IRelatório
1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, em que é recorrente A. e recorrida a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, o primeiro veio interpor recurso de constitucionalidade ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC).
O ora recorrente intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, contra a ora recorrida, ação administrativa visando a anulação do acórdão do Conselho Disciplinar da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, que, em processo disciplinar, lhe aplicou a pena de suspensão do exercício da atividade profissional por 2 (dois) anos.
Tendo a ação sido julgada improcedente, o autor recorreu de apelação para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), que negou provimento ao recurso, por acórdão datado de 5 de março de 2021.
Foi então interposto recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (STA), que não o admitiu, por acórdão datado de 13 de janeiro de 2022, proferido em formação de apreciação preliminar, por não considerar a revista necessária para uma melhor aplicação do direito, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 150.º do CPTA.
Ainda inconformado, o recorrente deduziu o que designou de «Reclamação da Não Admissão para o Pleno da Secção», a qual foi indeferida por decisão sumária proferida no STA no dia 10 de fevereiro de 2022, por se tratar de uma pretensão insuscetível de ser subsumida em qualquer das hipóteses em que o artigo 25.º, n.º 1, do ETAF, atribui competência ao Pleno da Secção para intervir.
2 O recurso para o Tribunal Constitucional apresenta o seguinte teor:
«A., Recorrente, melhor identificado nos autos à margem referenciados, notificado do indeferimento da reclamação para o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo dele pretende interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto, no art.º 70 nº 1 alinea b) e 75º-A da LCT por interpretação inconstitucional das normas previstas, no 81º nº 1 alinea d); 95º e 105º do Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas aprovado, pela Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro; artigos 5º; 13º; 17º; 18º; 21º; 24º nº 1 e 90º do Regulamento Disciplinar nº 88/2010 publicado, no Diário da República n.º 27/2010, Série II de 2010- 02-09 e, artigo 120º nº 1 aliena e) e nº 4 do Código Penal face, ao nº 10 do art. 32º e 266 nº 2 da Constituição da República Portuguesa nas referidas decisões proferidas.
O Recorrente suscitou tais questões nas suas alegações recursivas de interposição de recurso de apelação e de revista.
Assim, por legal, tempestivo, com legitimidade e, interesse em agir deve, o presente recurso ser admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e, com efeito suspensivo ou o que, se entenda, juntando para o efeito o Recorrente a sua,
MOTIVAÇÃO
EXMOS. SENHORES
JUIZES CONSELHEIROS
DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A., Revisor Oficial de Contas não se conformando com a pena disciplinar aplicada de pena aplicada em cúmulo jurídico ao recorrente de suspensão da atividade profissional pelo período de 2 anos pelo Conselho de Disciplina da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas interpôs a competente ação administrativa especial de anulação da referida decisão.
A referida ação especial foi julgada improcedente e, confirmada integralmente pela Segunda Instancia do Tribunal Central Administrativo e, o recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo não admitida por Acórdão de Apreciação Preliminar e, do qual apresentou reclamação da não admissão do recurso para o pleno da Secção do Contencioso Administrativo daquele Tribunal Superior que, foi indeferida.
Com tal, Acórdão o Tribunal Central Administrativo Norte violou frontalmente, as disposições legais previstas, nos artigos 81º nº 1 alínea d); 95º e 105º do Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas aprovado, pela Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro; artigos 5º; 13º; 17º; 18º; 21º; 24º nº 1 e 90º do Regulamento Disciplinar nº 88/2010 publicado, no Diário da República n.º 27/2010, Série II de 2010-02-09 e, artigo 120º nº 1 aliena e) e nº 4 do Código Penal e, 266 nº 2 da CRP.
Com efeito e, desde logo, o Tribunal Central Administrativo Norte não fez uma correta observância da aplicação dos princípios de imparcialidade e, separação de poderes previstos no Código Penal e, na Constituição da Republica Portuguesa.
Vejamos!
Na verdade e, pese embora tenha sido invocada a prescrição do procedimento disciplinar pelo Recorrente, a mesma foi desconsiderada pela Primeira e, Segunda Instancia.
Ora e, salvo o devido respeito, por melhor entendimento, nos termos do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas na redação à data dos factos vigente no seu artigo 84º prevê que, é subsidiariamente, aplicável o Código Penal em tudo o que, ali não se, encontre previsto.
E, percorrendo o seu teor não se, encontra especialmente previsto a duração da suspensão da prescrição.
Com efeito, embora se, refira que, no n.º l do artigo 5.º do Regulamento, a prescrição ocorre no prazo de dois anos decorridos sobre, a prática da infração. E,
Prevê, o nº 4 "Suspende o prazo prescricional a instauração de processo de inquérito ou disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o membro da Ordem a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável."
E, o nº 5 que, " A prescrição é de conhecimento oficioso, podendo, contudo, o membro da Ordem arguido, requerer a continuação do processo".
Porém, não se, preconiza a duração máxima da referida suspensão da contagem do prazo prescricional,
Dessa forma e, nesse enquadramento normativo prevê, o artigo 120º nº 1 alinea e) e nº 4 do Código Penal que, nos casos em que, a sentença condenatória após, notificação ao arguido, não transitar em julgado a suspensão não pode ultrapassar 5 anos.
Ora, nos presentes autos a sanção aplicada ao Recorrente foi deliberada em Assembleia Geral da OROC a 20 de dezembro de 2012 e, notificada a 02 de maio de 2013.
Decorreram desta forma até, à prolação do Acórdão em 05 de março de 2021, sete anos e nove meses.
Ou seja, muito para além do referido prazo previsto para os ilicitos criminais no Código Penal de cinco anos contados desde a aplicação da sanção.
Acrescido do prazo ordinário de dois anos de prescrição.
Encontra-se assim, prescrito o procedimento disciplinar por se, encontrarem volvidos nove meses sobre o prazo de prescrição acrescido do prazo máximo da suspensão.
E, dessa forma extinta a responsabilidade disciplinar do Recorrente pelas eventuais infrações disciplinares.
A sentença proferida e, confirmada pelo Acórdão da Segunda Instancia não teve em consideração a clara violação constitucional do artigo 266º nº 2 Constituição da Republica Portuguesa.
Com efeito,
E, como referido o Regulamento Disciplinar da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas prevê, expressamente, a aplicação subsidiária do Código Penal e, de Processo Penal.
Na estrutura do processo disciplinar deve-se, pautar por uma fase de inquérito com a recolha de indícios e elementos probatórios seguindo-se, a prolação de acusação com a concessão de prazo de defesa e, posterior decisão, ou seja, em tudo semelhante à estrutura prevista para o processo-crime da fase de inquérito e, posterior fase de julgamento.
Todavia e, contrariamente, ao sucedido com a divisão de poderes entre, as fases de inquérito da competência exclusiva do Ministério Publico e, a fase de julgamento reservada à Judicatura e, dessa forma assegurar os princípios de juizo natural e, da imparcialidade e, controlo sobre, a fase investigatória no presente caso, o Relator incumbido e, nomeado pelo Conselho Disciplinar da fase investigatória e, subscritor da acusação deduzida deliberou sobre, a sua procedência e, aplicação da pena como membro daquele Conselho.
Não tendo, no Ato da deliberação aquele Membro enquanto relator nomeado invocado qualquer impedimento ou abstendo-se, da votação que, deliberou a aplicação da sanção.
O facto do instrutor ter assento no órgão disciplinar decisor certamente que tem a prerrogativa de influenciar a decisão, final a proferir ou seja, o instrutor vota a sua própria proposta de decisão.
O nº 10 do artigo 32º da Constituição da Republica Portuguesa assegura expressamente que, em todos os processos sancionatórios "são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa" e, dessa forma deve ser equiparado o processo sancionatório disciplinar ao do processo criminal.
E, conforme, decidido no pelo mesmo Tribunal Central Administrativo agora recorrido no âmbito do acórdão do processo nº 02615/13.8BEPRT de 07/04/20017 onde se, refere:
"é incongruente que o instrutor disciplinar, ao mesmo tempo que dirige o procedimento, analisa as provas e elabora o relatório final, no âmbito da aplicação de pena disciplinar, participe ainda na deliberação que aplica definitivamente a pena. "
Mais, refere não ser "respeitada a separação entre a entidade que acusa e a entidade que decide, foi violado o principio da imparcialidade previsto no artigo 266º nº 2 da CRP."
E, em consequência a deliberação de 19 de fevereiro de 2013 é nula nas circunstâncias supra descritas por contrariar norma expressa prevista na CRP.
Não tendo ainda assim aquele Tribunal de recurso apreciado a questão da inconstitucionalidade suscitada pelo Recorrente.
Tal, nulidade de conhecimento oficioso no controlo da legalidade das decisões administrativas não foi declarada pela Primeira e, pela Segunda Instancia em violação da norma constitucional.
E, que se impõe por forma a assegurar a constitucionalidade do ato administrativo praticado.
Em suma, na salvaguarda do "Direito a um Processo Equitativo" consagrado pelo artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos que, assegura que, o direito disciplinar não pode deixar de observar os princípios e, regras de Direito Processual Penal com direito à assistência de defensor, principio do contraditório, do direito à consulta do processo e, do direito à presunção a inocência do Arguido conforme, decisão proferida no Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem do caso Konig.
O que, no presente caso não foi assegurado com a prolação de decisão de aplicação da sanção disciplinar de suspensão do exercício da atividade profissional do Recorrente pelo periodo de dois anos decidida pela mesma entidade que, o acusou.
Além, do Acórdão proferido ferir o principio da proporcionalidade subjacente a qualquer sanção disciplinar aplicada.
Com efeito,
Segundo, o disposto no art. 17º do Regulamento Disciplinar:
"na aplicação das penas deve atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares do arguido, ao grau de culpabilidade, às consequências da infração, a situação económica do arguido e, a todas as circunstâncias agravantes. "
E, no art. 18º: "Quando existem circunstancias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguido, a pena poderá ser atenuada, aplicando-se a pena de escala inferior."
São circunstâncias atenuantes todos os factos ou circunstâncias atinentes ao arguido ou à infração que resulte diminuição da responsabilidade do arguido, designadamente, a prestação de mais de dois anos de serviço com exemplar comportamento (ao longo de 30 anos, pautou-se por exemplar comportamento e dedicação), a reparação espontânea do mal causado, a confissão espontânea da infração e provocação (art. 21 do Reg. Discip.).
Também, as penas disciplinares das alineas a) a d) do art. 13º podem ser suspensas ponderados o grau de culpabilidade e o comportamento do arguido, bem como, as circunstâncias da infração (art. 24, nº. 1 do Reg. Discip.).
Assim e,
Caso se, entendesse pela não ocorrência da causa extintiva da responsabilidade disciplinar por via da prescrição ocorrida e, da nulidade da deliberação por violação do artigo 266 nº 2 da CRP teriam de se, atender a todas as circunstâncias atenuantes verificadas no percurso profissional anterior e, posterior do Recorrente que, obrigaria a optar pela aplicação de uma pena não suspensiva das suas funções em obediência ao principio da proporcionalidade das sanções disciplinares em obediência do nº 2 do artigo 18º da CRP.
Por não se, verificarem razões substantivas para se, concluir pela incompetência profissional, nem pela falta de idoneidade moral para o exercício da profissão nem tais, são comprovadas nas decisões proferidas pelas duas Instancias
Na verdade,
O Tribunal da Segunda Instância não fez qualquer análise critica e reflexiva, aos pressupostos da sanção aplicada, ao Recorrente.
Limitando-se, a aderir à fundamentação genericamente da decisão da Primeira Instância.
Invocando que, não devem os Tribunais analisar a medida concreta da sanção disciplinar por se, tratar matéria discricionária da Autoridade Administrativa que, a aplica citando, o douto Ac. deste STA de 03/11/2004, processo 0329/04.
Salvo devido respeito por tal, entendimento o mesmo não se, mostra compatível com os princípios de controlo da legalidade e, tal enquadramento refere-se, ao âmbito do exercício da ação disciplinar na função pública.
O que, não sucede na situação profissional do Recorrente que, exerce atividade profissional liberal de, âmbito privado e, sem qualquer dependência à hierarquia própria da função publica,
Pelo que, incumbia ao Tribunal recorrido verificar além dos pressupostos o âmbito da sanção disciplinar aplicada de, restrição do direito ao trabalho nomeadamente, quanto à sua graduação nos termos do artigo 18º nº 2 da CRP.
Desta forma, também as decisões impugnadas pelo Recorrente violam a Constituição ao não ponderar os critérios previstos no Regulamento Disciplinar para aplicação da sanção.
Em Conclusão,
1ª. Deve o presente recurso ser admitido atendendo ao cumprimento dos pressupostos previstos nos artigos 70º e 75º-A da LCT. E,
2ª. Em consequência, declarada a inconstitucionalidade da interpretação material do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas dos artigos 5º; 13º; 17º; 18º; 21º; 24º nº 1 e 90º do Regulamento Disciplinar nº 88/2010 publicado, no Diário da República n.º 27/2010, Série II de 2010-02-09;~
3ª. Ao permitir a formação de deliberação de aplicação de sanção pelo Júri composto com o Relator do processo disciplinar.
4ª. Em violação do principio da separação da fase inquisitória da acusação da fase decisória conforme, o previsto no artigo 120º nº 1 aliena e) e nº 4 do Código Penal e, 266 nº2 da CRP.
5ª. Outro tanto se, dirá da violação do principio da proporcionalidade e, da adequação das penas aplicáveis previsto no artigo 18º nº 2 da CRP na interpretação dada, aos artigos 81º nº 1 alinea d); 95º e 105º do Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas aprovado, pela Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, aplicar a pena de suspensão da atividade do Recorrente pelo periodo de dois anos
6ª.Sem observar, ainda, a extinção da responsabilidade disciplinar por ocorrência de causa extintiva de prescrição do procedimento.
7ª. Devendo, os autos baixarem ao Tribunal Central Administrativo para que o mesmo reforme o Acórdão e conheça das questões suscitadas pelo Recorrente, nomeadamente, da nulidade da deliberação do Conselho de Disciplina da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas por violação do principio da separação das fases processuais; da verificação da extinção da responsabilidade disciplinar por via da prescrição do procedimento disciplinar, E, da falta de adequação da pena aplicada às circunstâncias concretas do caso; por violação das normas expressas dos artigos 18º e 266º da Constituição da Republica Portuguesa.
Termos em que,
Deve, o presente recurso ser considerado como validamente interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte para este Tribunal Constitucional seguindo-se, os ulteriores termos legais.
JUSTIÇA!»
3. Pela Decisão Sumária n.º 277/2022, foi decidido não conhecer o objeto do recurso, com base na seguinte fundamentação:
«
4. Compulsados os autos, verifica-se, antes de tudo o mais, que o presente recurso não se dirige a qualquer norma que possa ter servido de base à decisão recorrida como sua ratio decidendi. Este pressuposto constitui uma inerência da natureza instrumental dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade conforme concebidos no nosso ordenamento jurídico: embora tais recursos se restrinjam à questão da invalidade da norma (artigo 280.º, n.º 6, da Constituição), a decisão que no seu âmbito for proferida não pode deixar de ter efeitos sobre a decisão recorrida, sendo que um eventual juízo de inconstitucionalidade só pode repercutir-se sobre a decisão recorrida se, entre outras condições, houver uma perfeita coincidência entre o enunciado normativo cuja inconstitucionalidade se invoca e aquele que foi efetivamente aplicado pelo tribunal a quo para fundamentar a sua decisão (vd. v.g. o Acórdão n.º 472/08).
Ora, do requerimento de recurso aqui em apreço pode concluir-se que o mesmo se reporta a qualquer preceito de que se haja lançado mão na decisão recorrida – quer se considerasse que essa decisão foi o Acórdão do STA de 13 de janeiro de 2022, que não admitiu o recurso de revista ao abrigo do disposto no artigo 150.º do CPTA, quer se considerasse que foi a decisão sumária proferida no mesmo STA no dia 10 de fevereiro de 2022, que indeferiu a deduzida «Reclamação da Não Admissão para o Pleno da Secção», ao abrigo do disposto no artigo 25.º, n.º 1, do ETAF.
De facto, a primeira decisão referida constitui uma pura e simples decisão de não admissão de um recurso de revista, não uma decisão sobre o mérito da causa. Como se verifica com clareza a partir desse acórdão do STA de 13 de janeiro de 2022, o único preceito aí efetivamente aplicado foi o n.º 1 do artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). As considerações aí tecidas sobre questões de fundo são estritamente instrumentais à dilucidação da questão de que cuida o artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, que é a de saber em que casos a revista pode e não pode ser admitida, questão a que tribunal recorrido deu resposta negativa.
De modo idêntico – e porventura ainda mais claro –, na segunda decisão referida apenas se apurou se estariam reunidos os pressupostos para a intervenção do Pleno da Secção, tendo-se concluído pela negativa, com base num preceito (do ETAF) que é também inteiramente estranho ao requerimento de recurso de constitucionalidade em apreço.
Entretanto, não pode deixar de considerar-se, em face deste requerimento (transcrito supra, no ponto 2), que foi desta decisão, e não de qualquer outra precedentemente proferida no âmbito dos presentes autos por outros tribunais (mais particularmente pelo TCAN), que o recorrente pretendeu quis interpor recurso para o Tribunal Constitucional: o requerimento de interposição foi submetido perante o Supremo Tribunal Administrativo e por ele admitido; e é esse o Tribunal que surge indicado na abertura do recurso de constitucionalidade como tribunal a quo, quando o recorrente ali afirma que: «notificado do indeferimento da reclamação para o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo dele pretende interpor recurso para o Tribunal Constitucional».
É certo que o recorrente poderia ter simultaneamente interposto recurso para este Tribunal Constitucional, perante o Supremo Tribunal Administrativo, tanto de decisões proferidas por esse mesmo Supremo Tribunal quanto de uma decisão anteriormente proferida pelo TCA. E certo é também que o recorrente menciona tal decisão no seu recurso de constitucionalidade, afirmando mesmo, em dado momento, que é de um Acórdão do TCA que interpõe o recurso de constitucionalidade. Porém, é inegável que o objeto deste recurso não integra o artigo 150.º, n.º 1, CPTA nem o artigo 25.º, n.º 1, do ETAF – as normas aplicadas nas decisões do STA de 13 de janeiro e de 10 de fevereiro de 2022, respetivamente –, reportando-se estritamente a normas aplicadas em decisões anteriormente proferidas nos autos pelo TCAN, pelo que deveria ter sido interposto perante este tribunal. Não tendo isso acontecido, o recurso em apreço é interposto apenas de decisão do STA sem que se reporte a qualquer norma aí aplicada como ratio decidendi, pelo que um eventual juízo de inconstitucionalidade proferido por este Tribunal Constitucional nunca poderia repercutir-se sobre a decisão recorrida em termos de impor a sua reforma – ou seja, não poderia ter qualquer utilidade no caso em apreço. Por tal razão, este Tribunal não pode conhecer o objeto do presente recurso.
5. De todo o modo, sempre se notará que o objeto do recurso não poderia ser conhecido ainda que tivesse sido interposto da decisão do TCAN e perante este tribunal, por não apresentar o necessário teor normativo. Este pressuposto tem como propósito delimitar a competência do Tribunal Constitucional em face da das outras ordens jurisdicionais, de modo a evitar que a fiscalização concreta da constitucionalidade se traduza numa sindicância das decisões dos tribunais judiciais enquanto tais – i.e., numa avaliação do concreto modo como que aí foram aplicadas determinadas normas de direito ordinário.
As questões do recorrente não supõem uma apreciação dessa natureza, exprimindo apenas uma discordância da parte do recorrente quanto à forma como foi aplicado o direito ordinário no caso concreto, de modo subsuntivo. Essa ausência de normatividade decorre transversalmente do requerimento de recurso, sendo especialmente notória em passagens como as que em seguida se apresentam, acabando mesmo por imputar as inconstitucionalidades à própria decisão recorrida, inter alia (sublinhados nossos): «a deliberação de 19 de fevereiro de 2013 é nula nas circunstâncias supra descritas por contrariar norma expressa prevista na CRP»; «Tal, nulidade de conhecimento oficioso no controlo da legalidade das decisões administrativas não foi declarada pela Primeira e, pela Segunda Instancia em violação da norma constitucional»; «Além, do Acórdão proferido ferir o principio da proporcionalidade subjacente a qualquer sanção disciplinar aplicada»; «Caso se, entendesse pela não ocorrência da causa extintiva da responsabilidade disciplinar (...) teriam de se, atender a todas as circunstâncias atenuantes verificadas no percurso profissional anterior e, posterior do Recorrente que, obrigaria a optar pela aplicação de uma pena não suspensiva das suas funções em obediência ao principio da proporcionalidade das sanções disciplinares em obediência do nº 2 do artigo 18º da CRP»; «Desta forma, também as decisões impugnadas pelo Recorrente violam a Constituição ao não ponderar os critérios previstos no Regulamento Disciplinar para aplicação da sanção»; «Com tal Acórdão o Tribunal Central Administrativo Norte violou frontalmente, as disposições legais previstas, nos artigos 81º nº 1 alínea d); 95º e 105º do Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas aprovado, pela Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro; artigos 5º; 13º; 17º; 18º; 21º; 24º nº 1 e 90º do Regulamento Disciplinar nº 88/2010 publicado, no Diário da República n.º 27/2010, Série II de 2010-02-09 e, artigo 120º nº 1 aliena e) e nº 4 do Código Penal e, 266 nº 2 da CRP.» Assim, nunca seria possível discernir precisos enunciados normativos cuja fiscalização pudesse ser levada a cabo por este Tribunal.»
4. O recorrente vem agora reclamar daquela Decisão Sumária para a conferência, o que faz nos seguintes termos:
«(...)
A- Do Pressupostos do Recurso Interposto,
Vem, a presente reclamação da douta decisão sumária que, considerou não ser recorrível para este, Superior Tribunal Constitucional.
Todavia, considera o Recorrente que, existe fundamento para a apreciação do recurso interposto das decisões proferidas pelo Tribunal Central Administrativo Norte e, pelo Supremo Tribunal Administrativo ao absterem-se, da pronúncia sobre, a invocada prescrição da pena aplicada e, do principio da separação de poderes que, deveria ser observado na estrutura do processo disciplinar.
Com efeito, o recurso interposto salvo devido respeito pelo entendimento expendido, na douta decisão sumária não se, cingiu à forma como foi aplicado o direito ordinário pelo Supremo Tribunal Administrativo ao não admitir o recurso de revista.
Na verdade, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte não foi, apreciada a aplicabilidade subsidiária do Código de Penal na integração das lacunas do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas quanto, à duração da suspensão da prescrição e da nulidade da deliberação Conselho Disciplinar da Ordem dos Revisores de Contas por violação do principio da separação de poderes.
A não previsão de norma especifica no Estatuto e, a não aplicação subsidiária do regime vigente no Código Penal pelo Tribunal Central Administrativo Norte, bem como, o Supremo Tribuna Administrativo não conferiram as garantias previstas no nº 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa.
Com efeito,
E, como referido o Regulamento Disciplinar da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas prevê, expressamente, a aplicação subsidiária do Código Penal e, de Processo Penal.
Na estrutura do processo disciplinar deve-se, pautar por uma fase de inquérito com a recolha de indícios e elementos probatórios seguindo-se, a prolação de acusação com a concessão de prazo de defesa e, posterior decisão, ou seja, em tudo semelhante à estrutura prevista para o processo-crime da fase de inquérito e, posterior fase de julgamento.
Todavia e, contrariamente, ao sucedido com a divisão de poderes entre, as fases de inquérito da competência exclusiva do Ministério Publico e, a fase de julgamento reservada à Judicatura e, dessa forma assegurar os princípios de juizo natural e, da imparcialidade e, controlo sobre, a fase investigatória no presente caso, o Relator incumbido e, nomeado pelo Conselho Disciplinar da fase investigatória e, subscritor da acusação deduzida deliberou sobre, a sua procedência e, aplicação da pena como membro daquele Conselho.
Não tendo, no Ato da deliberação aquele Membro enquanto relator nomeado invocado qualquer impedimento ou abstendo- se, da votação que, deliberou a aplicação da sanção.
O facto de o instrutor ter assento no órgão disciplinar decisor, certamente que tem a prerrogativa de influenciar a decisão, final a proferir ou seja, o instrutor vota a sua própria proposta de decisão.
O nº 10 do artigo 32º da Constituição da Republica Portuguesa assegura expressamente que, em todos os processos sancionatórios "são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa" e, dessa forma deve ser equiparado o processo sancionatório disciplinar ao do processo criminal.
E, conforme, decidido no pelo mesmo Tribunal Central Administrativo agora recorrido no âmbito do acórdão do processo nº 02615/13.8BEPRT de 07/04/20017 onde se, refere:
"é incongruente que o instrutor disciplinar, ao mesmo tempo que dirige o procedimento, analisa as provas e elabora o relatório final, no âmbito da aplicação de pena disciplinar, participe ainda na deliberação que aplica definitivamente a pena."
Mais, refere não ser "respeitada a separação entre a entidade que acusa e a entidade que decide, foi violado o principio da imparcialidade previsto no artigo 266º nº 2 da CRP."
Sendo, precisamente, nesse conspecto o recurso interposto, pelo Recorrente, para este superior tribunal com vista, à fiscalização concreta da não aplicação das normas constitucionais aplicáveis, pelas decisões recorridas.
Atente-se que, as conclusões definem o objeto do recurso e, as mesmas assentam no seguinte:
"1a. Deve o presente recurso ser admitido atendendo ao cumprimento dos pressupostos previstos nos artigos 70º e 75º- A da LCT. E,
2ª .Em consequência, declarada a inconstitucionalidade da interpretação material do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas dos artigos 5º; 13º; 17º; 18º; 21º; 24º nº 1 e 90º do Regulamento Disciplinar nº 88/2010 publicado, no Diário da República n.º 27/2010, Série II de 2010-02-09;
3ª. Ao permitir a formação de deliberação de aplicação de sanção pelo Júri composto com o Relator do processo disciplinar.
4ª. Em violação do princípio da separação da fase inquisitória da acusação da fase decisória conforme, o previsto no artigo 120º nº 1 aliena e) e nº 4 do Código Penal e, 266 nº 2 da CRP.
5ª. Outro tanto se, dirá da violação do principio da proporcionalidade e, da adequação das penas aplicáveis previsto no artigo 18º nº 2 da CRP na interpretação dada, aos artigos 81º nº 1 alínea d) ; 95º e 105º do Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas aprovado, pela Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, aplicar a pena de suspensão da atividade do Recorrente pelo período de dois anos. "
Face, ao exposto o recurso interposto pelo Recorrente salvo devido respeito por melhor entendimento cumpre, os pressupostos para a sua admissibilidade previstos no artigo 70º nº 1 alínea b) da Lei do Tribunal Constitucional.
Termos em que,
Deve, a presente reclamação da Decisão Sumária ser pelo pleno da Conferencia da 3a Secção do Tribunal Constitucional ser deferida e, em consequência o recurso interposto ser admitido e, apreciado em conformidade.
Justiça!!»
5. A recorrida pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação, o que fez, no essencial, nos seguintes termos:
«(...)
1.º Nos presentes autos, veio o Recorrente apresentar reclamação para a conferência ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.ºA da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC) da decisão sumária n.º 277/2022 de 5 de abril de 2022, prolatada pelo Excelentíssimo Juiz Conselheiro Relator, de não conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade, peticionando que seja deferida a presente reclamação e, em consequência o recurso interposto ser admitido e apreciado em conformidade.
Vejamos,
(...)
IIIDa apreciação da reclamação sub judice
9.º O Recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional nos termos do art.º 70.º n.º 1 alínea b) da LCT que estabelece que, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
10.º Dispondo o n.º 2 do art.º 72.º da LCT que o recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do art.º 70.º da LCT só pode ser interposto pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer.
11.º Ora, conforme se referiu nos pontos 2.º e 3.º do presente articulado, o Recorrente apenas invocou na acão os vícios de prescrição do processo disciplinar, da validade da nota de culpa, do erro sobre os pressupostos de facto em que assentou a decisão disciplinar impugnada, da falta de fundamentação da decisão disciplinar, e da violação do princípio da proporcionalidade na fixação da medida da pena aplicada pelo acórdão disciplinar e, no recurso para o TCAN, o erro de julgamento dos mesmos vícios; não tendo suscitado durante a acão, nem no recurso para o TCAN a inconstitucionalidade de nenhuma norma (como se pode constatar por consulta aos autos), sendo que do Acórdão do TCAN sub iudice não cabia recurso de revista para o STA, o qual efetivamente não foi admitido, como se referiu no ponto 4.º deste articulado, tendo a reclamação da não admissão para o Pleno daquele digníssimo Tribunal sido indeferida, conforme referido no ponto 5.º deste articulado (e como se pode verificar pela consulta dos autos).
12.º Conforme decorre dos invocados art.º 70.º n.º 1, alínea b) e do art.º 72.º n.º 2 da LTC, não estando o STA obrigado a conhecer do recurso de revista, a questão da inconstitucionalidade teria que ter sido suscitada, obrigatoriamente, pelo Recorrente na acão ou no recurso para o TCAN, o que não se verificou no processo sub iudice .
13.º Inexistindo, assim, um dever de pronuncia do STA sobre matéria de inconstitucionalidade e sendo este o tribunal a quo, já que o recurso para o Tribunal Constitucional foi aí interposto, especificamente da decisão de indeferimento da reclamação para o Pleno do STA da não admissão do recurso de revista e, nem contendo a decisão recorrida, como se constata, qualquer menção a qualquer questão de inconstitucionalidade,
14.º como também se entendeu no Acórdão n.º 217/2022 proc.º n.º 155/22, da 3ª S., do Tribunal Constitucional (...) não se encontra satisfeito o pressuposto da suscitacão prévia e adequada de uma questão de constitucionalidade perante o tribunal a quo em termos de este ficar vinculado a conhecê-la, sendo que a prolação daquela que aqui constitui a decisão recorrida e que - como se constata - não inclui sequer menção a qualquer questão de constitucionalidade. (...) Em segundo, que, de todo o modo, a questão colocada no recurso de constitucionalidade não apresentava o necessário caráter normativo, exprimindo apenas uma discordância quanto à forma como o tribunal recorrido aplicou o direito ordinário no seu caso concreto e acabando por imputar a inconstitucionalidade à própria decisão recorrida - como de novo acontece com a reclamação em apreço - e por mobilizar, a um tempo, preceitos de direito infraconstitucional e preceitos constitucionais.
15.º Assim, andou bem o Exmo. Juiz Conselheiro Relator desse Tribunal, quando refere na decisão sumária que o Recorrente devia ter suscitado as suas questões de constitucionalidade durante o processo e de forma adequada, que devem incidir sobre enunciados normativos que tenham constituído "ratio decidendi" daquela decisão; sendo que, compulsados os autos, verifica-se, antes de tudo o mais, que o presente recurso não se dirige a qualquer norma que possa ter servido de base à decisão recorrida como sua "ratio decidendi" uma vez que,
do requerimento de recurso aqui em apreço pode concluir-se que o mesmo não se reporta a qualquer preceito de que se haja lançado mão na decisão recorrida - quer se considerasse que essa decisão foi o Acórdão do STA de 13 de janeiro de 2022, que não admitiu o recurso de revista ao abrigo do disposto no artigo 150.º do CPTA, quer se considerasse que foi a decisão sumária proferida pelo mesmo STA no dia 10 de fevereiro de 2022, que indeferiu a deduzida "Reclamação da Não Admissão para o Pleno da Secção" ao abrigo do disposto no artigo 25.º, n.º 1 do ETAF.(...).
16.º Revendo-nos inteiramente na posição adotada na douta decisão ora reclamada, também, na parte em que esta refere que:
As questões do recorrente (entenda - as colocadas no recurso para o Tribunal Constitucional) por não apresentar o necessário teor normativo...exprimindo apenas uma discordância da parte do recorrente quanto à forma como foi aplicado o direito ordinário no caso concreto, fentenda-se pelo TCAN) de modo subsuntivo... não possibilitam discernir os precisos enunciados normativos cuja fiscalização pudesse ser levada a cabo por este Tribunal. (sublinhado nosso).
17.º Concluindo-se nos mesmos termos que a douta decisão sumária sub judice, que não estão reunidos os pressupostos para o conhecimento do objeto do recurso, interposto pelo Recorrente, para o Tribunal Constitucional.
Pelo exposto, deve ser desatendida a presente reclamação para a conferência e confirmada a decisão sumária do recurso prolatada pelo Excelentíssimo Juiz Conselheiro»
Cumpre apreciar e decidir.