swap, não representou sequer a possibilidade de beneficiar de forma tão desproporcionada quando em comparação com as vantagens que poderiam advir para a autora, em resultado de uma crise que também não estava nas suas previsões. Deste modo, atendendo à boa-fé que terá norteado o banco nos preliminares do contrato, não será razoável, perante as actuais circunstâncias, que se queira fazer valer de cláusulas que não foram equacionadas para um quadro de crise como o actual, em que as consequências do cumprimento do contrato, no que à autora respeita, ultrapassam o grau de risco nele previsto e com que as partes poderiam razoavelmente contar.

Assim, nas circunstâncias actuais, a exigência das obrigações que do contrato decorrem para a autora não estão cobertas pelo risco próprio do contrato.

Aliás, perante este quadro de crise económica e financeira, como os factos provados demonstram, seria contrário aos ditames da boa-fé pretender que apenas a autora fosse onerada pelos seus efeitos nefastos[16].

Para terminar, diremos, pois, que ocorreu alteração das circunstâncias que determinam a resolução do contrato nos termos do artigo 437° do Código Civil.

Finalmente, resta tirar as consequências da apontada resolução.

Assim, resolvido o contrato, são aplicáveis à resolução as disposições previstas nos artigos 432° a 436° do Código Civil, conforme se dispõe no artigo 439°.

A resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva dos artigos seguintes - artigo 433° do Código Civil.

Nos termos do n° 1 do artigo 289° do Código Civil, tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado.

As obrigações de restituição por força da nulidade devem ser cumpridas simultaneamente, pelo que devem as partes restituir-se entre si todas as quantias trocadas por via dos contratos, tal como consta da sentença recorrida, embora pelo fundamento resolutivo e não com base na nulidade.

SÍNTESE CONCLUSIVA

- O contrato de swap, ou contrato de permuta financeira, é o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma determinada taxa de câmbio ou de juro.

- À semelhança dos demais contratos derivados, os "swaps" são fundamentalmente um instrumento de cobertura de risco, que permite às empresas, em particular, salvaguardar-se das consequências adversas das oscilações desfavoráveis das taxas de juro e de câmbio, embora também sejam ocasionalmente utilizados para finalidades arbitragistas, especulativas, e até puramente contabilísticas.

- os swaps sobre taxas de juros (interest rate swap) são contratos mediante os quais dois mutuários de empréstimos do mesmo montante e com o mesmo vencimento, mas com taxas de juro calculadas sobre bases distintas, se comprometem a fazer pagamentos recíprocos, com base nas taxas de juro da contraparte, sobre o valor nocional, mantendo-se as partes devedoras dos respectivos empréstimos para com os respectivos mutuantes.

- O tipo mais comum e mais transaccionado tem por base uma troca de pagamentos em taxa fixa por pagamentos em taxa variável e designa-se comummente por plain vanilla ou coupon swap.

- O pagador de taxa fixa recebe uma taxa variável e diz-se que assume uma posição longa ou que compra o swap. Por outro lado, o recebedor da taxa fixa paga uma taxa variável e diz-se que assume uma posição curta ou que vende o swap. Os pagamentos são feitos na mesma altura e na data dá regularização será calculado o diferencial entre os dois montantes e feita a compensação (netting), apenas havendo lugar ao pagamento da diferença líquida.

- É improcedente qualquer qualificação ou equiparação do contrato de swap de taxas de juro como Jogo e aposta, com a consequência de não originar obrigações civis válidas, pois no contrato de swap o risco a que as partes se expõem é em grande medida exógeno, isto é, resulta de circunstâncias exteriores ao contrato, com o activo ou passivo das partes e a variação das taxas de juro.

- A inaplicabilidade da chamada “excepção de jogo" (artigo 1245° do Código Civil) ao contrato de swap de taxas de juro corresponde ao relevante papel que este contrato hoje desempenha na gestão financeira do endividamento na actividade empresarial, sendo dominante na generalidade das ordens jurídicas e das economias desenvolvidas que nos são mais próximas.

- A qualificação de contratos de swap de taxas de juros celebrados por instituições financeiras, quer como contrapartes, quer como intermediárias, como contratos de jogo e aposta, com a consequente negação de eficácia vinculativa aos seus efeitos, limitaria a possibilidade de recurso a tais contratos na nossa ordem jurídica e pelas empresas portuguesas, também para finalidades com a gestão de riscos do balanço, colocando-as em desvantagem perante a generalidade das ordens jurídicas, onde tais contratos são admitidos, além de constituir uma restrição injustificada à actividade de intermediação financeira.

- A resolução do contrato por alteração das circunstâncias (artigo 437° do Código Civil) aplica-se no domínio dos contratos aleatórios, como são os contratos de swap.

III- DECISÃO

Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a apelação, revogando-se a alínea a), da parte decisória da sentença e confirmando-se a alínea b) embora com fundamentos distintos.

Custas pelo apelante e apelada, na proporção, respectivamente, de 95% e de 5%. Lisboa, 8 de Maio de 2014

Ilídio Sacarrão Martins

Isoleta de Almeida Costa

[1] Processo nº 1387/11.5TBBCL.G1.S1, 7ª Secção, in www.dgsi.pt/stj.

[2] “Os Derivados”, in Cadernos do Mercado de Valores Imobiliário, nº 30, p. 118 a 119.

[3] Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, pág. 647.

[4] Autor e ob cit, pág. 651.

[5] Instituições e Mercados Financeiros, Almedina, pág 462.

[6] Sociedades Comerciais, Valores Mobiliários, Instrumentos Financeiros e Mercados, Volume 2, 7°

Edição, Coimbra Editora, pág. 87 e 88.

[7] "O Contrato de Swap no Contexto da Actual Crise Financeira Global", in Cadernos de Direito Privado. n°42, Abril/Junho 2013, pág 5 e 8.

[8] Ob cit. pág. 7.

[9] Processo n.º 2587/10.0 TVLSB1.1-6.

[10] No sentido da inaplicabilidade da excepção do jogo e aposta ao swap de taxa de iuros, vide Anotação de Calvão da Silva ao acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21 03 2013, in RLJ, ano 142°, Março-Abril de 2013, n.º 3979, págs 238 e ss.

[11] Manual dos Contratos em Geral, pág 343 e segs.

[12] RLJ, ano 11°, pág 356, em anotação n° 20 ao artigo 437º do Código Civil Anotado de Abílio Neto,

13ª Edição, 2001.

[13] ROA, Ano 65, Dezembro de 2005, pág. 635.

[14] Publicado na ROA, Ano 69, pág 633 a 695.

[15] Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 31.11.2013, Proc. n° 1387111 .5TBBCL.G1 in www.dgsi.pt, que foi confirmado pelo Ac. do STJ de 10.10.2013. in www.dgsi.pt/stj

[16] Ac. STJ de 10.10.2013.

Teresa Prazeres Pais