01070/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não envolve qualquer alteração “de cláusulas do caderno de encargos” a proposta em que o concorrente nela indica como prazo de execução da obra o prazo de 21 meses quando na alínea p) do ponto 5.1.1 das Condições Especiais do Caderno de Encargos expressamente se indicava o prazo de “25 meses” como significando um prazo limite ou um prazo máximo dentro do qual a empreitada teria de ficar concluída. E, assim sendo, face ao disposto no artº 77º nº 1 do DL 59/99, de 2 de Março, por não envolver qualquer alteração de cláusulas do caderno de encargos, tal proposta não podia ser considerada ou interpretada pelo dona da obra como constituindo uma proposta condicionada, nomeadamente para efeitos de poder exigir ao concorrente a apresentação de uma outra proposta base nos termos do estabelecido no caderno de encargos.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- ...S.P.A. e B..., SA, intentaram no TAC de Lisboa recurso contencioso de anulação que dirigiram contra a deliberação de 18.10.99 do ACONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA A... que lhes indeferiu recurso hierárquico que haviam interposto da deliberação da Comissão de Abertura de Propostas, que as excluiu do Concurso Público Internacional nº 15/99 para execução da “empreitada de tratamento de fundações e injecções de juntas da Barragem e da Central Hidroeléctrica do Escalão de Alqueva - aproveitamento hidroeléctrico do empreendimento de fins múltiplos de Alqueva”.

2- Por sentença de 31.03.04 (fls. 383/393) foi anulada a decisão contenciosamente impugnada por nela ser ter entendido que “o acto recorrido ao manter a exclusão das recorrentes incorreu, por errada interpretação dos documentos que regiam o concurso, em erro sobre os pressupostos”.

3- Não se conformando com tal decisão, dela veio A..., SA, interpor recurso jurisdicional que dirigiu a este STA tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I- Os documentos do concurso pertinentes exigiam a apresentação de uma proposta base com um prazo de execução de 25 meses, admitindo a apresentação de propostas condicionadas com prazo de execução inferior.

II- O recorrente apresentou uma proposta condicionada com um prazo de execução de 21 meses.

III- Nos termos das regras do concurso, a apresentação de uma proposta condicionada não dispensa o concorrente de apresentar uma proposta base.

IV- O recorrente não apresentou proposta base.

V- O prazo de execução não era factor a considerar no critério de adjudicação das propostas.

VI- Pelo que a sanção para a falta do concorrente só poderia ser a exclusão da proposta.

VII- A decisão da entidade adjudicante afigura-se-nos absolutamente irrepreensível.

VIII- A decisão judicial de que agora se recorre, adoptando um outro entendimento, viola manifestamente as disposições dos artº 76º, 77º, 100º e 105º do DL nº 59/99, de 2 de Março.

Termos em que deve ser revogada a sentença recorrida.

4- Em contra-alegações a entidade recorrida ...S.P.A. (fls. 442/444 que se reproduzem), sustenta a improcedência do recurso.

5- Neste Tribunal, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Publico emitiu parecer a fls. 449 e segs., no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso.

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Cumpre decidir:

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6- MATÉRIA DE FACTO:

A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

I- No DR, III série, de 3.8.99 foi publicada a abertura do “Concurso Público Internacional nº 15/99 - empreitada de tratamento de fundações e injecções de juntas da barragem e central hidroeléctrica” promovida pela A..., S.A., “do Escalão de Alqueva do aproveitamento hidroeléctrico do Empreendimento para Fins Múltiplos de Alqueva” a que se candidataram:

“1- .../B...;

2- .../

3- .../

II- Do “PROGRAMA DO CONCURSO” (cuja cópia consta de fls. 129 a 188 cujo teor se dá por integralmente reproduzido) consta além do mais o seguinte:

“7- TIPO DE EMPREITADA E FORMA DA PROPOSTA

7.1- A empreitada objecto deste concurso é por série de preços incluindo também alguns trabalhos e encargos por preços globais.

7.2- A proposta de preço, elaborada em conformidade com o modelo anexo, será redigida (...)

A proposta de preço incluirá sempre o preço o prazo de execução da empreitada.

(...)

8- PROPOSTA CONDICIONADA

8.1- O concorrente poderá apresentar propostas que envolvam alterações de cláusulas do Caderno de Encargos. Cada proposta condicionada deve ser acompanhada por uma descrição pormenorizada das suas características fundamentais, especificando e valorizando as alterações introduzidas em relação às condições do Caderno de Encargos.

8.2- A proposta condicionada deverá satisfazer, na parte aplicável, o disposto no nº 7 deste Programa de Concurso e será elaborada de acordo com o modelo anexo (...)

8.3- A Proposta Condicionada será devidamente identificada e encerrada no mesmo invólucro que contém a Proposta base referida no nº 7 deste Programa de Concurso.

9- PROPOSTA COM VARIANTES AO PROJECTO

Não são admitidas variantes ao projecto posto a concurso.

10- PROPOSTA BASE

10.1- A apresentação de propostas condicionadas nos termos do nº 8 não dispensa o concorrente da apresentação de Proposta para a execução do projecto do Dono da Obra nos exactos termos em que foi posto a concurso e que respeite integralmente o estipulado nos documentos do caderno de Encargos (Proposta Base).

10.2- Fora dos casos previstos no nº 8, as propostas apresentadas pelos concorrentes serão consideradas como totalmente incondicionadas, tendo-se por não escritas quaisquer condições divergentes do Caderno de Encargos ou alternativas de qualquer natureza que constem das mesmas propostas ou de outros documentos que as acompanham.

(...)

16- ACTO PÚBLICO DO CONCURSO

(...)

16.4- Serão excluídos os concorrentes:

- cujas propostas tenham sido entregues (...) depois do termo do prazo fixado no Anúncio do Concurso para sua apresentação;

- Que não tenham apresentado todos os documentos constantes das alíneas

- Que não apresentem os documentos redigidos

Cujos documentos careçam de algum elemento essencial cuja falta não possa ser suprida nos termos do ponto seguinte.

16.5- (...)

16.6- Não serão admitidas as propostas:

- que não apresentem o documento ”Proposta” ou qualquer dos documentos que a instruem;

- que não apresentem os documentos redigidos

16.7- (...)”.

II- a) – Do “CADERNO DE ENCARGOS” (cuja cópia consta de fls. 193 a 266 cujo teor se dá por integralmente reproduzido) consta, no Capítulo “CONDIÇÕES GERAIS” o seguinte:

“5- PRAZOS DE EXECUÇÃO

5.1- Prazos de execução da empreitada

5.1.1- Os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados dentro dos prazos globais e parcelares estabelecidos neste Caderno de Encargos.

No caso de a adjudicação recair em proposta condicionada, os prazos a ter em consideração serão os estabelecidos na aludida proposta.

(...).

II- b) - E no Capítulo “CONDIÇÕES ESPECIAIS”:

“5- PRAZOS DE EXECUÇÃO

5.1- Prazos de execução da empreitada

5.1.1- (...) os prazos de execução dos vários elementos de obra não deverão ultrapassar:

(...)

Conclusão da empreitada

p) - Conclusão de todos os trabalhos da empreitada, incluindo desmontagem total do estaleiro ......................................................... 25 meses

(contados a partir da data da consignação da empreitada)

(...)”.

III- No acto público que decorreu no dia 28.09.1999, a Comissão de Abertura de Propostas deliberou excluir o “concorrente nº 1” – agrupamento constituído pelas empresas ... e B... - nos termos e com os fundamentos seguintes: “O caderno de Encargos exigia a apresentação de uma proposta base com o prazo de 25 meses. Analisada a proposta do concorrente nº 1 é possível concluir que se trata se uma proposta condicionada, apresentando um prazo de 21 meses. Em face do exposto e tendo em conta o que o Programa de Concurso nos seus pontos 8.2 e 8.3 estabelece quanto à forma de apresentação das propostas condicionadas, e mais ainda ponto 10 em que se diz que “a apresentação das propostas condicionadas nos termos do nº 8 não dispensa o concorrente da apresentação da Proposta para execução do projecto do Dono da Obra nos exactos termos em que foi posto a concurso e que respeite integralmente o estipulado nos documentos do Caderno de Encargos”, não pode a proposta apresentada pelo concorrente nº 1 ser admitida ao presente concurso” (cfr. doc. de fls. 18/22, cujo conteúdo se reproduz).

IV- As recorrentes apresentaram recurso hierárquico da deliberação a que se alude em III), recurso esse que acabou por ser decidido por despacho do Presidente do Conselho de Administração da A... de 18.10.99, impugnado nos autos, no qual se refere essencialmente o seguinte:

“(...)

Assim, nos termos do ponto 5.1.1 das Condições Especiais do Caderno de Encargos (CE), os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados dentro dos prazos globais e parcelares estabelecidos no mesmo caderno de Encargos.

Acrescenta-se em seguida que, no caso de a adjudicação recair em proposta condicionada, os prazos a ter em consideração serão os estabelecidos na aludida proposta.

Daí resulta logo muito claro que qualquer alteração dos prazos estabelecidos no CE consubstanciará uma proposta condicionada.

Assim, nos termos do ponto 5.1.1, alínea p) das Condições Especiais do CE estabelece-se expressamente o prazo de 25 meses como prazo para a execução da empreitada, prazo que, aliás, já havia sido indicado no anúncio de abertura do concurso.

Atente-se que não está em causa a faculdade do agora recorrente apresentar uma proposta com um prazo de execução de 21 meses.

Tal proposta porém, será sempre uma proposta condicionada e nunca uma proposta base.

(...)

... nos termos do ponto 10.1 do Programa do concurso, a apresentação de propostas condicionadas não dispensa o concorrente da apresentação de propostas para a execução do projecto do Dono da Obra nos exactos termos em que foi posto a concurso e que respeite integralmente o estipulado nos documentos do caderno de Encargos (Proposta Base).

Acresce, por outro lado, que só a apresentação de propostas base, com um prazo de 25 meses, permite salvaguardar o princípio da concorrência, assegurando a facilidade e objectividade da comparação das propostas que, por se referirem a um projecto e a condições contratuais comuns, tornam o seu confronto e classificação relativas mais seguras, transparentes e fiáveis.

(...)

Em síntese, os documentos do concurso exigiam uma proposta base com um prazo de execução de 25 meses, permitindo a apresentação de propostas condicionadas com prazo inferior.

(...)

Recorde-se que não está em causa a faculdade do concorrente apresentar uma proposta com um prazo de execução de 25 meses. O que é certo é que tal proposta revestirá sempre a natureza de proposta condicionada, não dispensando o concorrente da apresentação de uma proposta base com aquele prazo de execução.

Ora, o concorrente nº 1 apresentou uma proposta com um prazo de execução de 21 meses, logo uma proposta condicionada.

Porém, não respeitou os requisitos formais e materiais exigidos quer pela lei (cfr. citado artº 77º do DL 59/99) quer pelo Programa de Concurso (cfr. Ponto nº 8), para a apresentação de propostas condicionadas.

E, argumento definitivo, não apresentou como lhe competia, proposta base com prazo de execução de 25 meses, tal como estabelecido nos documentos concursais, violando expressamente o previsto no ponto 10.1 do Programa do Concurso.

(...)

Tudo visto, a decisão da Comissão de Abertura de excluir o concorrente nº 1 afigura-se irrepreensível.

DECISÃO:

Pelos fundamentos expostos nega-se provimento ao recurso interposto, confirmando-se a decisão da Comissão de Abertura das Propostas que excluiu o concorrente nº 1 que agrupa as empresas ..., SPA. e B..., S.A, não admitindo a proposta apresentada no Concurso Público Internacional nº 15/99, para execução da empreitada de tratamento de fundações e injecções de juntas da Barragem e da Central Hidroeléctrica” – cf. doc. de fls. 35/40 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).

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7- DIREITO:

Vem impugnado nos presentes autos a decisão do Conselho de Administração da A... que indeferiu às recorrentes contenciosas o recurso hierárquico que haviam interposto da deliberação da Comissão de Abertura de Propostas, que excluiu do Concurso Público Internacional nº 15/99 para “execução da empreitada de tratamento de fundações e injecções de juntas da barragem e da central hidroeléctrica” a proposta apresentada pelo agrupamento constituído pelas empresas ...E B

Como resulta da fundamentação do acto contenciosamente impugnado, bem como da deliberação da Comissão de Abertura de Propostas a exclusão da proposta daquele agrupamento deveu-se ao facto de, no entender da entidade recorrida, as Condições Especiais do CE estabelecerem expressamente o prazo de 25 meses como prazo para a execução da empreitada. E, embora seja possível ao concorrente apresentar uma proposta com um prazo de execução inferior, entende no entanto a Administração que em tal situação a proposta com um prazo de execução inferior a 25 meses reveste sempre a natureza de uma proposta condicionada que não dispensa o concorrente da apresentação de uma proposta base com aquele prazo de execução.

Tendo o concorrente nº 1 apresentado uma proposta com um prazo de execução de 21 meses, apresentou por isso uma proposta condicionada. Como esse concorrente estava ainda obrigado a apresentar uma proposta base com prazo de execução de 25 meses como o exigiam os documentos concursais, não o tendo feito, teria violado o estabelecido no ponto 10.1 do Programa do Concurso e daí o motivo da exclusão da proposta apresentada por aquele concorrente.

A sentença recorrida, considerando que “o acto recorrido parte de um erro de análise dos documentos do Concurso, qual seja o de que uma proposta base teria de apresentar um prazo de execução de 25 meses” e que “os documentos do concurso são claros ao exigirem a apresentação de uma proposta base, permitindo a apresentação para além daquela de uma proposta condicionada” e que a proposta das recorrentes “pelo facto de apresentar um prazo de execução de 21 meses, não é uma proposta condicionada” concluiu no sentido de que “o acto recorrido ao manter a exclusão das recorrentes, incorreu, por errada interpretação dos documentos que regiam o concurso, em erro sobre os pressupostos, o que determina a sua anulação”.

É contra o assim decidido que se insurge a entidade ora recorrente, nos termos das conclusões que formulou e onde continua a sustentar que “os documentos do concurso pertinentes exigiam a apresentação de uma proposta base com um prazo de execução de 25 meses, admitindo a apresentação de propostas condicionadas com prazo de execução inferior”. Tendo o recorrente apresentado “uma proposta condicionada com um prazo de execução de 21 meses” a apresentação dessa “proposta condicionada não dispensa o concorrente de apresentar uma proposta base”. Sendo assim e não tendo o recorrente apresentado “proposta base” a sanção para tal falta “só poderia ser a exclusão da proposta” dos recorrentes contenciosos.

A sentença recorrida ao adoptar um entendimento diverso, teria violado, ainda no entender do recorrente “as disposições dos artº 76º, 77º, 100º e 105º do DL nº 59/99, de 2 de Março”.

Sendo assim, o único fundamento de facto que esteve na origem da exclusão da proposta apresentada pelos recorrentes contenciosos residiu precisamente no facto de nela ter sido indicado um prazo de execução de 21 meses.

Pelo que a decisão do presente recurso passa desde logo por saber se a proposta apresentada pelas recorrentes contenciosas, pelo simples facto de nela ter sido indicado um prazo para execução da empreitada de 21 meses, pode ser convertida, como o fez a entidade recorrente numa proposta condicionada, situação que, face ao estabelecido no ponto 10.1 do Programa do Concurso não dispensava o concorrente da obrigação de ter de apresentar ainda uma proposta base.

Diga-se desde já que o Programa do Concurso exige que a proposta condicionada seja “devidamente identificada e encerrada no mesmo invólucro que contém a Proposta base” (ponto 8.3), não resultando dos autos que as recorrentes contenciosas tivessem identificado a proposta que apresentaram como constituindo uma proposta condicionada.

Do mesmo modo, ainda que no caderno de encargos se tivesse consignado que o prazo de execução da empreitada é de 25 meses, ainda assim não se vislumbra que as normas invocadas na fundamentação do acto permitam ao dono da obra converter ou qualificar como condicionada a proposta em questão, pelo simples facto de nela ter sido indicado um prazo inferior para a execução da empreitada.

Refira-se, a propósito, que o Programa do Concurso permite a existência de determinadas divergências entre uma proposta base e o caderno de encargos sem que essas divergências impliquem necessariamente a conversão dessa proposta base numa proposta condicionada (cf. ponto 10.2 do Programa do Concurso).

Aliás, face ao estabelecido no ponto 5.1.1, alínea p) das Condições Especiais do CE, a aceitar-se a posição assumida pela entidade recorrida, nas propostas apresentadas pelos diversos candidatos teria necessariamente de ser indicado para a execução da empreitada um prazo de 25 meses (prazo fixo) e não um prazo superior ou um prazo inferior, sendo desde logo de estranhar que o simples facto de se ter indicado um prazo inferior fosse determinante da exclusão de uma proposta, tanto mais que, como argumenta a recorrente nas conclusões que formulou “o prazo de execução não era factor a considerar no critério de adjudicação das propostas”.

Aliás e entrando mais directamente na apreciação da questão, somos levados a concluir que a proposta apresentada pelas ora recorridas, pelo simples facto de nela ter sido indicado aquele prazo de 21 meses para a execução da empreitada, não podia ser convertida nem interpretada como consubstanciando uma proposta condicionada.

É o artº 77º nº 1 do DL 59/99, de 2 de Março, que nos diz em que consiste uma “proposta condicionada” ao estabelecer o seguinte:

1- Diz-se condicionada a proposta que envolva alterações de cláusulas do caderno de encargos.

2- Sem prejuízo da apresentação da proposta base, sempre que, de acordo com o programa do concurso, o concorrente pretenda apresentar proposta condicionada, adoptará o modelo n.º 3 constante do anexo III do presente diploma, devendo indicar o valor que atribui a cada uma das condições especiais na mesma incluídas e que sejam diversas das previstas no caderno de encargos”.

Ainda que se entendesse, como sustenta a recorrente que qualquer alteração dos prazos estabelecidos no caderno de encargos consubstancia uma proposta condicionada, sempre teríamos de concluir que a proposta das ora recorridas, pelo facto de nela se ter indicado aquele prazo de 21 meses, não implica qualquer alteração dos prazos estabelecidos no caderno de encargos.

Efectivamente, no Caderno de Encargos e no que respeita a “Prazos de execução e conclusão da empreitada” estabelece-se o seguinte: “Os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados dentro dos prazos globais e parcelares estabelecidos neste Caderno de Encargos” (ponto 5.1.1) e ainda que “os prazos de execução dos vários elementos de obra não deverão ultrapassar...”, “25 meses”, para a “Conclusão de todos os trabalhos da empreitada, incluindo desmontagem total do estaleiro”, “contados a partir da data da consignação da empreitada”.

Ora perante as expressões “dentro dos prazos” e “não deverão ultrapassar” reportadas a prazos para execução da empreitada, não vislumbramos que delas seja possível retirar qualquer outro entendimento que não conduza a uma interpretação no sentido de aquele prazo de “25 meses” apenas poder significar um prazo limite ou um prazo máximo dentro do qual a empreitada teria de ficar concluída.

Nada obstando, por conseguinte, a que o candidato tivesse apresentado uma “proposta base” com indicação de um prazo inferior, sem que isso signifique qualquer alteração das cláusulas relativa a “prazos” constantes do Caderno de Encargos.

Pelo que o concorrente nº 1 ao apresentar como prazo de execução da obra o prazo de 21 meses em nada contraria o estipulado no Caderno de Encargos nomeadamente nas Condições Especiais, alínea p) do ponto 5.1. E, assim sendo, face ao disposto no artº 77º nº 1 do DL 59/99, por não envolver qualquer alteração de cláusulas do caderno de encargos, a proposta que apresentou não podia ser considerada ou interpretada pelo dono da obra como constituindo uma proposta condicionada, nomeadamente para efeitos de poder exigir ao concorrente a apresentação de uma outra proposta base nos termos do estabelecido no caderno de encargos.

Daí a improcedência das conclusões da recorrente com a consequente improcedência do recurso.

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8- Termos em que ACORDAM:

a) - Negar provimento ao recurso jurisdicional.

b) - Sem custas.

Lisboa, 10 de Janeiro de 2006. – Edmundo Moscoso (relator) – Jorge de Sousa – São Pedro.