A..., Lda., com sede em Lisboa, inconformada com a sentença do Sr. Juiz do TAF de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação judicial que deduzira contra o acto de indeferimento da reclamação graciosa da liquidação de IVA de Janeiro de 2004, dela vem interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:
1. A Completa Ausência de Fundamento de Direito e respectivo Erro na determinação das Normas Jurídicas aplicáveis
- I.A Douta Sentença recorrida refere que “segundo a lei do POC (...), as ofertas constituídas por bens adquiridos a terceiros, serão tidas como custo fiscal desde que devidamente documentadas e não excedam os limites considerados razoáveis pela DGCI” (sublinhado nosso).
II. Saliente-se que o texto do Plano Oficial de Contabilidade, tal como publicado no Diário da República, não refere, uma única vez, aquela exigência;
III. Razão pela qual a Douta Sentença recorrida não especifica os fundamentos de direito que justificam a decisão, já que a norma que a Douta Sentença recorrida pretendia encontrar no Plano Oficial de Contabilidade, na verdade não existe, nem nunca existiu;
- IV.Face à inexistência de especificação dos fundamentos de direito que, alegadamente, justificam a decisão, a Douta Sentença recorrida é nula, nos termos da alínea b) do n.° 1 do art.° 668.° do CPC;
- V.Inexistindo, na “lei do POC”, qualquer norma jurídica que disponha que as ofertas “serão tidas como custo fiscal desde que devidamente documentadas e não excedam os limites considerados razoáveis pela DGCI”;
2. A Omissão de Pronúncia quanto à Inconstitucionalidade por Violação do Princípio da Legalidade e a indicação das Normas Jurídicas que deveriam ter sido aplicadas VI. A Circular n.° 19/89, ao limitar a norma de incidência prevista na alínea f) in fine, do n.° 3, do art.º 30 do Código do IVA, é inconstitucional por violação do disposto nos art.º 165.°, n.° 1, alínea i) e no art.º 103.°, n.° 2, da CRP, ferindo o princípio da separação dos poderes;
VII. A Administração Fiscal usurpou as funções do legislador;
VIII. Tal inconstitucionalidade não deixaria de verificar-se mesmo que a disposição referida na Conclusão I existisse;
- IX.Isto porque “a lei do POC” foi aprovada e posta em vigor sem precedência de lei autorizativa;
- X.E porque se trata de matéria de reserva relativa da Assembleia da República, que apenas pode ser objecto de delegação directa, i.e., em Decreto-Lei directamente autorizado;
XI. Não poderia o Governo usar tal autorização para, por sua vez, deferir em Decreto-Lei a fixação de tais critérios à Administração Fiscal;
XII. Mais, a Circular n.° 19/89 é também ilegal por violação do disposto no art.º 8.°, n.° 1 da LGT;
XIII. Questão que a ora Recorrente suscitou e sobre a qual a Douta Sentença recorrida não se pronuncia;
XIV. Razão pela qual, face a esta omissão de pronúncia a Douta Sentença recorrida é nula, nos termos do art.º 668.°, n.° 1, alínea d) do CPC;
XV. Mas mais, deveria ter aplicado ao caso concreto dos autos as normas contidas nos artigos 165.°, n.° 1, alínea i) e 103.º, n.° 2 todos da CRP, bem como no art.º 8.º, n.° 2 da LGT, XVI. Ao invés, de pura e simplesmente, violar o disposto nestas normas e no art.° 112.°, n.° 6 da CRP;
3. A Oposição entre os Fundamentos da Sentença Recorrida e a respectiva Decisão e a incorrecta aplicação do Princípio da Igualdade
XVII. Entende, e bem, a Sentença recorrida que “a Administração fiscal não põe em causa a conformidade das afeitas efectuadas pela impugnante com os usos comerciais, nem que, consideradas individualmente, tais afeitas sejam de pequeno valor”,
XVIII. Questão que nunca foi controvertida desde o início dos autos e que corresponde exactamente aos únicos requisitos constantes do art.º 3º, n.° 3, alínea f) in fine.
XIX. Mais refere, em continuação da citação anterior, a Sentença recorrida: “A não aplicação, por parte da Administração Fiscal, da exclusão constante da parte final da alínea f), do n° 3 do art.° 3° do CIVA assenta, sim, na verificação de ter sido ultrapassado o limite de 5% do volume de negócios do ano anterior, fixado administrativamente pela circular n°19/89, de 18-12.”
XX. No entanto, veio a Sentença recorrida julgar a impugnação judicial improcedente.
XXI. Salvo o devido respeito, existe aqui oposição entre os fundamentos e a decisão nesta parte da Sentença recorrida, XXII. Pois a manutenção da liquidação impugnada é incompatível com a verificação de todos os critérios legais.
XXIII. A Sentença recorrida não pode afirmar simultaneamente que os critérios do art.º 3.º, n.° 3, alínea f), in fine, do Código do IVA estão cumpridos e que a limitação efectuada pela Administração Fiscal também está correcta.
XXIV. Pelo que outra decisão não poderia ser tomada que não o reconhecimento da razão que assiste à ora Recorrente, bem como a legalidade da sua conduta;
XXV. Razão pela qual os fundamentos de direito aduzidos na Douta Sentença recorrida contrariam a decisão da mesma, XXVI. E, nos termos do art.º 668.°, n.° 1, alínea c) do CPC, a Douta Sentença recorrida é nula;
XXVII. A formulação legal usada pelo Código do IVA – “usos comerciais” – pretendia deliberadamente consagrar o princípio da igualdade ao permitir que sectores de actividade diferentes, em virtude dessa mesma medida de diferença, fossem tratados de modo diferente;
XXVIII. A Administração Fiscal, através da definição de um valor unitário para as ofertas e de um limite em função do volume de negócios, desvirtuou a técnica jurídica adoptada pelo legislador, e, em consequência desse facto, passou a tratar de forma igual sectores económicos diferentes, violando, deste modo, o princípio da igualdade;
XXIX. Razão pela qual, a Douta Sentença recorrida aplica incorrectamente o princípio da igualdade previsto no art° 13.° da CRP;
4. A Omissão de Pronúncia quanto ao Reenvio Prejudicial e a Incorrecta interpretação da al.ª 6 do art.º 5.º da Directiva 77/388/CEE, de 17/05/77.
XXX. Estabelece-se no n.º 6 do art.º 5.º da Directiva 77/388/CEE, de 17/05/77, “É equiparada a entrega efectuada a título oneroso …. A disposição de bens a título gratuito … sempre que, relativamente a esses bens ou aos elementos que o compõem, tenha havido dedução total ou parcial do imposto sobre o valor acrescentado. Todavia, não será assim considerada a afectação de ofertas de pequeno valor e a amostras, para fins da própria empresa.
XXXI. Porque as normas contidas na Circular19/89, de 18/12, são incompatíveis com a citada disposição comunitária.
XXXII. Nestes termos, a ora Recorrente expressamente requereu ao Tribunal a quo que procedesse ao reenvio, a título prejudicial das questões relativas a esta incompatibilidade e à respectiva interpretação do Direito Comunitário.
XXXIII. Questões sobre as quais a douta sentença recorrida não se pronuncia.
XXXIV. Razão pela qual, face a esta omissão de pronúncia a douta sentença recorrida é nula nos termos do art.º 668.º, n.º 1 al.ª d) do CPC.
XXXV. Mas mais, deveria ter concluído que a correcta transposição e interpretação da expressão “ofertas de pequeno valor …. para os fins da própria empresa” constante do n.º 6 do art.º 5.º da Directiva 77/388/CEE, de 17/05/77, não é compatível com a limitação constante da Circular n.º 19/89.
5. Pela revogação da Sentença Recorrida
XXXVI. A Recorrente não estava e não está obrigada a liquidar e pagar IVA sobre as ofertas de pequeno valor económico praticadas aos respectivos clientes em conformidade com a Circular 19/89, de 18/12, uma vez que o preço daquelas está em conformidade com os usos comerciais, logo, de acordo com a lei vigente;
XXXVII. A Recorrente está tão-somente obrigada ao cumprimento da lei.
XXXVIII. O Código do IVA, no seu art.º 3°, n.° 3, alínea f) in fine, dispõe que se encontram excluídas do regime daquela alínea as amostras e as ofertas de pequeno valor, em conformidade com os usos comerciais.
XXXIX. Insista-se, o preço das ofertas da Recorrente aos respectivos clientes está em conformidade plena com os usos comerciais aplicáveis ao sector de actividade daquela;
XL. A incidência do imposto tem de ser regulada por lei ou por decreto-lei autorizado.
XLI. A Circular n.° 19/89, de 18/12, ao fixar valores e critérios acima dos quais, se verifica a incidência de imposto, está, na medida em que é aplicada com eficácia externa, aquando de liquidações correctivas de imposto a quem não aja de acordo com a mesma, em desconformidade com a Lei.
XLII. A ora Recorrente, estando tão-somente adstrita ao cumprimento da lei, não se pode conformar com critérios administrativos de orientação genérica para os serviços, com eficácia meramente interna para estes, que, para mais, a afectam grandemente no desenvolvimento da sua actividade comercial.
XLIII. Mesmo que se venha a entender que o valor fixado para cada uma das unidades dos bens objecto de oferta, seja aquele que espelha os usos comerciais, o que, apenas por esforçada cautela e imperativo de raciocínio se admite, sempre se deverá considerar que o limite de 5%o do volume de negócios, com referência ao exercício anterior é, manifestamente excessivo, sem qualquer espelho, nem sequer no mais imaginativo esforço de interpretação, no Código do IVA e na legislação comunitária.
XLIV. Acresce que, nenhuma outra jurisdição europeia consagra tal limite, pelo que, ao aceitar-se o mesmo, além do Estado português estar a afrontar claramente o disposto na VI.ª Directiva Comunitária, estar-se-ão a colocar as empresas Portuguesas numa situação de grave desvantagem em sector que, pela sua própria natureza, não concede já qualquer outra vantagem concorrencial a empresas que opõem directamente em Portugal.
XLV. A Circular 19/89, de 18 de Dezembro, é ilegal, pela regulação ilegítima que faz da incidência do imposto, pela abusiva transposição de Directiva Comunitária e pela respectiva imposição com eficácia externa vinculativa aos contribuintes;
XLVI. Mas também inconstitucional, do ponto de vista formal, por violação do princípio da legalidade, previsto nos art.ºs 165.º, n.° 1, al.ª i), e 103.º, n.º 2 da CRP e, também, no art.º 8.º, n.° 1 da LGT;
XLVII. E, do ponto de vista material, por violação do princípio da igualdade, previsto no art.º 13.º da CRP;
XLVIII. Deverá pois, concluir-se pela revogação da Douta Sentença recorrida,
XLIX. E pela anulação da liquidação impugnada;
L. Porquanto, a Sentença recorrida, para além dos vícios supra descritos, viola ostensivamente o disposto nos artigos 165.º, n.º 1, alínea i), e 103.º, n.° 2 da CRP, no art.° 8.°, n.° 1 da LGT e o princípio da igualdade, previsto no art.° 13.° da CRP; e, LI. Pretende aplicar norma inexistente alegadamente constante da “lei do POC”;
LII. A correcta interpretação e aplicação das citadas normas obriga a negar que uma circular estabeleça a incidência de um imposto, LIII. E, como tal, que constitua o único fundamento de uma liquidação.
Concluiu pedindo que o presente recurso fosse julgado procedente com todas as legais consequências, designadamente:
- “a)Revogando a Douta Sentença recorrida;
- b)Procedendo ao reenvio, a título prejudicial, ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias da questão sobre a correcta interpretação da Sexta Directiva do Conselho e da desconformidade da Circular 19/89 com a mesma;
- c)Declarando a ilegalidade da liquidação impugnada;
- d)Decidindo a indemnização da ora Recorrente, pela Administração Fiscal, de todos os prejuízos sofridos por aquela, nomeadamente os resultantes da prestação indevida e em excesso resultante de tal liquidação, nos termos do disposto no art.º 43.° da LGT e no art.º 61.° do CPPT; e,
- e)Concluindo pela revogação da Circular n.° 19/89, de 18 de Dezembro, nos termos do art.º 79.º da LGT por estar em clara violação da Lei, se não na sua totalidade, hipótese que por mera precaução se admite, pelo menos na parte respeitante a que “o valor anual de tais ofertas não poderá exceder 5/1000 do volume de negócios do ano anterior da empresa ofertante”.
Não houve contra-alegações.
O Mmo. Juiz “a quo” sustentou a sua decisão.
O Exmo. Magistrado do MP junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:
«1. As conclusões das alegações delimitam o âmbito e o objecto do recurso (art.º 684.º, n.º 3 CPC/art.º 2.º, al. e) CPPT).
As conclusões XXXVI) e XXXIX) das alegações de recurso enunciam um juízo conclusivo fáctico não contemplado no probatório nem no discurso jurídico da sentença:
- as ofertas de pequeno valor da recorrente aos seus clientes estão em conformidade com os usos comerciais aplicáveis ao sector onde exerce actividade.
O preenchimento dos conceitos indeterminados “ofertas de pequeno valor” e “usos comerciais” pressupõe um julgamento sobre matéria de facto que exige o conhecimento dos valores concretos das ofertas da recorrente aos seus clientes e dos valores das ofertas habitualmente praticadas no sector de actividade onde se insere.
A circunstância de a administração tributária ter baseado a liquidação impugnada no facto de o valor anual global das ofertas ter ultrapassado 5% do volume de negócios do ano anterior (Circular nº 19/89, 18 Dezembro), é irrelevante, na medida em que a decisão jurídica da questão pelo tribunal competente pode radicar na interpretação e aplicação da norma excludente constante do art. 3° n°3 al f) 2º parágrafo CIVA e não na aplicação da doutrina administrativa da Circular.
A conclusão XLIV exprime um juízo conclusivo fáctico não contemplado na fundamentação da sentença.
- a percentagem de 5% sobre o volume de negócios do exercício do ano anterior, como limite a partir do qual as ofertas estão sujeitas a incidência de IVA (estabelecido na Circular n.º 19/89, de 18/12), porque não consagrado em qualquer outra jurisdição europeia, coloca as empresas portuguesas do sector numa situação de grave desvantagem (por comparação com as outras congéneres operando em outros países europeus).
2. Neste contexto o recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito sendo o STA — Secção de Contencioso Tributário incompetente, em razão da hierarquia, para o seu conhecimento, e competente o TCA Sul – Secção de Contencioso Tributário (arts. 26° al. b) e 38° al. a) ETAF aprovado pela Lei n° 13/2002, 19 Fevereiro; art. 280° n° 1 CPPT).
Em recurso com conclusões substancialmente idênticas pronunciou-se o STA no sentido propugnado (acórdão STA 12.12.2006 processo n.º 768/06).
3. A interessada poderá requerer, oportunamente, o envio do processo para o tribunal declarado competente (art.º 18.º, n.º 2 CPPT).
O Ministério Público tem legitimidade para a suscitação da incompetência absoluta do tribunal em processo judicial tributário (art.º 16.º, n.º 2 CPPP).
Conclusão:
O STA – Secção de Contencioso Tributário é incompetente em razão da hierarquia para o conhecimento do mérito do recurso, sendo competente o TCA Sul – Secção de Contencioso Tributário.».
Notificada, a Recorrente defendeu a competência deste STA para conhecer do presente recurso, visto todos os factos necessários à decisão da causa estarem fixados na sentença recorrida.
Com efeito, por um lado, e no tocante ao conceito legal de oferta de “pequeno valor em conformidade com os usos comerciais”, não se estava perante uma questão de facto mas sim perante uma consideração que não podia ser remetida para uma circular da própria administração fiscal, sendo certo que, mesmo que assim não fosse, a questão da conformidade das ofertas da Recorrente com o disposto na Lei (que não na mencionada Circular n.° 19/89, de 18 de Dezembro) foi dada como assente pela sentença recorrida e, por outro, porque, mesmo que esta factualidade não decorresse daquela sentença, a competência deste Tribunal não ficaria afectada já que o objecto deste recurso é o da ilegalidade da liquidação impugnada por ela se suportar, apenas, na referida Circular e no tocante a esta questão não foram invocados elementos de facto que excedessem os fixados na sentença recorrida.
Acrescia que afirmar-se que o estabelecimento do limite de 5% do volume de negócios do ano anterior, em violação do disposto na via Directiva Comunitária, sujeitava os contribuintes portugueses a um regime jurídico-fiscal desvantajoso face aos contribuintes localizados noutras jurisdições europeias sujeitas à mesma Directiva, não significava suscitar qualquer questão de facto.
E, finalmente, mesmo que esta factualidade não decorresse da sentença e a Recorrente pretendesse a sua apreciação pelo Tribunal ad quem, a plena competência deste não ficaria afectada. Com efeito, como se decidiu no Acórdão de 13/11/2004 (recurso n.° 0583/04): “O Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo que a competência afere-se pelo quid disputatum, que não pelo quid decisum, pelo que é indiferente, para efeito de apreciação da competência, determinar a atendibilidade ou o relevo que concretamente podem ter as afirmações factuais feitas pelo recorrente no julgamento do recurso, devendo entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que o recorrente afirma factos que não foram tidos como assentes na decisão recorrida. No entanto, esta jurisprudência só tem justificação nos casos em que as afirmações factuais podem, abstractamente, ser tidas em consideração na decisão do recurso, não se justificando nos casos em que a decisão, pela própria natureza da questão a decidir, é insusceptível de ser influenciada por afirmações de factos.”
Em suma, o recurso manifestava, apenas e tão só, uma divergência quanto a uma questão essencial de direito - a interpretação das normas do Código do IVA e da Directiva de que este emana - e, porque assim, era este STA o competente para o seu conhecimento.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
