04056/00 - Tribunal Central Administrativo Sul

Incorre em violação do artigo 5º nº1 do DL 231/97, de 3/9, o acto que homologa lista de classificação final de um concurso de provimento, em que os métodos de selecção avaliação curricular e entrevista profissional de selecção foram ponderados pelo júri por igual, em desrespeito da regra fixada no despacho que ordenou a abertura do concurso, onde se determinou para a AC o factor 6 e para a EPS o factor 4.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS: RELATÓRIO A..., técnica superior da Direcção-Geral das Instalações e Equipamentos da Saúde, id. a fls. 2, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho da Ministra da Saúde, de 24-11-1999, que homologou a lista de classificação final do concurso interno geral para provimento do cargo de chefe de divisão do Gabinete de Estudos e Planeamento, dos Serviços Centrais da Direcção-Geral das Instalações e Equipamentos da Saúde. A Recorrida governante respondeu por excepção e por impugnação conforme fls. 88 e seguintes. A recorrida particular não contestou. Em alegações a Recorrente formulou as seguintes conclusões: CONCLUSÕES I. Questão prévia I.1. Existe obrigatoriedade de notificação à recorrente do acto de homologação da lista de classificação final, por força do disposto no art. 40° /1 do Decreto-Lei n.° 204/98 , de 11 de Setembro, norma que é aplicável ao concurso em causa: Por ter revogado implicitamente o art. 15° /2 do DL 231/97 ; E porque, em todo o caso, sempre se aplicaria como regime subsidiário, por força do disposto no art. 19° do DL 231/97 , dada a inaplicabilidade, por inconstitucionalidade material (por violação do disposto no art. 18°/2, ex vi do art. 17° da CRP) e orgânica (por violação do disposto no art. 165° /1, b), ex vi do art. 17° , da CRP), do art. 15° /2 do DL 231/97 ). I.2. Havendo notificação e outras formas de publicitação obrigatórias, a notificação, sempre que posterior, prevalece enquanto elemento determinante das condições de exercício dos meios de tutela dos direitos e interesses lesados pelo acto em causa. Nomeadamente, o art. 29°/1 da LPTA, quando interpretado no sentido de admitir a eficácia e oponibilidade, ao particular, em função da publicação do acto, sendo esta anterior à notificação obrigatória, é inconstitucional, não devendo, por isso, ser aplicado em tal sentido (art. 204° da CRP). I.3. No que diz respeito à questão subsidiariamente invocada a este propósito, conclui-se que o facto de a publicitação do acto de homologação da lista de classificação final ter sido feita, expressamente, pela autoridade recorrida, com base no regime do art. 40° do DL 204/98 constitui facto gerador da inoponibilidade, à recorrente, da data da afixação e, consequentemente, da excepção de intempestividade com ele pretendida. Porquanto: - A factualidade em causa constitui uma situação de violação do princípio da Boa Fé, em resultado da qual ocorre a ilegitimidade do exercício (surrectio), por parte da autoridade recorrida, do pretenso direito de invocar a presente questão prévia, nos termos do disposto nos art.s 266°/2 da CRP, 6°-A do CPA e 334° do Código Civil; Neste contexto, a inoponibilidade da afixação edital à recorrente decorre, igualmente, do princípio da Justiça (art. 2° da CRP), aplicável ao Estado, no conjunto das suas funções soberanas, não existindo, em concreto, qualquer motivo de interesse público ou qualquer interesse legítimo, que obste a tal inoponibilidade e à consequente admissibilidade do recurso. Deve, por isso, ser admitido o recurso, por ter sido apresentado tempestivamente. II. Fundamentos do recurso II.1. Alteração ilegal da ponderação definida no despacho que ordenou a abertura do concurso II.1.1. O art. 5° /1 do DL 231/97 , deve ser interpretado como norma de atribuição de atribui competência ao membro do Governo para a definição de todos os elementos essenciais relativos ao sistema de classificação e não, apenas, para a mera indicação dos métodos de avaliação a aplicar. A referência a esta indicação deve, por isso, considerar-se meramente exemplificativa, constituindo o conteúdo mínimo obrigatório do despacho de abertura do concurso, a este respeito. O júri é, por isso, incompetente para alterar a ponderação definida pelo Secretário de Estado da Saúde no despacho de abertura do concurso. II.1.2 A violação das determinações tomadas no despacho de abertura do concurso constitui, também, uma violação do princípio hierárquico, consagrado no art. 267°/2 da Constituição e na legislação relativa à organização da Administração Pública (nomeadamente, no que respeita à DGIES, o DL 10/93 , de 15/1 e o DL 361/93 , de 15/10) e dos poderes de direcção relativos à definição prévia dos elementos essenciais do procedimento inerentes a esse princípio; II.1.3 A alteração efectuada pelo júri às regras inicialmente definidas no despacho de abertura do concurso constitui, igualmente, uma Violação do art. 3° /1 do Código do Procedimento Administrativo , por contrariedade ao Direito inerente ao desrespeito por um acto prévio de auto-vinculação à ponderação inicialmente definida. II.2. Os termos em que foi expresso o critério da experiência profissional específica são, manifestamente obscuros e contraditórios, pelo que se encontra violado, na sua definição, o princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 266º /2 da CRP e no art. 5° /2 do CPA . II.3 Na avaliação da experiência profissional (específica e geral) da recorrida particular, padece de erro manifesto de apreciação/valoração manifestamente desproporcionada, ilicitude que decorre da violação do princípio da proporcionalidade enunciado no art. 266º /2 da CRP e no art. 5° do CPA . II.4 Inexistindo nas decisões essenciais do concurso (alteração da ponderação global, avaliação curricular, avaliação da entrevista profissional de selecção, elaboração da lista de classificação final e homologação) uma fundamentação de facto e de direito que permita esclarecer, concretamente, os motivos de tais decisões foram violadas as normas que impõem o dever de fundamentação e que estabelecem os requisitos desta os arts 266º/3 da CRP e 125°, n.°s 1 e 2 CPA. II.5. Foi preterida, na realização da entrevista, a formalidade, imposta pelo art. 23° /2 do DL 204/98 , aplicável ex vi do art. 19° do DL 231/97 , de elaboração de fichas individuais que contivessem o resumo dos assuntos abordados e das respostas dadas. Esta formalidade é essencial, dada a sua finalidade objectiva de garantia dos valores de interesse público associados à transparência, racionalidade e imparcialidade, assim como dos direitos fundamentais à informação, fundamentação dos actos administrativos e, sobretudo, de aceso à Justiça administrativa. II.6 Conclui-se, por fim, pela existência de fortes indícios de violação do princípio da imparcialidade em favor da recorrida particular e em claro desfavor da recorrente, com a violação das normas que consagram esse princípio - o art. 266º /2 da CRP e o art. 6° do CPA . Nestes termos, consideradas as razões de facto e de direito expostas nas presentes alegações, pede-se a V. Ex.as que seja concedido provimento ao recurso e realizada, desse modo, a tão merecida Justiça. Contra-alegando concluiu a Recorrida Ministra da Saúde: CONCLUSÕES: 1ª) A recorrente foi notificada do acto ora recorrido no dia 2 de Dezembro de 1999, mediante afixação da lista de classificação final nos pisos 3° a 8° do edifício dos serviços centrais da DGIES, em Lisboa, onde exerce funções no 8° piso, tendo estado ao serviço no local nesse dia e nos dois dias úteis imediatos; 2ª) A publicitação por afixação no serviço ou organismo constituía a forma legal de notificação para os interessados que aí prestassem serviço, nos termos do n°2 do art. 15° do Decreto-Lei n° 231/97 , de 3 de Setembro, aplicável ao concurso em causa, estando expressamente prevista no n° 10.2 do respectivo aviso de abertura; 3ª) A posterior notificação postal à recorrente constitui um acto inútil, desprovido de suporte legal, não prevalecendo sobre a notificação por afixação que a precedeu, a qual proporcionou à interessada o conhecimento efectivo do acto; 4ª) Tendo a petição de recurso contencioso dado entrada no Tribunal em 7 de Fevereiro de 2000, o recurso deverá ser rejeitado por extemporaneidade, nos termos do parágrafo 4° do art. 57° do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo; Quanto às questões de fundo, e sem prescindir, 5ª) A proposta a submeter pelo dirigente máximo do serviço ao membro do Governo competente para autorizar a abertura do concurso apenas tem que conter a indicação do cargo, da área de actuação e dos métodos de selecção a utilizar, nos termos do n°1 do art. 5° do Decreto-Lei n° 231/97 , de 3 de Setembro; 6ª) Por seu lado, o despacho que autoriza a abertura do concurso deve apenas conter a indicação do respectivo prazo de validade, a composição do júri e o prazo para elaboração do aviso de abertura e seu envio para publicação, conforme se dispõe no n°3 do art. 5° do diploma referido na conclusão anterior; 7ª) O conteúdo do aviso de abertura do concurso é o prescrito no n°1 do art. 7° do mesmo diploma, onde se estipula que aquele deverá prever que a “indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam da acta das reuniões do júri do concurso”; 8ª) O aviso de abertura do concurso foi correctamente elaborado, não merecendo censura o facto de dele não constar a fixação dos factores de ponderação dos métodos de selecção, sendo que o júri agiu acertadamente ao definir os coeficientes de ponderação, visto tal fazer parte da sua competência; 9ª) Caso se entendesse que o despacho do Secretário de Estado da Saúde, datado de 12 de Março de 1999, que autorizou a abertura do concurso, havia fixado, de forma vinculativa para o júri, os coeficientes de ponderação dos métodos de selecção, hipótese que se rejeita, aquele acto violaria o disposto na alínea d) do n°1 do art. 7° do Decreto-Lei n° 231/97 , acima parcialmente transcrito; 10ª) Improcede, pois, a alegada violação do disposto no n°1 do art. 3° do Código do Procedimento Administrativo , por desrespeito a um pretenso acto prévio de auto-vinculação, inexistindo, neste particular domínio, qualquer relação de hierarquia entre o membro do Governo em causa e o júri do concurso; 11ª) A definição por parte do júri do factor experiência profissional específica não foi feita em termos obscuros ou contraditórios, não se mostrando violado o princípio da proporcionalidade; 12ª) As referências feitas à diversidade e à especificidade estão subjacentes ao princípio geral enunciado no art. 9° do Decreto-Lei n° 231/97 , no qual se prevê que “a definição do conteúdo dos métodos de selecção (...) é feita em função do complexo de tarefas e responsabilidades inerentes (diversidade) ao cargo posto a concurso (especificidade) e do conjunto de requisitos legais exigíveis para o seu exercício (diversidade)”; 13ª) Não se verifica também o invocado vício de violação de lei, por violação do princípio da proporcionalidade, na avaliação da experiência profissional, específica e geral, da recorrida particular, sendo que o júri procedeu a essa avaliação no uso da sua discricionariedade técnica, não logrando a recorrente demonstrar a existência de qualquer erro grosseiro ou a violação de um princípio geral da actividade administrativa; 14ª) Igualmente não se regista o invocado vício de forma, por falta de fundamentação, visto que da leitura das actas nos. 1 a 5 do júri do concurso é possível a um intérprete médio apreender o iter cognoscitivo e valorativo seguido por aquele; 15ª) A não elaboração de fichas individuais por parte do júri, na entrevista profissional de selecção, constitui uma mera irregularidade e não a violação de uma formalidade essencial, não alegando, nem provando, a recorrente que a preterição dessa formalidade haja, de alguma forma, influído no resultado final do concurso e, consequentemente, afectado o acto posto em crise; 16ª) Não se verifica, por fim, a violação do princípio da imparcialidade, salientando-se, designadamente, que os critérios de apreciação e ponderação dos métodos de selecção, bem como o sistema de classificação final foram definidos pelo júri na sua primeira reunião, ocorrida em 20 de Maio de 1999, da qual foi lavrada a acta n°1, sendo que a apresentação das candidaturas da recorrida particular e da recorrente só tiveram lugar, respectivamente, em 25 e 27 de Maio desse ano. Termos em que deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o acto recorrido. O Ministério Público emitiu o parecer de fls. 207 favorável ao provimento do recurso. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Estão assentes os seguintes factos relevantes, dando-se por integralmente reproduzido o conteúdo dos documentos referidos, constantes dos autos: A Recorrente é técnica superior da Direcção-Geral das Instalações e Equipamentos da Saúde, tendo-se candidatado e sido admitida ao concurso interno geral para provimento do cargo de chefe de divisão do Gabinete de Estudos e Planeamento, dos Serviços Centrais da Direcção-Geral das Instalações e Equipamentos da Saúde. Tal concurso foi aberto pelo Aviso nº 8709/99 publicado no DR nº111, II Série, de 13-05-1999, pág. 7133, reproduzido a fls. 43 e 44 destes autos. A abertura do concurso foi ordenada por despacho do Secretário de Estado da Saúde, de 12-03-1999, sob proposta do Director-Geral, conforme o documento de fls. 40-42, onde se determina além do mais: «Serão utilizados cumulativamente os métodos de selecção seguintes, sem carácter eliminatório: Avaliação curricular , com a ponderação de 6 (...) e Entrevista profissional de selecção , com a ponderação de 4 (...). D) A ponderação diferenciada dos métodos de selecção não foi transposta para o Aviso de abertura do concurso, em cujo item 6.4 se pode ler: «Os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de acta das reuniões do júri do concurso». Na Acta nº1 do júri os métodos de selecção (avaliação curricular e entrevista) surgem na fórmula classificativa ponderados por igual (cfr. documento de fls. 45-52). Na lista de classificação final a Recorrente surge classificada em 2º lugar, sendo certo que, mantidas as pontuações obtidas em cada factor de avaliação, por si e pela Recorrida particular, a Recorrente alcançaria o 1º lugar na hipótese de ser utilizada a ponderação ACx6 / EPSx4. A lista de classificação final foi homologada por despacho da Ministra da Saúde de 24-11-1999, exarado sobre a Acta nº5 do júri do concurso (cfr. fls. 53-56). DE DIREITO Questão prévia Esta questão da intempestividade do recurso está correctamente equacionada e solucionada, no sentido da sua improcedência, no parecer do Ministério Público de fls. 128 que se transcreve: «Suscitou a entidade recorrida a questão prévia da intempestividade do recurso por considerar ter a recorrente através da publicitação da classificação final dos candidatos afixada no respectivo serviço onde exerce funções e como tal considerar devidamente notificada na data da indicada afixação, nos termos do n°2 do art. 15° do Dec.-Lei n.° 231/97 e como decorre do aviso de abertura do concurso e não da data da notificação da mesma feita à recorrente. Decorre, contudo, do aviso de abertura do concurso que a publicitação das listas dos candidatos deve ser publicitada, nos termos dos arts. 33° e 34° do Dec.-Lei n°204/98 de 11-6 e que “A lista de classificação final será afixada para consulta nos serviços centrais e regionais da Direcção-Geral e enviada por ofício aos candidatos externos a este serviço” (...). Resulta, com efeito, ter sido notificada e tornada pública a classificação final dos candidatos, nos termos do art. 40° do Dec.-Lei n°204/98 e decorre do n°1 do indicado diploma a obrigatoriedade da notificação pessoal e formal de todos os interessados no concurso geral. Assim e ante o reduzido número de candidatos a concurso e ao ter sido feita afixação com aplicação do disposto no art. 40° do Dec-Lei n°204/98 e ao afirmar a recorrente, somente, ter tido conhecimento da indicada lista de classificação final pela notificação feita com a menção da afixação, entende-se_dever contar-se o prazo do recurso a partir da notificação feita pelo ofício, junto como doc. n°1 e não da afixação da indicada lista de classificação nos serviços e como tal, dever improceder a questão prévia suscitada.» Questão de fundo Neste âmbito surge à cabeça a questão da «alteração ilegal da ponderação definida no despacho que ordenou a abertura do concurso», expressão que epigrafa as conclusões nº II.1 da Recorrente. O problema que se coloca tem a ver com a distribuição dos poderes para regulação do procedimento concursal, entre a entidade competente para determinar a abertura do concurso (no caso o Secretário de Estado da Saúde) e a entidade competente para realizar as operações do concurso (o júri, nos termos do artigo 14º /1 do DL 204/98 ). A lei não é taxativa a este respeito. Em rigor, o aviso de abertura publicita o concurso e, como tal, por vocação, seria mero trâmite de execução do acto que ordena a abertura do concurso. E desse modo um prius relativamente à actividade do júri, que está sem dúvida vinculado a respeitar o regulamento do concurso. O problema é que o próprio júri participa na concepção do regulamento do concurso, elaborando por exemplo os “critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final...” que constam de actas de reuniões do mesmo júri - cfr. artigos 7º /1/d) do Decreto-Lei n.º 231/97 , de 3 de Setembro, e 27º/1/g) do DL 204/98 , de 11 de Julho. Isto não invalida que a entidade que determina a abertura do concurso disponha também de competência para fixar os métodos de selecção e o seu eventual carácter eliminatório - artigo 27º/1/f) - o que significa que, segundo a regra “quem pode o mais pode o menos”, lhe devem ser reconhecidos poderes para fixar os termos da ponderação entre os métodos de selecção escolhidos. No caso vertente, o membro do Governo assim o fez no acto que ordenou a abertura do concurso, privilegiando a avaliação curricular em relação à entrevista. Afigura-se que o órgão júri do concurso deveria respeitar essa regra que lhe pré-existia (no sentido em que já se encontrava expressa antes de definida a composição do mesmo júri). Por outras palavras, o júri não pode revogar o previamente decidido pela autoridade que determina a abertura do concurso, em matéria de métodos de selecção e respectiva ponderação. Curiosamente, no caso, o executor do acto que determinou a abertura do concurso, ou seja, o Director-Geral que subscreveu o Aviso do concurso, era simultaneamente o presidente do júri indigitado, o que realça ainda mais a estranheza de um subordinado hierárquico ter capacidade para fazer uma execução “correctiva” do acto do superior hierárquico, membro do Governo, omitindo no aviso de abertura a ponderação dos métodos de selecção por este decidida. A exigência legal de que a ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, a par de outros elementos, constem de acta das reuniões do júri do concurso, não invalida o afirmado, por não existir qualquer nexo de necessidade lógica entre a autoria da acta e a autoria dos elementos dela obrigatoriamente constantes. Por exemplo, os resultados dos exames médicos e psicológicos de selecção também devem constar da acta, mesmo não tendo sido efectivados pelo júri. Assim, considera-se verificado o vício de violação de lei em análise, com prejuízo do conhecimento dos demais. DECISÃO Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido. Sem custas. Lisboa, 28 de Outubro de 2009 Beato de Sousa António Vasconcelos Carlos Araújo