0633/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A proibição de demolir obras clandestinas que possam ser legalizadas é corolário do princípio constitucional da necessidade, que obsta a que sejam impostas aos particulares restrições desnecessárias.

II- Assim, se as obras, apesar de ilegalmente efectuadas, satisfazem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, ou são susceptíveis de os virem a satisfazer, não é permitida a demolição (art. 167.º do R.G.E.U.).

III- Essa apreciação da satisfação ou possibilidade de satisfação dos requisitos legais e regulamentares tem de anteceder a ordem de demolição prevista no art. 165.º do mesmo diploma, independentemente de existir ou não pedido de legalização apresentado pelo interessado.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... e B..., LDA, interpuseram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação do acto recorrido do Senhor Vereador da Câmara Municipal de Cascais, de 2-1-2002, praticado ao abrigo de competência delegada pelo Senhor Presidente da mesma, que ordenou a demolição de um telheiro.

Aquele Tribunal negou provimento ao recurso.

Inconformados, os Recorrentes interpuseram o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

a) Na douta sentença recorrida, o Mmo. Juiz "a quo" entendeu que competia aos recorrente provar que, à data da audiência prévia, a autoridade recorrida sabia que a obra em causa pertencia à segunda recorrente;

b) Porém, o que interessava efectivamente é que, à data em que proferiu a decisão final, a Câmara Municipal de Cascais tivesse tal conhecimento, porque é esta decisão que não pode ser tomada sem audiência dos interessados;

c) À data em que tal decisão foi tomada, a Câmara efectivamente já tinha tal conhecimento, como resulta da alínea f) dos factos assentes;

d) A autoridade recorrida sabendo antes da decisão final que a dona da obra era a B..., Lda., não poderia ter tomado a decisão final sem promover a sua audiência prévia, como tomou, tendo violado os artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo;

e) A douta sentença recorrida ao entender que competia aos recorrentes provar que, à data da promoção da audiência prévia, a Câmara Municipal de Cascais conhecia a identidade da interessada é manifestamente errada e viola o direito de audiência consagrado nos artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo;

f) No caso vertente, não ocorreu qualquer sanação da ilegitimidade pela intervenção da recorrente no recurso contencioso, porque esta nunca interveio no procedimento administrativo, sendo certo que, para haver sanação, teria de ocorrer pela prática de qualquer acto nesse procedimento que implicasse aceitação dos actos praticados pelo sócio;

g) Também não é suficiente a junção de qualquer requerimento praticado pelo sócio em nome próprio e não em nome da sociedade, porque o sócio não tem poderes para, por si só, obrigar a sociedade, visto que esta apenas se obriga mediante a intervenção de ambos os sócios gerentes;

h) Assim a douta sentença "a quo" igualmente viola o artigo 252º do Código das Sociedades Comerciais e o artigo 53.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo;

i) No caso vertente, o interesse público é acautelado com a legalização da obra nos termos do artigo 167.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU) e não com a sua demolição, tanto mais que a actividade administrativa deverá reduzir ao mínimo estritamente necessário o prejuízo dos direitos dos cidadãos, neste caso, dos recorrentes;

j) Não pode, por isso, ser tomada decisão que afecte de forma tão drástica os direitos dos interessados, como é o caso da demolição, sem que todas as cautelas sejam tomadas;

k) Uma interpretação do artigo 167.º do RGEU segundo a qual a autoridade recorrida pode decidir a demolição de uma construção não licenciada sem se certificar, oficiosa e previamente, de que a mesma não tem qualquer viabilidade de legalização, é uma interpretação que viola frontalmente o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 266,º da Constituição;

l) A obrigação que recai sobre a autoridade recorrida de, antes de proferir a decisão de demolição, se certificar da inviabilidade de legalização da obra, não depende de qualquer iniciativa prévia do interessado;

m) No caso vertente, a autoridade recorrida não se certificou da inviabilidade relativa ou absoluta de legalização da obra, violando frontalmente o artigo 167.º do RGEU e o artigo 266.º, n.º 2, da Constituição

n) O mesmo aconteceu com a douta sentença recorrida, ao entender erradamente que a autoridade recorrida, no momento em que decidiu a demolição, não tinha de se certificar, pelo menos, da inviabilidade absoluta de legalização da obra;

o) A mesma sentença violou, também, os citados preceitos quando entendeu que só aquando da execução da ordem de demolição teria a autoridade recorrida de certificar-se da inviabilidade de legalização, evidenciando desconhecimento quer o teor do acto impugnado quer o artigo 58.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, na redacção ao tempo em vigor.

Pelo que, Ilustres Conselheiros, concedendo provimento ao recurso jurisdicional e, revogando a sentença recorrida e declarando ilegal e anulando o acto administrativo impugnado no recurso contencioso, V. Exas, farão JUSTIÇA e cumprirão a LEI.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, defendendo o não provimento do recurso jurisdicional.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso interposto de despacho de Vereador da Câmara Municipal de Cascais, datado de 2 de Janeiro de 2002, nos termos do qual foi ordenada a demolição de um abrigo para carros, alegadamente construído sem licença camarária.

Inconformados com a decisão proferida, vêm em sede de recurso jurisdicional reiterar que o despacho impugnado contenciosamente teria violado o artigo 100.º do CPA (falta de audiência prévia) e o disposto nos artigos 167.º do RGEU e 266.º, n.º 2 da CRP, uma vez que autoridade recorrida não se certificara previamente da inviabilidade relativa ou absoluta da legalização da obra.

Vejamos.

Relativamente ao primeiro daqueles vícios, os recorrentes pretendem retirar o incumprimento da formalidade essencial da audiência prévia do facto de para o efeito ter sido notificado o R. A... e não a R. B..., LDA, quando é certo que seria esta a proprietária da obra clandestina em causa.

A argumentação a este respeito produzida pelos recorrentes constitui, salvo o devido respeito, uma verdadeira falácia.

Na verdade, confundindo-se, como se confunde na mesma pessoa o R. A... e o gerente da R. B..., a questão que vem suscitada perde todo o seu sentido, tanto mais que estará por demonstrar que o despacho impugnado é que tenha laborado em erro ao indicar o primeiro como o proprietário da obra referida.

De todo o modo, como se afirma na sentença, ou o primeiro recorrente agiu em nome próprio ao intervir no procedimento no âmbito do artigo 100.º do CPA e não se entende como logo não tenha suscitado a questão da sua legitimidade, ou agiu como representante legal da segunda recorrente e a questão deixa de poder colocar-se.

Importará ainda referir que os recorrentes não dirigem qualquer ataque à sentença quando esta apelou ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos para concluir que, a ter-se verificado, o vício decorrente do eventual incumprimento do artigo 100.º do CPA nunca revestiria efeitos invalidantes do despacho.

Daí que a solução não invalidante definida na sentença a esse respeito sempre teria de manter-se incólume.

Já a razão me parece assistir aos recorrentes quando defendem que o despacho impugnado teria violado o artigo 167.º do RGEU ao ordenar a demolição da obra sem que previamente tivesse ocorrido pronúncia quanto à viabilidade da sua legalização.

Com efeito, se é certo que é discricionário o momento da escolha entre a demolição e a legalização das obras clandestinas, a verdade é que a decisão de demolição está sujeita à verificação de um pressuposto vinculado e que se traduz na constatação da inviabilidade da legalização, como resultado de não poderem satisfazer os “requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade”, juízo este que não foi feito no despacho e que por esse motivo resulta invalidado – cfr. acórdãos de 24-4-96, 19-5-98 e 6-3-02, nos recursos n.ºs 27.415, 43.433 e 46.744.

Termos em que se é de parecer que o recurso merece obter provimento, revogando-se, em consequência, a sentença recorrida.

As partes foram notificadas deste douto parecer, nada vindo dizer.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

a) Através de participação datada de 6 de Março de 2001, foi pela Divisão de Fiscalização do Departamento da Polícia Municipal dado conhecimento ao Sector de Fiscalização de Licenciamentos Urbanísticos da CMC de que A..., ora primeiro recorrente, levara a efeito, sem que para tal possuísse licença camarária, “a construção de um telheiro para abrigo de carros em vigas em I assentes numa sapata em cimento tendo como cobertura chapas metálicas e uma área aproximada de 36 m2” – participação que deu origem ao Processo de Demolição nº 58/01, de 12 de Março de 2001 (fls. 10 do processo instrutor).

b) Através do ofício nº 16 441, de 22 de Março de 2001, dirigido a A... e expedido sob registo com aviso de recepção para Av. ... – 2750–280 Cascais, foi dado ao destinatário conhecimento do (anexo) projecto de despacho, de 14 de Março de 2001, do Vereador da CMC, Dr. ..., e convidando-o a pronunciar-se, no prazo de 8 dias, sobre o mesmo, nomeadamente sobre a intenção nele expressa de ordenar a demolição da obra referida supra em a) – tudo ao abrigo da competência delegada pelo Presidente da CMC através do Despacho nº 82/99, de 1 de Julho (fls. 6 a 9 do processo instrutor).

c) Por requerimento dirigido ao Presidente da CMC e com data de entrada nos serviços camarários de 18 de Abril de 2001, A... solicitou a suspensão da projectada ordem de demolição “até decisão final do processo de legalização que o requerente conta apresentar nesta Câmara em prazo não superior a dez dias” (fls. 5 do processo instrutor).

d) Pelo ofício nº 054 951, de 22 de Novembro de 2001, dirigido ao referido A..., foi este informado de que “como até à presente data não deu entrada de processo de legalização, foi solicitado Despacho de Decisão Final” (fls. 4 do processo instrutor).

e) Em 2 de Janeiro de 2002, o Vereador da CMC, Dr. ..., assinou um despacho do seguinte teor:

“No uso da competência conferida pela alínea m) do nº 2 do Artº 68º da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, e pelo nº 1 do Artº 58º do Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de Novembro, e ainda na que me foi delegada pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Cascais através do Despacho nº 82/99, de 01 de Julho.

Na sequência da participação nº 58/01, onde se descreve a situação da obra tal como se encontrava à data da sua detecção.

Tendo-se procedido à audiência do interessado e não procedendo os fundamentos de facto e de direito invocados pelo interessado.

Mantém-se, assim, a existência de uma obra levada a efeito sem a competente licença camarária, violando o disposto na alínea a) do nº 1 e no nº 2 do Artº 1º do Decreto-Lei nº 445/91, de 21 de Novembro, com a redacção dada pela Lei nº 29/92, 5 de Setembro.

1- Determino a demolição da obra de construção de um telheiro para abrigo de carros em vigas em I assentes numa sapata em cimento, tendo como cobertura chapas metálicas e uma área aproximada de 36 m2.

2- A demolição voluntária deverá ter início no prazo de 30 dias, após a notificação, e deverá ser concluída em 10 dias.

3- Decorrido o prazo para o início ou a conclusão dos trabalhos de demolição sem que a ordem se mostre cumprida, poderá ser ordenada a demolição da obra por conta do infractor, ordenando-se a tomada de posse administrativa do terreno para aí ser instalado o estaleiro de apoio.

Notifique” (fls. 3 do processo instrutor).

f) Com base no Auto de Notícia nº 260, de 6 de Julho de 2001, foi pela Secção de Contra-Ordenações da CMC instaurado o Processo de Contra-Ordenação nº 386/2001 contra a sociedade B..., Lda., representada por A... e com sede social na Av. ... – Cascais, “por estar a levar a efeito a construção de um abrigo para carros em I assentes em sapatas de cimento e cobertura de chapas metálicas com área aproximada de 36 m2, na morada acima indicada” (fls. 16 e 17).

g) Processo esse cuja instauração foi comunicada à dita sociedade através do ofício da CMC nº 045 678, de 24 de Setembro de 2001, com as informações necessárias à organização da respectiva defesa (fls. 15).

h) A... é, juntamente com ..., sócio e gerente da sociedade por quotas B..., Lda. (fls. 11 a 14).

3- A primeira questão colocada pelos Recorrentes é a da falta de audiência prévia da Recorrente B

Na sentença recorrida entendeu-se que não se provou que a Autoridade Recorrida sabia, à data da audiência prévia, que a obra em causa pertencia à Recorrente B

Para além disso, entendeu-se que sendo o Recorrente A... gerente desta empresa e constituindo a ordem de demolição, numa prognose póstuma, a única decisão que podia ser tomada no caso concreto, tem aplicação o princípio do aproveitamento do acto administrativo, tanto mais que esta empresa ao impugnar o acto recorrido aceita implicitamente a autoria da obra e sanciona a intervenção e actuação do Recorrente A..., sanando, por esta via, qualquer irregularidade que pudesse ter ocorrido no procedimento.

Há, aqui, uma tripla fundamentação para considerar irrelevante a falta de audiência da Recorrente B...:

- não se provar que a Autoridade Recorrida sabia, à data da audiência prévia que a obra lhe pertencia;

- o facto de a demolição ser a única decisão possível permitir fazer aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo;

- a eventual irregularidade derivada da falta de audiência dever considerar-se sanada pela intervenção da Recorrente B... no recurso contencioso.

Como bem nota o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, no presente recurso jurisdicional (sem oposição dos Recorrentes, apesar de terem sido notificados para se pronunciarem sobre o douto parecer aquele distinto Magistrado), os Recorrentes atacam o decidido quanto ao primeiro e último fundamento invocados, mas não quanto ao segundo.

Na verdade, nem no texto da sua alegação nem nas respectivas conclusões os Recorrentes defendem que não pode ter aplicação o princípio do aproveitamento do acto administrativo, ou manifestam oposição ao entendimento de que a demolição era a única solução possível, que foi considerado pressuposto da aplicação daquele princípio, limitando-se a fazer-lhe referência para afirmar que também deve ser admitido o princípio do aproveitamento das construções legalizáveis (fls. 99), posição esta com que implicitamente até aceita a aplicabilidade daquele primeiro princípio.

Nos termos do art. 684.º, n.ºs 2 e 3, do C.P.C., quando a parte dispositiva da sentença contiver decisões distintas, é igualmente lícito ao recorrente restringir o recurso a qualquer delas, uma vez que especifique no requerimento a decisão de que recorre. Na falta de especificação, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente, mas, nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso. Assim, as conclusões das alegações do recurso jurisdicional delimitam o seu objecto e, nos casos em que o recurso jurisdicional não abrange a globalidade das decisões contidas na sentença, «os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo» (n.º 4 do mesmo artigo).

Na sentença recorrida contém-se uma decisão sobre aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo que não é impugnada no presente recurso jurisdicional, pelo que tem de considerar-se processualmente assente que tal princípio tem aplicação à situação dos autos.

Nestas condições, assente que, a existir violação do direito de audiência da Recorrente B..., o princípio do aproveitamento do acto obsta à sua relevância invalidante, não teria qualquer utilidade apreciar se tal violação existiu ou não, por estar afastada a possibilidade de o acto ser anulado com fundamento nesse hipotético vício.

Assim, tem de se concluir que o presente recurso jurisdicional não pode ser provido, nesta parte.

4- Os Recorrentes defendem que o acto é ilegal por ter sido ordenada a demolição da construção sem que houvesse qualquer pronúncia sobre a viabilidade da legalização, prevista no art. 167.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas.

O art. 167.º do R.G.E.U., na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44258, de 31-3-1962, estabelece que «a demolição das obras referidas no artigo 165.º só poderá ser evitada desde que a câmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade».

Na sentença recorrida foi interpretada esta norma como obstando apenas a que a execução seja concretizada, mas não que ela seja ordenada, pelo que apenas depois da ordem de demolição não cumprida haveria que tomar posição, antes de concretizar a demolição, sobre a possibilidade de legalização.

Esta interpretação, se bem que pudesse enquadrar-se no teor literal deste art. 167.º, não pode considerar-se uma solução congruente e acertada.

Na verdade, a proibição de demolir obras clandestinas que possam ser legalizadas é corolário do princípio constitucional da necessidade, que obsta a que sejam impostas aos particulares restrições desnecessárias (um afloramento desse princípio encontra-se no n.º 2 do art. 18.º da C.R.P.).

Assim, se as obras, apesar de ilegalmente efectuadas, satisfazem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade ou são susceptíveis de os virem a satisfazer não se justificará a demolição.

Mas se, na perspectiva legislativa, a constatação da possibilidade de legalização tem forçosamente de conduzir à conclusão da desnecessidade de demolição, não se poderia justificar que, nestes casos em que é desnecessária, a demolição pudesse ser ordenada, pois não só a ordem de demolição seria também desnecessária como o seria o seu resultado se o administrado cumpridor a acatasse.

Isto é, se com o art. 167.º se pretende obstar a que sejam demolidas construções legalizáveis, por a sua manutenção, ponderados os interesses públicos e privados em presença, ser preferível à sua destruição, não se poderia compreender que essa mesma ponderação não valesse no momento de ordenar a demolição obstando a que fosse dada a respectiva ordem.

Por isso, deve entender-se que a opção camarária pela demolição não pode deixar de ser antecedida de um apreciação da viabilidade de legalização, no próprio momento em que se coloca a questão de decidir dar ou não a ordem de demolição. (()Neste sentido, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 19-5-98, proferido no recurso n.º 43433, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 19, página 39.)

Por outro lado, não há qualquer elemento no texto daquele art. 167.º que permita concluir que esta ponderação de interesses só possa e deva ser feita quando tenha de existir um pedido de legalização, ou tenha sido apresentado um projecto.

Na verdade, para obstar à demolição não se exige uma decisão definitiva sobre a legalização, bastando que se possa concluir que as obras «são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade», como se refere naquele art. 167.º.

Por outro lado, não se pode considerar absurdo que tal juízo possa ser formulado sem o impulso processual do interessado, pois não é apenas o interesse dele que releva para decidir pela legalização, nem é mesmo o interesse primacial em grande parte dos casos, sendo antes o interesse público que poderá conduzir à decisão de não demolição.(() Pense-se, por exemplo, nas situações de prédios clandestinos já habitados, em que a demolição pode acarretar consequências dramáticas para os moradores, normalmente pessoas de fraquíssimos recursos económicos.

Em situações deste tipo, independentemente da apresentação de projecto, poderá entender-se, com razoabilidade evidente, que se o prédio for susceptível de legalização, com consequente satisfação do interesse público urbanístico, será de evitar os dramas sociais inerentes à demolição.)

Pelo exposto, é de entender que a ordem de demolição prevista no art. 165.º do R.G.E.U. não pode deixar de ser antecedida de uma apreciação da possibilidade de as obras satisfazerem ou poderem vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, nos termos do art. 167.º do mesmo diploma.

No caso em apreço, não foi efectuada essa apreciação e, por isso, o acto recorrido, que ordenou a demolição, enferma de vício de violação de lei, que justifica a sua anulação (art. 135.º do C.P.A.).

Termos em que acordam em

- conceder provimento ao recurso jurisdicional;

- revogar a sentença recorrida;

- conceder provimento ao recurso contencioso;

- anular o acto recorrido com fundamento no vício de violação de lei referido.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 2 de Fevereiro de 2005. – Jorge de Sousa (relator) – Edmundo Moscoso – Costa Reis. (vencido. Entendo que, nos termos do art. 167 do RGEU, a demolição das obras ilegais só poderá ser evitada se a C.M. ou o seu Presidente reconhecer que as mesmas podem ser ainda legalizadas. Deste modo, a regra geral é a da demolição das obras ilegais, a qual só pode ser postergada se o interessado demonstrar, através dos respectivos projectos, que as obras poderão ser legalizadas.

E porque assim, o recorrente requereu a suspensão da ordem de demolição comprometendo-se a apresentar os elementos necessários à legalização das obras.

Assim, e porque a recorrente nada fez, nenhuma censura merece o acto que ordenou essa demolição.)