021697 - Supremo Tribunal Administrativo

I. O artigo 1º, b), do DL n.º 404/90, de 21.XII, na redacção introduzida pelo artigo único do DL n.º 143/94, de 24 de Maio, concedeu às empresas que, até 31.XII.1995, se reorganizassem em resultado de actos de concentração, isenção de emolumentos e de outros encargos legais devidos pela prática de todos os actos inseridos no processo de reorganização.

II. Para efeitos de tal diploma, considera-se acto de concentração de empresas a constituição de sociedades anónimas ou por quotas, mediante a integração da totalidade ou de parte dos activos de empresas em nome individual ou de empresas em nome individual e de sociedades, afectos ao exercício de uma actividade que constitua do ponto de vista técnico uma exploração autónoma, desde que essa actividade deixe de ser exercida pelas empresas participantes e passe a sê-lo pela nova sociedade - alínea b) do artigo 2º do sobredito DL n.º 404/90.

III. A referência a actividade que constitua do ponto de vista técnico uma exploração autónoma visa actividade directamente exercida pelas empresas, pois só essa actividade será influenciada pela operação de reorganização.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., com sede no lugar de ... – Maia, e B..., com sede na mesma localidade, inconformadas com o acórdão da Secção de fls.151-164, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação dos autos, por elas interposto do despacho do SEAF de 20.XII.1996, que indeferiu requerimento apresentado pela mesma B..., em vista da concessão do benefício - previsto no art.º 1º, b), do DL n.º 404/90, de 21.XII (na redacção introduzida pelo art.º único do DL n.º 143/94, de 24.V e pelo art.º 5º da Lei n.º 92-A/95, de 28.XII), traduzido na isenção de emolumentos e de outros encargos legais devidos pela prática de um acto de cisão da mesma B..., vêm até nós, culminando a sua alegação de recurso com as seguintes

CONCLUSÕES :

O acórdão recorrido assenta numa interpretação errónea e numa aplicação indevida do art.º 2º, 1, b) e d), do DL n.º 404/90, de 21 de Dezembro (na redacção introduzida pelo art.º único do DL n.º 143/94, de 24 de Maio).

Com efeito,

1ª Mantendo tudo quanto afirmaram e alegaram nos presentes autos, as Rcts. reafirmam que o objecto de uma SGPS, no direito positivo português, é o exercício das actividades prosseguidas pelas sociedades em que a mesma participa (não ocasionalmente e em, pelo menos, 10% do capital com voto) através da gestão das respectivas participações sociais.

2ª Sancionada, em termos que não deixam margem para quaisquer dúvidas, pela letra do art.º 1º, n.º 1. do DL n.º 495/88, de 31.XII, a sobredita conclusão, como ficou demonstrado, é a única compatível com a razão de ser da lei, nomeadamente com as razões históricas que presidiram à criação das SGPS, com a lógica subjacente ao regime jurídico deste género de sociedades, em particular o atinente às participações exigidas, às regras de composição da carteira de participações e às normas específicas da sua dissolução – cf., p. ex., arts. 1º. 2º, 12º e 13º do DL n.º 495/88, de 31.XII – e, finalmente, com a unidade do sistema, no quadro do qual a gestão de participações sociais, olhada em si mesma, é compatível com os mais variados objectos sociais e tipos societários.

3ª Desta forma, o requisito de que a sociedade cindida deixe de exercer a actividade transferida para a sociedade resultante da cisão, previsto no art.º 2º, n.º 1, alínea b), do DL. n.º 404/90, de 21 de Dezembro, não é prejudicado pela circunstância de essas sociedades serem ambas SGPS.

4ª Numa tal hipótese, a condição em causa deverá reputar-se preenchida se como sucedeu na situação vertente a sociedade cindida não conservar quaisquer participações (não ocasionais e que atinjam, pelo menos 10% do capital social com voto) em sociedades dedicadas à actividade que a sociedade resultante da cisão passa a exercer por intermédio da gestão das participações destacadas.

5ª O DL n.º 404/90, de 21.XII, visa e disciplina a concentração de actividades económicas, sem curar de saber qual a forma jurídica pela qual a mesma tem lugar (alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 2º) ou limitando a sua aplicação a determinadas formas jurídicos (alíneas a) e d) do n.º 1 do art.º 2º), desde que as mesmas conduzam àquele mesmo resultado (cf., para a cisão, alínea d) do n.º 1 do art.º 1).

6ª Numa palavra: faz prevalecer a substância, os efeitos económicos das operações, sobre a forma, sobre os modos de fazer e de prosseguir as actividades objecto de concentração.

7ª A não ser assim, aliás, o DL n.º 404/90, de 21.XII, ficaria sem qualquer sentido útil, por isso mesmo que os benefícios nele previstos seriam concedidos em hipóteses em que não existe concentração de actividades (casos de exercício directo e indirecto da mesma actividade por entidades distintas), recusados em, situações em que ocorre uma tal concentração (casos em que actividades distintas são prosseguidas, indirectamente, por entidades distintas) e inaplicáveis, sem qualquer fundamento e ao arrepio da mens legislatoris, às SGPS a determinadas operações, como seja a cisão simples.

8ª Tudo isso, diga-se ainda, em consequência de uma interpretação desconforme com o direito comunitário, em especial com a Directiva 90/434/CEE.

9ª Neste quadro, mesmo para quem defenda, como pretende o tribunal a quo, um entendimento diverso do sustentado pelas ora Rcts., argumentando que a actividade de uma SGPS consiste na gestão de participações sociais olhada em si mesma, o sobredito requisito da "cessação de actividade" deve reputar-se preenchido in casu.

10ª Na verdade, e como ficou demonstrado nos autos, as actividades prosseguidas pelas sociedades cujas participações sociais foram destacadas e agregadas na sociedade resultante da cisão não cabem no universo das actividades levadas a cabo pelas sociedades detidas pela sociedade cindida.

11ª Ao nível destas, que são as que relevam, só ou em conjunto com outras, não restam, pois, dúvidas, quanto ao preenchimento daquele requisito.

Contra-alegou o SEAF, pugnando pela manutenção do aresto recorrido.

O também recorrido Ministro da Justiça remata do seguinte modo a sua contra-alegação:

1. O objecto social das SGPS é, exclusivamente, o da gestão de participações sociais de outras empresas:

2. O facto de a lei se referir a essa gestão como uma forma indirecta do exercício de actividades económicas não permite que se integrem no objecto contratual das SGPS as actividades das sociedades participadas – o objecto social ou contratual a ter em conta deve ser unicamente o seu objecto imediato.

3. O DL. nº 404/90, de 21.XII, não prevê as actividades indirectas e, nessa medida, as mesmas não poderão relevar para efeitos de concessão dos benefícios ali estabelecidos.

4. Na medida em que a recorrente B... continuou a sua actividade de gestão de participações sociais de outras empresas, tendo apenas integrado na A... parte das suas participações, tem de concluir-se que não se encontra verificado o requisito previsto na al. b) do n.º 2 do art.º 2º do DL n.º 404/90, de 21.XII, pelo que lhe não podia ser concedida a isenção de emolumentos e outros encargos legais, conforme requereram.

5. O acórdão recorrido não merece, assim, qualquer censura.

A distinta PGA é de "parecer que o acórdão recorrido procedeu a uma correcta interpretação e aplicação da lei, não merecendo qualquer reparo".

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

O objecto deste recurso jurisdicional traduz-se em saber se a actividade a ter em conta no preenchimento do requisito estabelecido no art.º 2º, n.º 1, al. b), do DL n.º 404/90, na redacção introduzida pelo artigo único do DL n.º 143/94, de 24.V, de que a sociedade resultante da cisão, para efeitos da concessão dos benefícios tributários referidos, deve ser a que resulta do seu objecto contratual directo – a gestão das participações sociais em si e por si – ou a actividade que é exercida indirectamente através da gestão das participações noutras sociedades.

Em sede factual. temos:

a) A B... requereu ao Ministro das Finanças, através do requerimento constante de fls. 33 a 37 do processo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido, a concessão da “isenção dos emolumentos e de outros encargos legais que se mostrem devidos pela prática de todos os actos inseridos no processo de reorganização” – os encargos devidos pela realização da escritura pública do acto de cisão simples projectado e consequente realização do capital da sociedade a constituir (A...); os encargos devidos pela inscrição no Registo Comercial e os impostos de selo – relativamente ao destaque projectado de diversas participações sociais detidas pela B... (8 642 597 acções ordinárias da ...) e a constituição com elas e com todas as participações sociais detidas pela ... (10 000 000 acções ordinárias) e ainda com os direitos de crédito afectos a tais participações, tudo conforme discriminado no doc. de fls. 38 e segs., da ora recorrente, ficando esta a exercer a actividade, de gestão das participações sociais para ela transmitidas.

b) A constituição da recorrente, a cujo projecto o requerimento mencionado na alínea anterior se refere e os documentos que o instruíam, constantes de fls. 38 a 62 do processo administrativo apenso, veio a ser efectuada, segundo os moldes antes delineados, por escritura pública celebrada em 31 de Dezembro de 1996, no Cartório Notarial do Porto.

c) A constituição da ora recorrente traduziu-se, essencialmente, de acordo com o projecto apresentado ao Ministro das Finanças, num aggiornamento sob a sua égide participações sociais detidas pela sociedade B... relativas às sociedades ligadas, prevalentemente, à actividade do sector de madeiras e do conjunto das participações sociais diferenciadas que eram detidas pela ..., relativas a sociedades que prosseguiam actividades de outra natureza, como hotelaria, turismo, frio, construção civil, agro-indústria, etc., prosseguindo a ora recorrente a actividade de gestão de tais participações sociais transmitidas e continuando a sociedade B... a deter a gestão das participações sociais relativas às sociedades cuja actividade está centrada na distribuição, incluindo, para além da actividade de comércio de retalho, as actividades dos sectores imobiliário e financeiro adstritos à distribuição.

d) O pedido feito pela B..., referido na alínea a), foi indeferido pelos despachos recorridos dos Ministros da Justiça e do SEAF (este por delegação de competência constante do DR II Série n.º 253, de 31.X.96), de 20.XII.1996, com base nos fundamentos constantes da informação prestada por uma funcionária da Direcção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões de Património, sucessivamente adquirida pelos seus superiores hierárquicos, constante de fls. 20 a 25 do processo apenso e por fotocópia de fls. 69 a 74 do processo principal.

e) A fundamentação invocada como base da decisão de indeferimento está expressa no seguinte discurso:

“Na verdade, e pese embora todas as vantagens referidas pela requerente, uma das condições para que o beneficio possa ser concedido é que a empresa cindida deixe de exercer a actividade que passa a ser exercida pela empresa participante no caso da al. b) ou pelas empresas incorporadas no caso da al. c), ambas do n.º 1 do art.º 2º do DL. n.º 404/90.

No caso concreto, tanto a sociedade a cindir como a sociedade a constituir exercem a mesma actividade, ou seja, a gestão de participações sociais.

Creio que não é o facto de qualquer delas passar a gerir participações sociais, de actividades distintas de uma para outra gestora que releva para a concessão do benefício.

Nestes termos, proponho o indeferimento do pedido, uma vez que a sociedade cindida e a sociedade a constituir continuam com o mesmo objecto social gestão de participações sociais”.

Exposta a factualidade disponível, passemos ao direito atinente.

Em 20 de Dezembro de 1996 – data dos despachos governamentais recorridos -, dispunha o DL. 404/90, de 21.XII, na redacção introduzida pelo artigo único do DL. 143/94, de 24 de Maio:

Artigo 1º. Às empresas que, até 31 de Dezembro de 1995, se reorganizem em resultado de actos de concentração ou de acordos de cooperação poderão ser concedidos os seguintes benefícios:

a) Isenção de sisa relativa à transmissão de imóveis necessários à concentração ou à cooperação.

b) Isenção dos emolumentos e de outros encargos legais que se mostrem devidos pela prática de todos os actos inseridos no processo de reorganização.

Artigo 2º - 1- Para efeitos do presente diploma, consideram-se actos de concentração apenas os seguintes:

a) A fusão de sociedades, empresas públicas ou cooperativas;

b) A constituição de sociedades anónimas ou por quotas, mediante a integração da totalidade ou de parte dos activos de empresas em nome individual ou de empresas em nome individual e de sociedades, afectos ao exercício de uma actividade que constitua do ponto de vista técnico uma exploração autónoma, desde que essa actividade deixe de ser exercida pelas empresas participantes e passe a sê-lo pela nova sociedade;

c) A incorporação, por uma sociedade já constituída ou a constituir, da totalidade ou de parte do activo de outras sociedades ou empresas em nome individual, desde que a incorporação tenha por objecto todos os elementos do activo afectos ao exercício de uma actividade que constitua do ponto de vista técnico uma exploração autónoma e as sociedades ou empresas incorporadas cessem tal exercício após a incorporação;

d) A cisão de sociedades, desde que tal operação dê lugar o uma concentração nas modalidades previstas nas alíneas anteriores.

2-

Artigo 3º

A Secção, considerando que “a resolução da contenda acaba por estar dependente da determinação de qual é o critério normativo que é adoptado pela alínea b) do n.º 1 do art.º 2º do DL n.º 404/90, acima transcrito, como definidor do objecto das sociedades para o efeito de concessão de tais benefícios", veio a afirmar que “o elemento a relevar é, prevalentemente, o objecto imediato ou o objecto contratual”.

E enfatizando que as SGPS têm por único objecto contratual a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas, concluiu que, “como bem avaliou o despacho recorrido, ambas as sociedades acabam por levar a cabo a mesma actividade em termos de exploração autónoma, sob o ponto de vista técnico.” E, em consequência, julgou improcedente “a alegação do vício de violação de lei por erro de determinação do seu sentido normativo e da aplicação do mesmo imputada, como causa de pedir, pela recorrente ao acto recorrido.”

No essencial, sufragamos a tese do aresto recorrido.

Como resulta do preâmbulo do falado DL. nº 143/94, e do seu artigo 3º, pretende-se, com ele, obter uma reorganização empresarial que tenha efeitos positivos em termos de estrutura produtiva, designadamente através de um melhor aproveitamento da capacidade de produção ou comercialização ou do aperfeiçoamento da qualidade dos bens ou serviços das empresas.

Assim, só reorganizações empresariais susceptíveis de influenciarem positivamente, por si mesmas, a estrutura produtiva podem usufruir dos benefícios fiscais em referência.

O que bem se compreende, sabendo-se que “a empresa moderna, evidenciando uma tendência natural para a respectiva expansão e crescimento, acabou por transformar o universo económico contemporâneo, a pouco e pouco, de um quadro atomístico e concorrencial no quadro de um processo de concentração económica. O resultado deste processo evolutivo da empresa, e do consequente esboroar das premissas do modelo económico clássico, traduziu-se assim na emergência da concentração empresarial como o fenómeno-chave da ordem económica dos nossos dias” (Professor Engrácia Antunes, Os Grupos de Sociedades, 2ª edição, p. 47).

Dela advêm “vantagens associadas à realização de economias de escala (redução do custo unitário de produção proporcional ao aumento da quantidade produzida), ao reforço da capacidade competitiva através da consolidação da quota de mercado e da eventual assunção de posições de monopólio, e à racionalização das estruturas empresariais adveniente da progressiva especialização funcional e da aproximação do chamado óptimo económico-empresarial” (op. cit., p. 49).

Ora, reorganização de SGPS não altera a estrutura das empresas participadas, que continuam exactamente com a mesma dimensão que tinham antes de tal reorganização.

Essa reorganização, por si só, apenas poderá produzir uma melhoria da capacidade de gestão de participações sociais. E não influenciar, por si mesma, a capacidade produtiva ou de comercialização das empresas participadas, que mantêm inalterada a sua estrutura empresarial.

Por isso, a referência à actividade que constitua do ponto de vista técnico uma exploração autónoma feita na alínea b) do n.º 1 do artigo 2º do DL n.º 404/90, de 21.XII, tem de visar uma actividade directamente exercida pelas empresas, pois só essa actividade será influenciada pela operação de reorganização.

Só relevando, portanto, a actividade directamente exercida, a operação em causa não pode, efectivamente, beneficiar das pretendidas isenções, por isso que a actividade directamente exercida pelas duas SGPS – B... e A... – é a mesma – gestão de participações sociais.

Aliás, à partida, as SGPS estariam, até, excluídas do âmbito de aplicação do sobredito diploma, em virtude de só poderem socorrer-se dele as empresas que produzam ou comercializem bens ou serviços. É o que se nos afigura resultar do artigo 3º, redacção do DL n.º 143/94.

Ora, o objecto contratual de uma SGPS é a administração de participações sociais “como forma indirecta de exercício de actividades económicas” – artigo 1º, nº 1, do DL. nº 495/88, de 30.XII, diploma alterado pelos DL. nºs. 318/94, de 24.XII, e 378/98, de 27.XI).

Quanto à pretensa violação da Directiva 90/434/CEE – conclusão 8ª -, é questão que tampouco equacionada pode ser, por isso que, nos termos do artigo 1º da mesma Directiva, ela se aplica às operações de fusão, de cisão, de entrada de activos e de permuta de acções que digam respeito a sociedades de dois ou mais Estados-membros.

Ora, no caso sujeito, a cisão/fusão ocorreu entre sociedades portuguesas, donde a clara inaplicabilidade da sobredita Directiva.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso, confìrmando-se o aresto recorrido.

Custas pelas recorrentes, com procuradoria de 50%.

Lisboa,10 de Março de 2004

Mendes Pimentel – Relator – Lúcio Barbosa – Almeida Lopes – Vitor Meira – Fonseca Limão – Alfredo Madureira – António Pimpão – Baeta de Queiroz - Brandão de Pinho – Pimenta do Vale – Jorge de Sousa –