0978/13 - Supremo Tribunal Administrativo

As normas Constitucionais, legais e convencionais que regulam a fiscalização da ZEE pelo Estado Português protegem os interesses de todos os portugueses, pelo que a sua eventual violação não é geradora de um dever de indemnizar (a título de responsabilidade civil extracontratual) os pescadores que exercem a sua actividade nos seus limites.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, de 07 de Fevereiro de 2013, que negou provimento ao recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada que julgou procedente a ação administrativa comum, com processo ordinário, ao abrigo da lei da acção popular, interposta pela ASSOCIAÇÃO DE PRODUTORES DE ESPÉCIES DEMERSAIS DOS AÇORES E OUTROS, e condenou o ora Réu ESTADO "a pagar os danos a liquidar em execução de sentença decorrentes da ilícita omissão de fiscalizar as pescas efectuadas nos anos de 2002 a 2004 por embarcações estrangeiras na zona adjacente aos Açores entre as 100 e as 200 milhas."

No recurso interposto do acórdão do TCA Sul, o Recorrente - MINISTÉRIO DA DEFESA - formulou as seguintes conclusões:

1. A Marinha e a Força Aérea, em matéria de fiscalização de pescas, encontram-se organicamente inseridos numa ampla e complexa estrutura organizativa, regulada por lei, o SIFICAP, resultando do mesmo sistema, que aqueles ramos das Forças Armadas, não agem moti próprio, mas sim, de acordo com normas emanadas de outras entidades, designadamente a Inspecção-geral das Pescas, e tal é o bastante para excluir a responsabilidade daqueles ramos, (nos autos representadas pelo Ministério da Defesa Nacional), de qualquer suspeita de omissão de fiscalização.

2. O conceito de Dano Ecológico, é um conceito especialmente complexo e requer uma aprofundada reflexão e ponderação, pois, em bom rigor, trata-se de uma realidade jurídica nova e indeterminada, em relação à qual não existe ainda uma "ideia clara" juridicamente operativa que permita compreender a imputação de tais danos.

3. Porém, apesar desta imaturidade no tratamento da matéria da responsabilidade civil por dano ambiental, não se produziu no processo, prova credível, imparcial e concisa, designadamente de teor científico, com uma certeza ou grau de determinabilidade suficiente, para que se possa considerar que tenha existido ou possa existir um dano ecológico, pelo que a conclusão pelo dano ecológico a que o Tribunal a quo chegou no caso sub judice, assenta num elevado grau de indeterminabilidade e halo de incerteza, que acarreta que qualquer atividade de pesca naquela zona seja considera como um "dano potencial e diminuição provável das populações de peixes da ZEE".

4. A permissão atribuída a embarcações de outros Estados-Membros, para o exercício da pesca no mar dos Açores, deriva da existência de Regulamentos Comunitários aos quais Portugal, enquanto Estado-Membro, se encontra vinculado, pelo que o conceito de dano patrimonial aos AA. a que o Tribunal a quo chega - "maior dificuldade de os pescadores açorianos pescarem no mesmo banco de pesca açoriano de um barco espanhol, ao contrário do que antes barcos portugueses podiam fazer entre si só" - é manifestamente contrária aos princípios jurídicos que norteiam a política de pescas comum da União Europeia, e trespassa um ideia de monopolização piscatória dos pescadores Açorianos em mares que para além de portugueses são também mares euro-comunitários.

5. Considerando que a Marinha e a Força Aérea, em sede de fiscalização de pescas estavam sob ordens de outras entidades, designadamente, a Inspeção Geral das Pescas, não é possível afirmar, considerando os factos provados, que as ausências de fiscalização ou diminuição de meios, daqueles ramos das Forças Armadas, sejam considerados para efeitos de responsabilidade civil como uma verdadeira omissão.

6. Pelo que, as ações de fiscalização e patrulhamento por parte da Marinha e Força Aérea, deverão ser considerados como adequados às necessidades existentes naquela zona em função da permissão, dada legalmente, a navios espanhóis para a pesca naquela zona e em função do acionamento de um sistema composto de meios informáticos c tecnológicos que permitiram substituir a fiscalização humana no Mar, o denominado de SIFICAP

7. Quanto ao nexo causal, o Tribunal a quo ao decidir que a omissão de fiscalização resultou, num "grande aumento de número de barcos de pesca espanhóis aumento este causador dos danos", verifica-se logicamente que a causa dos danos (a existirem), não é a falta de fiscalização, mas sim a presença de navios de pesca espanhóis, navios esses que pescam na ZEE dos Açores ao abrigo de legislação euro-comunitária, e como tal, licitamente exercem a sua atividade, em maior ou menor número, nos mares açorianos, exatamente tal como o fazem os pescadores portugueses, com porto naquelas ilhas.

8. Considerando a doutrina de imputação nos presentes autos, designadamente a teoria do risco, ainda que se considerasse que a diminuição de meios, dada como provada, resultasse numa "não diminuição do risco" sempre se diria, em função da legislação euro comunitária aplicável, que esse era um risco permitido.

9. O tribunal a quo, ao afirmar que a omissão de fiscalização, resultou, num (grande aumento de número de barcos de pesca espanhóis) aumento este causador dos danos", que a causa dos danos (a existirem), não é a falta de fiscalização ou omissão da mesma, mas sim a presença de navios de pesca espanhóis, pelo que não se compreende o nexo causal imputado entre os danos e diminuição de meios, dada como provada.

10. O douto Acórdão firma o nexo de causalidade, entre a "omissão" ou "diminuição de meios" na fiscalização das pescas por parte da Marinha e Força Aérea, invertendo o ónus da prova, através de uma presunção de causalidade, cuja demonstração e prova em contrário por parte do Estado, seria uma probatio diabolica.

Nestes termos e nos demais de direito, que S. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso proceder e, consequentemente, ser revogado o acórdão e respetiva sentença recorrida, com absolvição do Ministério da Defesa Nacional, da presente instância.

Os Recorridos - ASSOCIAÇÃO DE PRODUTORES DE ESPÉCIES DEMERSAIS DOS AÇORES e OUTROS - contra-alegaram, concluindo, assim:

"1) Face à matéria dada como provada não restava ao tribunal "a quo" decidir como decidiu, ou seja, fez uma correta valoração da matéria de fato e de direito que não merece qualquer reparo, devendo a mesma ser mantida.

2) Tendo resultado provado que após a publicação do Regulamento do Conselho nOI954/2003, o qual entrou em vigor em I de Agosto de 2004, a Marinha e a Força Aérea Portuguesa deixaram de efectuar fiscalizações nos mares dos Açores para além das 100 milhas, a recorrente omitiu o seu dever legal de fiscalização da sub-área dos Açores da Zona Económica Exclusiva de Portugal, com manifesto prejuízo para o sector das pescas, nomeadamente, para as recorridas devendo a recorrente ser condenada no pagamento da indemnização requerida.

3) A recorrente nos anos de 2002 a 2004, demitiu-se ou melhor omitiu-se de fiscalizar a ZEE, da sub-área dos Açores, ao contrário do que agora alega.

4) Dúvidas não restam que face à matéria dada como provada, que a recorrente esteve mal no seu dever/obrigação de fiscalizar a ZEE da sub-área dos Açores, durante os anos de 2002 a 2004, devendo ser condenada na justa medida da decisão ora recorrida.

5) A recorrente ao longo do processo não conseguiu afastar a sua responsabilidade nos presentes autos, pretendendo agora mitigar a mesma ao imputar responsabilidades a outras entidades e fazendo uso de legislação posterior ao período em causa, bem sabendo da inaplicabilidade da mesma.

6) Atendendo aos factos dados como provados, cumpre à recorrente nos termos dos art. 483° nº1 do C. Civil; art.7° nº 1, nº3 e nº4; art. 8°, art. 9° nº1 art. 10° nº1 e nº2 da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro e art. 22° da CRP, por responsabilidade civil pela prática de auto ilícito, a ilicitude de facto, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre os factos e os danos proceder ao pagamento da indemnização arbitrada pelo tribunal na "quo".

7) A recorrente violou ao incumprir com as suas obrigações nos termos dos arts. 5°, 9°, 273° nº 2 da CRP; art. 56° da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar; art. 2° nº 2 da Lei 29/1982 de 11 de Dezembro; art. 347° a 353° do Tratado de Adesão de Portugal e Espanha à CEE; art. 15° do Regulamento do Conselho 1954/2003.

8) É evidente que o Ministério da Defesa Nacional agiu de forma negligente e dolosa ignorando de forma sobranceira tanto o justo clamor dos cidadãos afectados, um sector particularmente afectado pela actividade de rapina desenvolvido durante anos por pesca industrial, de grande porte, e usando artes não selectivas;

9) Da pretensão da recorrente na ausência da condenação da mesma, o que não se aceita, resulta a ideia de que esta pode ser negligente e laxista no cumprimento das suas obrigações de protecção do património colectivo à sua guarda e que os responsáveis políticos são inimputáveis.

Nestes termos e nos melhores de Direito e sempre com o douto suprimento de V. Exas. deverá o acórdão recorrido ser mantido, com todas as consequências legais.

Assim decidindo, farão a devida e acostumada Justiça!"

Por acórdão deste STA, de fls. 750 e segs., foi a revista admitida, em apreciação preliminar sumária, nos termos do artigo 150.º do CPTA, por aquela Formação ter entendido que "a primeira questão jurídica relevante consiste em saber da qualificação como ilícita da actuação omissiva por parte das autoridades portuguesas que as instancias consideraram provada. É uma questão de grande relevância social pois como decorre da acção importa a um conjunto de populações a às suas fontes de rendimento actuais e futuras. E, de dificuldade jurídica evidente já que, o Acórdão recorrido procura fundamento em princípios e regras constitucionais e num Regulamento da União Europeia cuja articulação com a situação factual do caso não está claramente estabelecida ou é de difícil apreensão. Em segundo lugar os autos e a decisão suscitam a questão de saber qual a prova exigida para a existência de um dano ecológico e qual o conceito operativo de dano ecológico para efeitos de responsabilidade pela omissão da polícia ou da vigilância de águas da ZEE. Também a questão de saber a quem, cabe essa prova e se, ou em que medida, a existência de um risco ou seu agravamento, permitem inverter o ónus da prova em desfavor daquele que estaria obrigado a conter os riscos e não se teria desempenhado devidamente desse ónus. Estas questões tiveram no Acórdão recorrido uma pré-compreensão, mais do que um tratamento explicito, mas estão presentes na decisão adoptada soluções e respostas a estas questões, as quais importa serem reexaminadas pelo Supremo como órgão de cúpula do sistema com vista a aclarar o quadro jurídico que além do referido interesse alargado a uma importante comunidade tem aspectos de interesse geral para outras situações de responsabilização de entes públicos pela omissão de exercerem a fiscalização e polícia a seu cargo.

Além das razões de admissão outras questões podem ser objecto da revista cujo âmbito compete definir à formação de julgamento.

Em suma, as questões suscitadas nos autos e antes apontadas apresentam relevância jurídica e social fundamental e interesse geral para o aclaramento do quadro jurídico aplicável com grande relevância para a boa administração da justiça e portanto são claramente necessária para uma melhor aplicação do direito em sentido objectivo. Daí que se justifique a admissão da revista.".

Cumprido o artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, a Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Os factos dados como provados pelo Tribunal Central Administrativo Sul, foram os seguintes (transcrição):

“(…)

· MATÉRIA DE FACTO REVISTA PELO TCA SUL

A) Os autores são associações que representam a classe piscatória e interesses conexos, à excepção da Gê-Questa, que é uma associação de defesa ambiental, na Região Autónoma dos Açores.

B) Após a publicação do Regulamento do Conselho n° 1954/2003, a Marinha e a Força Aérea Portuguesas deixaram de efectuar fiscalizações nos mares dos Açores, para além das 100 milhas.

C) A fiscalização na Zona Económica Exclusiva Portuguesa, designadamente na área dos Açores, sempre se fez através dos ramos da Marinha e da Força Aérea, desde há muitos anos a esta parte.

D) O sector das pescas na Região Autónoma dos Açores é responsável pelo emprego de cerca de quatro mil activos,

E) Em Rabo de Peixe e Ribeira Quente, na ilha de S. Miguel, e São Mateus, na Ilha Terceira.

F) Por força das grandes frotas de pesca, como é o caso da espanhola e da de outros Estados, os recursos haliêuticos estão a ficar cada vez mais escassos, atenta a grande quantidade de embarcações e as artes depredadoras aplicadas.

G) A fiscalização das águas da subárea dos Açores da Zona Económica Exclusiva de Portugal constitui só por si e pela presença no mar e no espaço aéreo, quer da marinha, quer da força aérea, um meio dissuasor da entrada naquela área de embarcações infratoras.

H) Esta subárea dos Açores da Zona Económica Exclusiva de Portugal é frágil, na medida em que não dispõe de plataforma continental.

I) Apenas cerca de 0,7% da área até às 200 milhas é propícia à pesca, nos bancos de pesca e elevações submarinas que ficam a uma profundidade de até 600 m.

J) Cada um destes montes submarinos constitui um ecossistema relativamente autónomo, com poucos contactos entre si ou influência de um relativamente ao outro.

K) O exercício da actividade da pesca por várias embarcações, com grande capacidade piscatória no mesmo banco de pesca, por um período consecutivo, põe em risco a sua sustentabilidade e a capacidade de renovação das espécies.

L) Entre 2002 e 2004 não foram efectuadas missões conjuntas de fiscalização pela Marinha e pela Força Aérea.

M) Dispondo a subárea dos Açores de cerca de um milhão de quilómetros quadrados, jamais um dos ramos das forças armadas, sem o outro em conjunto, realiza uma fiscalização eficaz.

N) Os meios afetos à fiscalização nos Açores pela marinha portuguesa também diminuíram, passando de dois navios em permanência nos portos dos Açores, para um navio - as designadas "Corvetas" - facto que ocorreu a partir do Inverno de 2002.

O) No ano de 2002, as horas de fiscalização efectuadas pela marinha portuguesa nos mares dos Açores passaram para metade, de cerca de 2.600 horas/ano em 2001, para cerca de 1.300 horas/ano em 2002.

P) Enquanto que a Força Aérea não fez nenhuma missão de fiscalização em 2002 nos mares dos Açores.

Q) Em 2003, a Força Aérea apenas procedeu a um destacamento para a área dos Açores, em Abril, que efetuou cerca de oito missões, sendo duas delas as correspondentes às viagens entre o Continente e os Açores.

R) Desacompanhadas da marinha.

S) Até 2004, uma embarcação de outro Estado Membro foi abordada, mesmo havendo a suspeita de algumas estarem em actividade de pesca.

T) No princípio de 2004, um navio da marinha portuguesa abordou em alto mar uma embarcação registada nos Açores e o mestre da citada embarcação indicou ao comandante da corveta a área onde se encontravam embarcações espanholas a pescar.

U) A corveta não se dirigiu para o local indicado pelo referido mestre.

V) Quer uma embarcação espanhola, quer uma embarcação registada no continente português, foram alvo de processos por infrações de pesca, detectadas pela Inspecção Regional das Pescas, a primeira no Porto da Horta e a segunda no porto da Praia da Vitória.

W) Quer uma quer outra das embarcações foram autuadas por conterem nos seus porões espécies de peixe não autorizadas à pesca e pescados na subárea dos Açores da Zona Económica Exclusiva, conforme declarações dos próprios e do diário de bordo.

X) Foi do conhecimento das autoridades, quer regionais quer nacionais, que, desde Janeiro de 2004 e durante esse ano, mais de 60 embarcações espanholas pescaram na área entre as 100 e as 200 milhas.

Y) Alguns dos bancos de pesca encontram-se precisamente na linha limite das 100 milhas.

Z) A omissão de fiscalização acarreta e acarretará no futuro, se não se proceder à fiscalização, danos na conservação dos ecossistemas que constitui cada dos bancos de pesca - montes submarinos - onde é exercida a pesca, na falta de plataforma continental.

AA) Até 2003, e por a pesca nessas áreas ser exercida exclusivamente por embarcações açorianas e ainda por durante décadas nunca se ter utilizado artes de pesca “depredadoras”, como o cerco para atum e o arrasto, que só veio a ser proibido em fins de 2004, foi possível manter o equilíbrio ecológico e a sustentabilidade dos recursos haliêuticos existentes.

BB) A presença de embarcações da frota espanhola antes do novo Regulamento de 4 de Novembro de 2003, na subárea dos Açores da ZEE, cifrava-se em cerca de 20 unidades mensais, pois apenas pela mesma podiam passar.

CC) A partir de Novembro de 2003 e até Março de 2004, a média mensal passou para mais do dobro, cifrando-se acima das 40 embarcações, por mês.

DD) Nas águas dos Açores pescavam habitualmente 4 embarcações com tamanho de cerca de 24 metros de cumprimento.

EE) Verifica-se agora um número dez vezes superior de embarcações de bandeira espanhola a coexistirem na subárea dos Açores da ZEE, com tamanho superior a 28 metros.

FF) As artes de pesca usadas pelas embarcações açorianas não permitem, por rudimentares, a sua reutilização no mesmo dia.

GG) As artes de pesca usadas pelas embarcações espanholas permitem a sua reutilização no próprio dia.

HH) A arte de pesca quer por uma quer por outras embarcações, é o palangre de superfície, quê no caso das embarcações espanholas tem uma extensão de cerca de 50 a 60 milhas, com cerca de 1200 anzóis.

II) A isto acresce que, quando uma embarcação espanhola, com a arte de pesca referida, está em faina de pesca num dos bancos, a área ocupada pelo palangre com estas características abrange, por regra, todo o banco de pesca, não permitindo que outra embarcação pesque naquele local, designadamente as embarcações açorianas.

JJ) No caso das embarcações açorianas, a extensão da arte de pesca é de cerca de metade.

KK) A permanência contínua no mar (maré), no caso das embarcações açorianas é de cerca de uma semana.

LL) No caso das embarcações espanholas uma maré nunca é inferior a 40 dias e em média de 50 dias.

MM) Havendo muitos bancos de pesca no limite das 100 milhas, o exercício intensivo da pesca nesses bancos, mesmo fora das 100 milhas, fará desaparecer o peixe do lado de cá das 100 milhas.

NN) O valor de 1% do volume médio anual do pescado nos Açores é de cerca de 250.000,00 €.

OO) As características das embarcações espanholas fazem com que cada embarcação possa capturar, em média, 1 tonelada de peixe por dia.

PP) As espécies capturadas são o Espadarte, Tintureira e o Rinquin, que são naturalmente também as espécies capturadas pelas embarcações açorianas.”.

2.2. Matéria de Direito

O acórdão do TCA Sul depois de apreciar o recurso da matéria de facto e fixar esta, apreciou a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extra - contratual do Estado por factos ilícitos.

Os factos dados como provados relevantes foram os seguintes:

“(…)

- após a publicação do Regulamento do Conselho n° 1954/2003- sobre “gestão do esforço de pesca no que respeita a determinadas zonas e recursos de pesca comunitários, que altera o Regulamento (CEE) n. 2847/93 e revoga os Regulamentos (CE) n. 685/95 e (CE) n. 2027/95”- (in JOUE de 7-nov-2003), a Marinha e a Força Aérea portuguesas deixaram de efetuar fiscalizações nos mares dos Açores para além das 100 milhas;

- desde nov-2003 em diante aumentou muito o número de barcos de pesca espanhóis naquelas águas;

- esses barcos têm uma capacidade piscatória muito superior à dos barcos açorianos e põem em perigo a manutenção da quantidade normal de peixe na zona, e ocupam ainda todo o banco de pesca em causa, assim impedindo a pesca açoriana.

Aquele Regulamento produziu efeitos apenas a partir de 1-ag-2004 (cf. art. 15º).

(…)”.

De seguida considerou que tais factos provocaram dois tipos de danos:

“(…)

Ora, temos, pois, 2 danos ocorridos (relevantemente) entre meados de nov-2003 e 31-7-2004:

- o (especial) dano ecológico, dano potencial consistente na diminuição provável e não precavida das populações de peixes da ZEE integrada nos Açores; o que atinge um interesse comum titulado pela comunidade nacional (cf. arts. 9º, e) da CRP, 2º, 2 e 34º da LDN e 56º da C.N.U.D.Mar), que, logicamente e como já se disse, não pode ser subjetivado nos ora autores (não há “dano moral coletivo”);

- a impossibilidade ou maior dificuldade de os pescadores açorianos pescarem no mesmo banco de pesca açoriano de um barco espanhol, ao contrário do que antes os barcos portugueses podiam fazer entre si, assim se prejudicando toda uma atividade económica regional; o que atinge o património dos AA, reflexa ou colateralmente protegido pelas cits. normas violadas. É um dano patrimonial.

(…)”.

O TCA entendeu, como se vê da parte transcrita do acórdão recorrido, que se provaram dois tipos de danos danos: (i) um dano ecológico, traduzido no dano potencial na diminuição provável e não precavida de peixes da ZEE integrada nos Açores. Tal dano, segundo o acórdão, atinge um interesse comum titulado pela comunidade nacional, que, não pode ser subjectividade nos ora autores (não há dano moral colectivo; (ii) um outro dano traduzido na maior impossibilidade ou maior dificuldade de os pescadores açorianos pescarem no mesmo banco de pesca açoriano de um barco espanhol, dano este que, segundo o acórdão, atinge o património dos autores “reflexa ou colateralmente protegido pelas citadas normas violadas”.

Deste modo o TCA entendeu que relativamente ao dano ecológico, a sua existência era irrelevante pois tal dano não ocorria na esfera jurídica dos autores.

Julgou, todavia, a acção procedente relativamente ao último dos referidos danos. O TCA Sul entendeu que a maior dificuldade dos pescadores açorianos de pescarem no mesmo banco de pesca que um barco espanhol era um dano patrimonial reflexa ou colateralmente protegido pelas normas violadas.

Concordamos – sem qualquer dúvida, com o TCA quando afasta a ressarcibilidade do dano ecológico, por não poder ser subjectividade pelos autores.

Todavia, quanto ao ressarcimento do dano reflexo ou colateral sofrido pelos “pescadores dos Açores” é, a nosso ver evidente, que o acórdão não pode manter-se, uma vez que também esse dano não ocorre – como vamos ver – no âmbito de protecção das normas jurídicas tidas por violadas.

Vejamos então com mais detalhe este ponto.

O TCA recortou a ilicitude citando como normas violadas o art. 1º a 5º da CRP o art. 2º, 2 e 34º da Lei de Defesa nacional e 56º da Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar (Diário da República n.º 238/97 - Série I-A, 1.º Suplemento de 14 de Outubro de 1997) - Resolução da Assembleia da República n.º 60-B/97).

Não fez, todavia, qualquer análise demonstrativa de que tais normas também protegiam interesses dos pescadores, para desse modo poder concluir que a ilicitude resultava da mera violação do dever de vigiar a ZEE.

É, pois, evidente que o acórdão nessa parte não pode manter-se, pois não fez a demonstração de que o dano do sofrido pelos pescadores se localiza no âmbito de protecção das normas citadas, isto é, era um dano de um bem jurídico dos pescadores protegido directamente pelas normas em causa.

Com efeito, o art. 483º do CC ao recortar os pressupostos da responsabilidade civil destaca (entre outros) a violação ilícita de um direito subjectivo (direito de outrem) ou de um interesse legalmente protegido (disposição legal destinada a proteger interesses alheios).

Tal significa que não basta haver um dano na esfera jurídica de alguém.

É necessário que o dano ocorra precisamente no âmbito de protecção da norma violada e que essa norma queira também proteger aquele que invoca o dano. É necessário que o bem jurídico lesado (o dano) seja também um bem jurídico protegido pela norma.

Não existe esse interesse legalmente protegido quando as normas violadas sejam “… normas que visam apenas proteger, certos interesses gerais ou colectivos, embora a sua aplicação possa beneficiar, mediata ou reflexamente, determinados interesses particulares. Trata-se de normas que, directamente, apenas protegem a colectividade como tal, especialmente, o Estado e que só beneficiam o individuo na medida em que cada um está interessado no bem da colectividade” - PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, pág. 446. Os autores citados referem exemplos deste tipo de interesses reflexamente protegidos, onde incluem a defesa da integridade territorial do Estado.

O mesmo decorre do art. 6º do Dec. Lei 48051 – aplicável ao presente caso – que define a ilicitude em termos semelhantes: violação de normas legais ou regulamentares destinadas a proteger direitos ou interesses legalmente protegidos. Também aqui, se afasta da ilicitude – enquanto pressuposto da responsabilidade civil extracontratual - a violação de normas destinadas a proteger interesses apenas ou meramente reflexos.

Tal entendimento tem sido acolhido uniformemente na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, sob a designação de “conexão de ilicitude” – cfr. entre outros o acórdão do STA de 28-11-2007, proferido no processo 0808/07 e jurisprudência aí citada.

Daí que, perante a completa omissão do TCA relativamente a este ponto, impõe-se, em primeiro lugar, destacar as normas em causa e, de seguida, averiguar se, no seu âmbito de protecção estão ou ainda estão os interesses dos pescadores que utilizam a ZEE como local de pesca.

Vejamos então.

Os artigos 1ª a 5º da CRP relativos sob a epígrafe República Portuguesa, Estado de Direito democrático, Soberania e legalidade, Cidadania Portuguesa e Território, não protegem direitos ou interesses diferenciados de qualquer português. É, portanto, evidente que tais preceitos protegem interesses Nacionais de todos os portugueses, não resultando da sua leitura a possibilidade de também protegerem os interesses dos pescadores dos Açores.

Os artigos 2º, n.º 2 e 34º da Lei de Defesa Nacional (Lei (Lei n.º 29/82, de 11 de Dezembro - alterada pelas Lei n.º 41/83, de 21 de Dezembro, Lei n.º 111/91, de 29 de Agosto, Lei n.º 113/91, de 29 de Agosto, Lei n.º 18/95, de 13 de Julho, Lei Orgânica n.º 3/99, de 18 de Setembro, Lei Orgânica n.º 4/2001, de 30 de Agosto e Lei Orgânica n.º 2/2007, de 16 de Abril) têm a seguinte redacção:

Art. 2º, nº 2, da referida Lei diz o seguinte:

“(…)

2- De acordo com as normas de direito internacional, Portugal actua pelos meios legítimos adequados para defesa dos interesses nacionais, dentro ou fora do seu território, da zona económica exclusive ou dos fundos marinhos contíguos e ainda do espaço aéreo sob responsabilidade nacional.

(…)”.

Este preceito regula o direito do Estado português agir em legítima defesa dos interesses nacionais, incluindo na zona económica exclusiva. Trata-se de um preceito que de modo óbvio não confere a qualquer cidadão em particular qualquer direito subjectivo ou interesse diferenciado.

O mesmo se passa com o art. 34º.

O art. 34º, da mesma Lei diz o seguinte:

“Artigo 34.º

Atribuições

O Ministério da Defesa Nacional é o departamento governativo da administração central ao qual incumbe preparar e executar a política de defesa nacional, no âmbito das competências que lhe são conferidas pelo presente diploma, bem como assegurar e fiscalizar a administração das Forças Armadas e dos demais órgãos, serviços e organismos nele integrados.”

Como é bom de ver o art. 34º é uma norma de competência ou atribuições, delimitando a entidade do Governo a quem incumbe preparar e executar a política de defesa nacional. Tal norma é manifestamente impotente para criar um direito ou um interesse dos concretos ou potenciais utilizadores económicas da ZEE. Não estão, como é óbvio, no âmbito de protecção desta norma os interesses de cada um dos portugueses, mas apenas a definição da entidade governativa competente para preparar e executar a política de defesa nacional.

O art. 56º da Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar tem a seguinte redacção:

“O Artigo 56.º Direitos, jurisdição e deveres do Estado costeiro na zona económica exclusiva

1- Na zona económica exclusiva, o Estado costeiro tem:

a) Direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo e no que se refere a outras actividades com vista à exploração e aproveitamento da zona para fins económicos, como a produção de energia a partir da água, das correntes e dos ventos;

b) Jurisdição, de conformidade com as disposições pertinentes da presente Convenção, no que se refere a:

i) Colocação e utilização de ilhas artificiais, instalações e estruturas;

ii) Investigação científica marinha;

iii) Protecção e preservação do meio marinho;

c) Outros direitos e deveres previstos na presente Convenção.

2- No exercício dos seus direitos e no cumprimento dos seus deveres na zona económica exclusiva nos termos da presente Convenção, o Estado costeiro terá em devida conta os direitos e deveres dos outros Estados e agirá de forma compatível com as disposições da presente Convenção.”

Como se vê da respectiva transcrição, o art. 56º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar com a epigrafe “Direitos, jurisdição e deveres do Estado costeiro na zona económica exclusiva”, confere direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento dos recursos naturais; atribui ao estado costeiro jurisdição relativa a colocação de ilhas artificiais, investigação científica e protecção e preservação do meio marinho. Em parte alguma deste artigo existe a menor referência a direitos ou interesses dos cidadãos concretos de cada Estado costeiro.

Resulta do exposto que, todas as normas citadas pelo TCA Sul se referem à defesa da ZEE, atribuindo ao Estado Português um conjunto de direitos e deveres, sem que seja possível encontrar no seu âmbito de protecção os interesses dos pescadores portugueses.

É, portanto, claro que a alegada violação de diversas normas Constitucionais e legais e Convencionais, relativas à fiscalização e gestão de exploração da ZEE não pode fundamentar a responsabilidade civil pelos danos dos “pescadores” portugueses, na medida em que as mesmas normas não se destinam a proteger os seus interesses, mas sim os interesses de todos os portugueses. Os interesses dos pescadores dos Açores, como de resto afirmou o acórdão são reflexamente protegidos, ou seja, interesses que não estão incluídos no âmbito de protecção das normas invocadas.

Deste modo, sem necessidade de analisar os demais pressupostos da responsabilidade civil, é evidente que a acção deve improceder e, consequentemente, o réu ser absolvido do pedido.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da Secção de contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e absolver o réu do pedido.

Custas pelos autores em todas as instâncias.

Lisboa, 20 de Fevereiro de 2014. – António Bento São Pedro (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Jorge Artur Madeira dos Santos.