075/21.9BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro, a taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser reflectidas na factura dos consumidores.

II- Não determinando a natureza privada da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) a sua exclusão do conceito de “serviços” previsto no artigo 43.º da LGT e estando verificados os demais pressupostos para atribuição de juros indemnizatórios previstos no mesmo preceito, deve concluir-se que não existe qualquer obstáculo a que seja reconhecido à repercutida (consumidor final) o direito a reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e respectivos juros indemnizatórios.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

I. 1 Alegações

A. .., S.A, melhor identificada nos autos, vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a impugnação judicial por ela deduzida contra a taxa de ocupação de subsolo, emitida pela B... S.A., Sucursal em Portugal (B...), referente ao mês de Abril de 2018, no valor de € 9.235,99.

Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões a fls. 625 a 647 do SITAF;

A. A partir de 1 de janeiro de 2017, a repercussão da TOS nos consumidores finais passou a ser expressamente proibida.

B. Com efeito, decorre do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE para 2017 que a “taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.

C. Ainda assim, a Recorrente foi notificada da fatura n.º ...64, emitida em 15 de maio de 2018 pela B... S.A. – Sucursal em Portugal, e na qual foi incluída a TOS no montante de €9.235,99.

D. Neste contexto, a Recorrente procedeu, em 12 de junho de 2018, ao pagamento da fatura e da TOS, tendo, no dia 15 de junho de 2018, apresentado reclamação graciosa necessária junto do Município da Maia por forma a reagir contra a repercussão ilegal.

E. Perante a formação do indeferimento tácito da reclamação graciosa, a Recorrente deduziu impugnação judicial, cujo objeto era o ato de indeferimento tácito, a anulação da TOS incluída na fatura n.º ...64 e o reembolso do seu montante acrescido de juros indemnizatórios.

F. O Tribunal a quo concluiu pela total improcedência da ação, declarando a absolvição da instância por falta de legitimidade passiva do Município.

G. Na sequência da referida sentença, a Recorrente instaurou nova ação contra a comercializadora (a B... S.A. – Sucursal em Portugal), requerendo a anulação da repercussão da TOS incluída na fatura n.º ...64 por violação do artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017, procedendo-se ao seu reembolso acrescido de juros indemnizatórios até efetivo reembolso.

H. Entretanto, a Impugnante, ora Recorrente, foi notificada de sentença desfavorável no presente processo n.º 75/21.9BEPRT, no qual a Meritíssima Juíza a quo pugna pela improcedência da impugnação judicial porquanto entende que o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE para 2017, não produziu efeitos jurídicos imediatos.

I. Considera, contudo, a Recorrente que a sentença a quo padece de ilegalidade por assentar numa errada interpretação do direito. Discorda-se totalmente do raciocínio seguido pelo Tribunal a quo na medida em que a Lei do Orçamento do Estado para 2017 veio proibir expressamente a repercussão legal da TOS aos consumidores finais.

J. O quadro normativo em que se baseava a possibilidade de repercussão legal foi profundamente alterado com o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

K. Assim, desde o dia 1 de janeiro de 2017 que as taxas municipais de ocupação do subsolo não podem ser suportadas pelos consumidores.

L. Por outras palavras, sendo a Impugnante, ora Recorrente, consumidora final de Gás, esta não poderá suportar a TOS por repercussão legal.

M. A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.

N. Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município.

O. Perante este contexto, a relação jurídico-tributária aqui em discussão processa-se nos seguintes moldes: a Câmara Municipal da Maia liquida uma taxa ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), que é repercutida ao comercializador (a B... S.A. – Sucursal em Portugal) que, por sua vez, a repercute no consumidor final de gás natural, a ora Recorrente.

P. Do quadro descrito tal como estava estabelecido resultava a existência de um mecanismo de repercussão legal da TOS nos consumidores finais pelas concessionárias.

Q. Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3, e 276.º, da LOE 2017).

R. Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efetuada à ora Recorrente encontra a sua razão de ser no facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

S. Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, que a Impugnante considera ser ilegal – e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

T. Saliente-se, aliás, que a matéria ora em discussão já foi objeto de apreciação por parte deste douto Tribunal em várias ações intentadas contra os respetivos Municípios, tendo o Tribunal decidido pela ilegitimidade passiva dos mesmos. Assim, é na sequência destas decisões que a Impugnante, ora Recorrente, intentou novas ações, desta feita, contra a comercializadora, vindo, deste modo, acompanhar o entendimento do STA a propósito desta questão.

U. Entendimento este que tem suporte na norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 o qual impede que a TOS seja repercutida na Recorrente. Ora, não sendo o Município parte legítima na ação, sempre teria a Recorrente que intentar a mesma contra a entidade que lhe repercutiu indevidamente o tributo, sob pena de se considerar que a norma acima referida não produz qualquer efeito prático.

V. Com efeito, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado. W. Do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

X. O artigo 85.º, n.º 3, não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação. Não se lê “sem prejuízo do disposto no número x”, “assim que y”, “verificado que esteja z”, nem tão pouco se prevê um diferimento temporal para aplicação do referido regime.

Y. Mais, a norma não refere que “serão pagas” ou “poderão vir a ser pagas”, antes referindo “são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”. Z. Salienta-se que a lei é especialmente cuidadosa na terminologia utilizada ao referir que não podem ser “refletidas na fatura dos consumidores”, afastando qualquer possibilidade de repercussão legal e económica. Nada se diz sobre como operará a repercussão, para além da obrigação de a fazer cessar quanto aos consumidores.

AA. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – invocado pela Meritíssima Juíza a quo –, esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática. Através dela, o legislador do Decreto-Lei de Execução Orçamental limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeira das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

BB. Mais, através da referida norma, o legislador não revogou a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, nem sequer estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada.

CC. Repare-se que o Decreto-Lei de Execução Orçamental “contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos e sublinhados nossos). De referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.

DD. Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos deste último.

EE. Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrente que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).

FF. A Recorrente desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedica à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural. Assim, tratando-se a Recorrente de uma consumidora de gás, a cobrança da TOS contraria lei expressa (cfr. artigo 3.º, al. g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto).

GG. Assim, tendo sido repercutida na Recorrente a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.

HH. Discorda-se igualmente da douta Sentença na parte em que julgou improcedente o pedido de juros indemnizatórios peticionado pela Impugnante, ora Recorrente.

II. Os juros indemnizatórios revestem “uma função reparadora dos prejuízos causados ao contribuinte pelo facto de ter ficado privado ilicitamente durante certo período, de uma quantia. O reconhecimento destes juros visa repor a situação que se verificaria se o contribuinte não tivesse procedido ao pagamento indevido do tributo. Pelo contrário, não corresponde à punição de quem cometeu o erro do qual resultou aquele pagamento indevido.” (Carla Castelo Trindade e Serena Cabrita Neto, Contencioso Tributário, Vol. I – Procedimentos, Princípios e Garantias, Almedina, 2017, p. 216).

JJ. Atendendo ao caso em apreço, tendo a ora Recorrida, Entidade Impugnada, repercutido ilegalmente a TOS na Recorrente, esta viu-se privada, ilicitamente, há mais de dois anos, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada.

KK. Não obstante a B... S.A. – Sucursal em Portugal, não integrar a Administração Tributária e Aduaneira nem ser um ente público equiparado, para o efeito da discussão em causa nos presentes autos, é ela que indevidamente repercutiu o tributo à Impugnante, ora Recorrente.

LL. Ao cobrar a TOS à Recorrente em violação de lei expressa, a Recorrida cobra um tributo que não é devido pela Recorrente, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua.

MM. A repercussão da TOS traduz-se, assim, num empobrecimento real e efetivo da tesouraria da Impugnante, ora Recorrente, e num enriquecimento da tesouraria da B... S.A. – Sucursal em Portugal.

NN. Verificando-se a repercussão da TOS pela B... S.A. – Sucursal em Portugal, em violação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017, existe fundamento legal para o pagamento de juros indemnizatórios à Recorrente, ao abrigo do artigo 43.º da LGT, na medida em que se verificou o pagamento indevido de um tributo, cujo erro não é (seguramente) imputável a esta.

OO. Refira-se que, em tese, o direito a juros indemnizatórios devidos à Recorrente, A..., é independente do eventual direito de regresso que a Recorrida possa ter sobre outras entidades.

PP. Salienta-se, igualmente, que na esmagadora maioria da jurisprudência respeitante à ilegalidade da repercussão da TOS os Tribunais têm decidido consistentemente pela condenação ao pagamento de juros indemnizatórios pelas comercializadoras – D..., E..., S.A., e B... S.A. – Sucursal em Portugal.

QQ. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que declare procedente a impugnação judicial proposta pela Impugnante, ora Recorrente, por ser conforme ao Direito.

I.2- Contra-alegações

Foram produzidas contra-alegações pela Recorrida, as quais encerra com o seguinte quadro conclusivo:

A. A douta sentença do Tribunal “a quo” veio correta e adequadamente, do ponto de vista da apreciação do direito, sustentar que assiste razão à aqui Recorrida na sua alegação de legalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo.

B. A sentença recorrida sustenta corretamente que “persiste a possibilidade legal de repercussão da TOS nos consumidores de gás, pelo que a repercussão da taxa pela «B... S. A. — Sucursal em Portugal» à Impugnante, através da fatura de fornecimento de gás natural n.º ...64 emitida em 15/05/2 018 (cf. Pontos 1) e 2) do probatório), aqui impugnada, não padece da ilegalidade que lhe vem assacada, improcedendo, por conseguinte, o invocado”.

C. A sentença recorrida sustenta corretamente que “atender aos consumos de gás natural para o cálculo do valor da taxa a repercutir ao consumidor final do gás natural não implica a transmutação da natureza da taxa da TOS em imposto, pelo que não se acolhe a invocada inconstitucionalidade sustentada pela Impugnante”.

D. Não tem em absoluto razão a Recorrente, pelo que senão não fazia absoluto sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º, que é claro e evidente ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não verificou.

E. Ainda que se pudesse legitimamente questionar, se tal referência ao quadro legal, incluía a questão da repercussão, a identificada disposição legal refere expressamente a questão da repercussão nos consumidores finais, ao dizer taxativamente “...nomeadamente, em matéria de repercussão das taxas dos consumidores”.

F Não houve por parte da Recorrida qualquer desrespeito da Lei 42/2016, de 28 de dezembro, nem qualquer ilegalidade ao ter procedido à repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, pelo que solução de direito adotada pelo tribunal “a quo” mostra-se correta, pois, na presente data não se pode considerar como proibida a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, visto que a norma do artigo 85.º n.º 3, da LOE de 2017, não tinha o efeito de automaticamente impor que a recorrente deixasse de repercutir a referida taxa nos consumidores finais.

G. Não resulta de tal disposição legal uma imperatividade quanto ao termo da repercussão taxa de ocupação do subsolo nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse a ser consagrado.

H. Só desta forma se poderá articular a redação do artigo 85.º n.º 3, com o artigo 70.º n.º 5, do Decreto-Lei de Execução Orçamental (sobre a Lei de Orçamento de Estado para 2017), visto que é, por mais evidente, que a referida aplicação condicionada pelo referido Decreto-Lei de Execução Orçamental, porque a não ser assim, será pouco compreensível a necessidade de as leis orçamentais posteriores voltarem a fazer referência à extinção da TOS.

I. Nos termos do 6º, n.º 1, al. c), do RGTAL, podem ser cobradas taxas pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”, visto que a Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro, veio permitir a criação de taxas por regulamento aprovado pelo respetivo órgão deliberativo autárquico, em que ficou expressamente fixado, como uma das bases de incidência objetiva das mesmas, a utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal.

J. Nos termos do referenciado artigo 6.º n.º 1, ai. c), da Lei n. 53-E/2006, de 29 de Dezembro, “As taxas municipais incidem sobre utilidades prestadas aos particulares ou geradas pela atividade dos municípios, designadamente: (...) c) Pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.

K. Nos termos do artigo 7º, n.ºs 1 e 2, do mencionado diploma legal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária geradora da obrigação de pagamento das taxas é a autarquia local titular do direito de exigir a prestação, sendo sujeito passivo a pessoa singular ou coletiva e outras entidades legalmente equiparadas que estejam vinculados ao cumprimento da prestação tributária.

L. Estas taxas são criadas por regulamento, dos quais deve constar a incidência objetiva e subjetiva; o valor ou a fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar; a fundamentação económico financeira relativa ao valor das taxas; as isenções; o modo de pagamento e a admissibilidade de pagamento em prestações, bem como as regras relativas à liquidação e cobrança destes tributos.

M. Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 8 de abril, foram aprovadas as minutas dos novos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural, onde se preveem que os custos com as taxas de ocupação do subsolo (TOS) são suportados pelos consumidores de gás natural de cada Município, por via das respetivas faturas do fornecimento do gás natural, emitidas pelas empresas concessionárias de distribuição de gás natural que operam na área de cada Município.

N. De acordo com a douta sentença do Tribunal “quo”, que se mostra acertada, bem como pela sentença proferida no âmbito do processo n.º 847/21.4 BEPRT, da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho, resulta de modo claro e evidente que “...é necessária a realização de uma avaliação pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) das consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas e só perante essa avaliação é que o Governo procederá à alteração do quadro legal em vigor, designadamente, do regime jurídico da distribuição de gás natural ou do regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resto, prevista e autorizada pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, nomeadamente em matéria de repercussão da TOS na fatura dos consumidores, o que até à presente data, ainda não sucedeu”.

O. Nos termos legais, o valor de tais taxas de ocupação do subsolo resulta de decisão aprovada em cada Assembleia Municipal, diferindo assim de Município para Município, pelo que, em cumprimento legal, em cada Município são repercutidos nos consumidores os valores efetivamente cobrados pela respetiva autarquia ao operador de rede.

P. Compete à ERSE definir a metodologia de repercussão nos consumidores das TOS aprovadas por cada Município, pelo que a metodologia aprovada assegura que a imputação das TOS é efetuada em função dos custos das redes de distribuição, dando a recorrente cumprimento ao que resulta da lei em vigor, bem como às orientações de ERSE, nomeadamente, identificando de forma clara, visível e destacada o valor correspondente à taxa de ocupação do subsolo, o município a que se destina e o ano a que respeita.

Q. Neste sentido, não existe ilegalidade, e tanto assim é, que, em 11.01.2021, por via do despacho n.º 315/2021, foi constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal enquadrador da TOS atualmente em vigor, nos termos estabelecidos pelo artigo 85º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, e artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.

R. Ora, diferentemente do entendimento Recorrente, tal significa que o quadro-legal ainda não foi modificado, apesar do constante no artigo 85º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016., de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), visto que apesar do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, ter determinado, de forma programática, que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, a mesma acabou até à presente data por ser concretizada.

S. Inclusivamente, a referida norma padece, ela própria de inconstitucionalidade, pois como referem SUZANA TAVARES DA SILVA e LICÍNIO LOPES MARTINS, “(...) o nº 3 do artigo 85.º da lei 42/2016, é um verdadeiro “cavaleiro orçamental”, pois não é possível descortinar qualquer relação entre o seu conteúdo e uma questão de natureza financeira ou orçamental — nem com o Orçamento de Estado, nem com os orçamentas municipais - o não ser o facto de este tributo passar a constituir encargo para as empresas privadas que exploram redes de distribuição de gás natural em regime de concessão. Desta conclusão decorrem consequências relevantes: i) a norma em causa não tem natureza orçamental e, nessa medida, a sua vigência não se esgota com o termo do ano fiscal; ii) a aplicarem-se os critérios que foram definidos pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, esta norma deveria ser declara inconstitucional por não ter qualquer “conexão mínima” com matéria financeira e orçamental”.

T. Essa norma não era autoexecutável, pelo que teve ser concretizada pelo artigo 70.º do Decreto- Lei n.º 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), onde ficou definido que o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, o que só pode ser interpretado no sentido que o artigo 85.º da Lei n. 42/2016, de 28 de dezembro, não determinou automaticamente o fim da repercussão das taxas na fatura dos consumidores,

U. Como referem SUZANA TAVARES DA SILVA e LICÍNIO LOPES MARTINS, “(...) o n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 — não é opta a produzir o seu conteúdo normativa na realidade par duas ordens de razões complementares entre si: i) porque essa é a vontade do legislador expressamente manifestada; e ii) porque tal resulta da sua interpretação jurídica.”.

V. Os mesmos autores sustentam que se tratando de um “cavaleiro orçamental”, a referida disposição legal “(...) se encontra na mesmo plano normativa que a n.º 5 do artigo 70º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, não constituindo a primeira norma um parâmetro normativo ativo superior em relação à segunda (...).

W. A norma posterior no tempo projeta sobre a primeira os seus efeitos jurídicos, derrogando aqueles que com ela se não compatibilizarem, sendo precisamente o que sucede como disposto no n.º 5 do referido artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, quando aí se dispõe que “o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das trocas na factura das consumidores”,

X. Daqui resulta uma clarificação, ou até derrogação, dos efeitos imediatos da primeira, pelo que norma do n.º 3 do artigo 85º da Lei n.º 42/2016 não era uma norma imediatamente operativa, mas tão só uma norma percetiva, cuja eficácia ficava dependente de uma modificação do quadro regulatório da taxa de ocupação do subsolo, designadamente para assegurar que o quadro legal da taxa seria adequado a evitar - à semelhança da taxa de direito de passagem, que tem um elemento-travão, ou mediante a adoção de outro expediente regulatório - a arbitrariedade ou descontrolo no exercício do poder tributário municipal.

Y. Este é o único resultado compatível com o princípio do legislador razoável, pelo que não é compatível outra solução que permita a admissibilidade de transição brusca do quadro regulatório da TOS para uma situação de exercício descontrolado do poder tributário municipal.

Z. Daqui resulta nas palavras dos citados autores que “(...) até que as referidas alterações legislativas venham a ter lugar, a norma do n.º 3 do artigo 85.º da Lei nº 42/2016 é parcialmente ineficaz, não conseguindo projetar os seus efeitos na realidade”.

AA. Acrescentam ainda que «Para além de este resultado (...) ser obtido a partir da interpretação sistemática do preceito, como sublinhámos antes, ele é também o produto de uma correcta tarefa metodológica que tenho em conta, como se impõe, o cânone interpretativo do concreto resultado social da decisão ou, “consequentialist argurnents” na expressão de MacCormick”.

BB. Em suma, estes autores concluem, tal como o faz a Recorrida, que “Operadores das Redes de Distribuição de gás natural (ORD) podem continuar a repercutir nos consumidores, a partir de 2018, as taxas de ocupação da subsolo pagas desde 2017 aos municípios, ao abrigo do Manual de Procedimentos para a Repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo — MPTOS (aprovado pela Directiva nº. 18/2013, ERSE), até que o legislador proceda às alterações necessárias no quadro legislativo em vigor que permitam tornar operativo o disposta n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.-° 42/2016, de 28 de Dezembro”.

CC. Pelo que não existiu erro de interpretação/julgamento da matéria de direito pelo douto tribunal “a quo”.

DD. O artigo 246.º da Lei n. 71/2018, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2019), veio estabelecer que o Governo procederá à revisão cio quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que, diferentemente do entendimento expresso pela Recorrente, a pretérita Lei do orçamento de Estado para 2017 não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo.

EE. A não ser assim, o que mera tese académica se equaciona, não faria sentido os atos legislativos que se lhe seguiram, uma vez que, posteriormente, a lei do orçamento de Estado de 2019, fala- se no objetivo de colocar termo à repercussão da TOS na fatura dos consumidores, pelo que a mesma ainda não estava concretizada.

FF. A identificada lei do orçamento de Estado de 2019 refere, complementarmente, que a alteração legislativa a efetuar e, portanto, ainda não concretizada, deve ter incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP « e para os fornecimentos em BP > e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação.

GG. Por este motivo, o despacho n.º 315/2021, criou um grupo de trabalho, com o escopo de regulamentar o mecanismo da repercussão aos consumidores.

HH. Logo, a sua cobrança é legal! E a decisão do tribunal “a quo” não padece de erro de interpretação/julgamento da matéria de direito.

II. Esta situação não se alterou com a entrada em vigor da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, uma vez que o legislador voltou a consagrar no seu artigo 133.º uma alteração no sentido de as empresas não poderem cobrar TOS aos consumidores - “A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores.”-, mas, uma vez mais, tal norma programática carece de regulamentação, uma vez que dispõe o n.º 3, da referida disposição legal, que “No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n.º 1”.

JJ. Essa falta de regulamentação autoriza que a Recorrida continue legitimamente a refletir na fatura do consumidor final os valores relativos às taxas de ocupação de subsolo (TOS), pelo que desde a inclusão pela primeira vez de disposição conducente ao términus da repercussão da TOS nos consumidores, que foi objeto de inclusão em todas as leis orçamentais posteriores, a verdade é que a mesma consubstanciou apenas um objetivo programático.

KK. A sua definitiva implementação no ordenamento jurídico ficou dependentes dos termos previstos no Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março — lei de execução orçamental, o que implicava um conjunto de procedimentos que deviam ocorrer até que efetivamente a taxa deixasse de ser cobrada ao consumidor final.

LL. Apenas nesse sentido se compreendem as afirmações dos responsáveis políticos, como seja o Secretário de Estado da Energia, quando referiu que, “Da parte do Governo, estando reunidas as condições que são necessárias, quer das autarquias, quer do regulador, será o mais rápido possível, no sentido de que é a obrigação do Governo de cumprir o que está estabelecido no Orçamento do Estado”.

MM. A única leitura que se pode retirar, é que a medida feita constar na lei de orçamento de Estado ainda se encontra por cumprir, pelo que o fim da repercussão da TOS nos consumidores não decorria de modo automático do artigo 85.º da Lei de Orçamento de Estado para 2017, nem das normas das leis orçamentais que se lhe seguiram, pois em tudo aquilo que se seguiu, sempre se fez referência a que o Governo procederia à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.

NN. Ora, diferentemente do entendimento da Recorrente, se tal proibição de repercussão foi imediata, como sustenta, por que razão teve o legislador a necessidade de continuar a fazer constar a referência a esta matéria nas leis orçamentais subsequentes e, bem assim, a criar um grupo de trabalho sobre a matéria.

OO. A conclusão apenas pode ser uma, e é que a repercussão que se pretende deixar de efetuar ainda não se pode considerar aplicada e que, portanto, não foi o quadro legal alterado, apesar do que foi estabelecido na Lei de Orçamento de Estado para 2017.

PP. Aliás, posteriormente vem referir que a alteração legislativa a efetuar, tal como estabelecido pelo n.º 2 do artigo 246.º deve assentara incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegure a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação, pelo que a repercussão da taxa não era automática pela disposição orçamental, como o próprio Governo reconhece, uma vez que existiam condições que se tinham de verificar para que tal ocorresse.

QQ. Só após este processo, o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que até lá a repercussão é legal continuar a recair sobre os estes, visto que essa operacionalização estava dependente de normas de execução, que o legislador na sua concretização adiou com o estabelecimento da necessidade de uma iniciativa legislativa do Governo para “alteração do quadro legal em vigor”.

RR. Aliás ao invés da norma orçamental, com que o Recorrente funda o seu entendimento, as propostas do quadro legal vão num sentido totalmente diverso — “a possibilidade de repercussão das taxas no consumidor final tem como contraponto um desenvolvimento das regras de transparência e a impossibilidade de repercussão nos consumidores finais de valores superiores aos cobrados pelos respetivos municípios junto dos operadores de rede de distribuição a título de taxa de ocupação do subsolo. Permite também a manutenção do equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas que, a não se verificar, onerará em igual proporção o contribuinte” bem como avança como solução para o quadro legal que “As empresas operadoras de redes de distribuição de gás podem repercutir os valores efetivamente pagos aos respetivos municípios a título de TOS e apenas esses valores podem ser repercutidos pelos comercializadores no consumidor final. “.

SS. Esta posição, aqui defendida encontra respaldo da douta sentença do Tribunal “a quo”, que não merece censura, bem como na decisão adotada no processo n.º 847/21.4 BEPRT, onde se veio a considerar, conforme o que aqui se sustenta, que ao não existir um novo quadro legal, persiste a possibilidade legal de repercussão da taxa de ocupação do subsolo nos consumidores, pelo que a mesma não padece de ilegalidade.

TT. As referidas decisões são claras e perentórias quando afirmam que “do nº 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 não resulta umo imperatividade de não repercussão da TOS nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse a ser consagrado. Por outras palavras, decorre que “(...) na TOS — o legislador não deixou expressa, de forma imediata, a inoperatividade da norma, tendo vindo a fazê-lo mais tarde, com a aprovação do disposto no já mencionado n.º 5 do artigo 70º do Decreto-Lei nº 25/2017, ao aí afirmar que “tendo em conta a avaliação referida no número anterior [o estudo encomendado ao regulador sobre o impacto económico da modificação legislativa pretendida pela artigo 85.º da Lei n. 42/2016), o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na factura dos consumidores”.

UU. Logo, ter-se-á de “concluir que — contrariamente até ao que desejariam algumas forças políticas parlamentares, como é o caso do ... que apresentou uma proposta de lei no sentido de imprimir retroactivamente eficácia operativa directa à norma do artigo 85º da Lei n.º 42/2016, por via de uma alegada interpretação autêntica da mesma (Em rodapé: Cf. Projecto de Lei n.º 583/XIII/2.ª) o Governo e os municípios sempre interpretaram e assumiram que o disposto no nº 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 era um preceito normativo que carecia de alterações legislativas posteriores em outros diplomas legais - designadamente na lei das comunicações e no regime jurídico da distribuição de gás natural ou na lei do regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resto prevista e autorizada pelo artigo 86.º da Lei n.º 42/2016 — para poder produzir os seus efeitos jurídicos em concreto, o que, até ao momento, não sucedeu”.

VV. A proibição de repercussão prevista no n.º 3 do artigo 85º da Lei OE 2017 não operou de forma imediata, não produziu efeitos jurídicos imediatos, pois encontra-se dependente do cumprimento das condições vertidas nos n.º 4 e 5 do artigo 70 do Decreto-Lei n.º 25/2017, que são necessárias à execução do referido normativo.

WW. Como refere a douta sentença do Tribunal “a quo”, com razão, “a eficácia, que é condição de vigência de uma norma, é independente da sua validade”, pelo que uma norma pode ser válida, e ainda assim não ser eficaz por n conseguir projetar, total ou parcialmente, os seus efeitos no plano fáctico, que é o caso do n.º 3 do artigo 85.º da Lei OE 2017.

XX. Logo, não tendo ainda o Governo voltado a legislar sobre essa matéria, será de concluir que se mantém o mesmo quadro legal, permite de forma expressa a repercussão da TOS sobre os consumidores.

VV. E, tanto assim é, que como afirma a douta sentença, veio o legislador no artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31/12 (LOE 2019), sob a epígrafe “Quadro legal enquadrador das taxas de ocupação do subsolo”, prever que: “1 - O Governo procede, até final do 1.º semestre de 2019, à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores; 2 - A alteração legislativa prevista no número anterior deve assentar a incidência na efetivo ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP (menor que) e para os fornecimentos em BP(maior que) e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação”.

ZZ. E, conforme acima se referiu, e que mereceu acolhimento na douta sentença do Tribunal “a quo”, mais recentemente, o artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31/12 (Lei do Orçamento de Estado 2021), sob a epígrafe “Taxa municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo”, voltou a prever que “A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores.” (n.º 1), agora acrescentando, no seu n.º 2, que “O presente artigo tem caráter imperativo sobre pondo-se a qualquer legislação, resolução ou regulamento em vigor que o contrarie”, mais dispondo no seu n.º 3 que “No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no nº 1.”.

AAA. Tendo, nesse seguimento, sido constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal da TOS - cfr. Despacho n. 315/2021, de 11 de janeiro, dos Ministro de Estado e das Finanças, Ministra da Modernização do Estado e da Administração Pública e Ministro do Ambiente e da Ação Climática, fixando o prazo de quatro meses para apresentação da proposta de alteração legislativa [ o despacho n. 5983/2021, de 18/06, que prorroga, por três meses, o mandato do grupo de trabalho].

BBB. Tal como é referido neste Despacho n.º 315/2021, de 11 de janeiro, publicado no Diário da República n. º, I série, “Considerando que, através do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado pura 2017), ficou determinado que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, concretizando o artigo 70º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), que o Governo procederá à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão dos taxas na fatura dos consumidores”.

CCC. Assim, haverá de concluir, como faz a douta sentença do Tribunal “a quo”, que”... se a proibição de repercussão da TOS tivesse, de facto, produzido efeitos imediatos com o n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado (OE) para 2017, não seria necessário voltar a aludir, nas Leis do Orçamento posteriores, à intenção de pôr fim à repercussão da taxa nas faturas dos consumidores, nem seria necessário criar o referido grupo de trabalho em 2021, visando, e como ali expressamente se refere, almejar “o fim da repercussão do TOS na fatura dos consumidores”.

DDD. Quanto à matéria da pretensa inconstitucionalidade, também não assiste razão à Recorrente, uma vez que é conhecida e tem sido frequentemente sublinhada, mesmo na jurisprudência constitucional, a distinção entre taxa e imposto, no sentido que o imposto constitui uma prestação pecuniária, coativa e unilateral, exigida com o propósito de angariação de receitas que se destinam à satisfação das necessidades financeiras do Estado e de outras entidades públicas, e que, por isso, tem apenas a contrapartida genérica do funcionamento dos serviços estaduais.

EEE. Assim, os impostos assentem essencialmente na capacidade contributiva dos sujeitos passivos, revelada através do rendimento ou da sua utilização e do património (artigo 4.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária), enquanto as taxas constituem uma prestação pecuniária e coativa, exigida por uma entidade pública, em contrapartida de prestação administrativa efetivamente provocada ou aproveitado pelo sujeito passivo, assumindo uma natureza sinalagmático, que pressupõe a realização de uma contraprestação específica resultante de uma relação concreta entre o contribuinte e a Administração e que poderá traduzir-se na prestação de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares (artigo 4º, n.º 2, da Lei Geral Tributária).

FFF. A doutrina salienta que a “taxa tem igualmente a finalidade de angariação de receita. Mas enquanto que nos impostos esse propósito fiscal está dissociado de qualquer prestação pública, na medida em que as receitas se destinam a prover indistintamente às necessidades financeiras da comunidade, em cumprimento de um dever geral de solidariedade, nas taxas surge relacionado com a compensação de um custo ou valor das prestações de que a sujeito passivo é causador ou beneficiário. Assim, «a bilateralidade das taxas não passa apenas pelo seu pressuposto, constituído por dada prestação administrativa, mas também pela sua finalidade, que consiste na compensação dessa mesma prestação. Se a taxa constitui um tributo comutativo não é simplesmente porque seja exigida pela ocasião de uma prestação pública mas porque é exigida em função dessa prestação, dando corpo a uma relação de troca com o contribuinte» (Sérgio Vasques, em “Manual de Direito Fiscal”, pág. 207, ed. de 2011, Almedina)” — cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n. 39/2015, de 19 de Novembro, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

GGG. Existe diversa jurisprudência, quer do Supremo Tribunal Administrativo, quer do Tribunal Constitucional, no sentido que os tributos liquidados visando a ocupação de via pública e, mais especificamente, do subsolo, como é o caso da TOS, revestem a natureza de taxas e não de impostos — por todos, vide Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 17/11/2004, recs. n.º 0650/04 e 0654/04, de 27/04/2005, rec. n.º 01338/04, de 09/05/2007, rec. n.º 01223/06, de 09/10/2008, rec, n.º 0500/08 e de 17/03/2010, rec, n.º 0931/09 e Acórdão do Tribunal Constitucional n. 365/2003, processo n.º 241/02, de 14/07/2003 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).

HHH. Como bem decidiu a douta sentença do Tribunal “a quo”..., à liquidação da TOS pelos Municípios subjaz a utilização de um bem do domínio público municipal, ou seja, a TOS é devida pela utilização do subsolo com tubos e condutas para a instalação de redes de gás, destinando- se o seu montante a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas”.

III Logo, nenhuma espécie de censura merece tal decisão, quando considerou que não assiste razão à Recorrente, nos seguintes termos: “Porém, não merece acolhimento a tese da Impugnante, de que, com a repercussão da TOS sobre os consumidores finais, realizada em função do consumo de gás, a taxa adquire a natureza de imposto. Como já tivemos oportunidade de referir, no seguimento da modificação das concessões pela Resolução do Conselho de Ministros n. 98/2008, de 8 de abril, onde se estabeleceu através dos contratos de Concessão de Serviço Público de Distribuição Regional de Gás Natural, que os custos com a taxa de ocupação do subsolo seriam suportados pelos consumidores de gás natural de cada Município, senda a sua cobrança feita através das faturas de gás natural, foi necessário procederá sua regulamentação no contexto da regulação da atividade dos concessionários por parte da ERSE - Entidade Reguladora do Setor Energético, tendo sido estabelecida uma metodologia de repercussão, quer no “Regulamento Tarifário do Sector do Gás Natural” [ ERSE n.º 415/2016 de 29/04; Regulamento ERSE n.º 225/2018 de 16/04; Regulamento ERSE 361/2019, de 23/04; Regulamento ERSE n. 368/2021, de 28/04]; quer no “Manual de Procedimentos de Repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo” (Diretiva ERSE n. 18/2013, de 21/10 e n. 12/2014, de 14/07], tendo a ERSE ali considerado, em conjunto com outros fatores, o fator “consumos de gás”.

JJJ. Assim, conclui, com absoluta razão que “..., a utilização dos consumos de gás para, a par de outros fatores ali previstos, aferir o valor a repercutir a cada consumidor, não constituí uma contrapartida pelos consumos nem visa “tributar” qualquer capacidade contributiva, mas consubstancia tão só um critério de imputação da taxa aos consumidores finais, como aconteceu no caso vertente, não consubstanciando assim um imposto”.

KKK. Consequentemente, atender aos consumos de gás natural para o cálculo do valor da taxa a repercutir ao consumidor final do gás natural não implica a transmutação da natureza de taxa da TOS em imposto, pelo que não existe qualquer inconstitucionalidade.

I.3- Parecer do Ministério Público

Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, veio o Ministério Público emitir parecer com o seguinte conteúdo:

“O presente recurso vem interposto por A..., S.A. (A...), inconformada com a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF/Porto) em 29/12/2021; nos termos da Sentença recorrida foi julgada improcedente a impugnação por si deduzida contra a Taxa Municipal de Ocupação de Subsolo (TOS) que lhe foi repercutida na factura n.º ...64, emitida em 15/05/2018, pela “B..., S.A., Sucursal em Portugal” (B...), respeitante ao mês de Abril de 2018, no valor de €9.235,99.

O recurso vem interposto com invocação do art.º 280.º do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT).

De acordo com a Sentença recorrida e tendo em consideração a improcedência da impugnação, não assiste, à Impugnante, direito à restituição da quantia paga, nem, ao abrigo do disposto no artigo 43.º da LGT, por não se verificarem os pressupostos necessários para que sejam atribuídos, o direito ao pagamento de juros indemnizatórios, por carecer de suporte legal, a condenação da Impugnada.

Para fundamentar a impugnação deduzida a impugnante, aqui recorrente, invocou a ilegalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação de subsolo por via do disposto no art.º 85.º n.º 3 da Lei n.º 42/2016, [Lei do Orçamento de Estado para 2017], que proíbe expressamente a repercussão da taxa em causa aos consumidores finais, acrescentando que sempre a repercussão seria inconstitucional por violação do princípio da legalidade, decorrente do artigo 165.º, n.º 1, alínea i) da Constituição da República Portuguesa.

Concluiu pedindo a anulação da repercussão da taxa impugnada e o consequente reembolso, acrescido de juros indemnizatórios, e, subsidiariamente, o reconhecimento da inconstitucionalidade da repercussão da taxa, com o consequente reembolso, acrescido de juros indemnizatórios.

Notificado nos termos do art.º 110.º, n.º 1 do CPPT, a Impugnada, B..., S.A.- Sucursal em Portugal, apresentou contestação, pugnando pela improcedência da acção.

O Tribunal a quo identificou a questão em litígio como sendo a de apreciar a invocada ilegalidade do acto de repercussão da taxa municipal de ocupação de subsolo, por vício de violação de lei e a inconstitucionalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação de subsolo e, ainda, a verificação do direito a juros indemnizatórios.

Foram dados como assentes os factos que constam enumerados de 1. a 5. no ponto “IV – FUNDAMENTAÇÃO IV. 1) DE FACTO” da Sentença recorrida que aqui consideramos integralmente reproduzida e de que destacamos:

1. Em 15/05/2018, a “B...”, emitiu em nome de A..., Impugnante, a factura n.º ...64, relativa ao período de fornecimento de gás, de 01/04/2018 a 30/04/2018, na qual consta, para cobrança, a quantia de € 77,45 e € 9.158,54, respeitantes, a "Taxa de Ocupação do Subsolo indexada ao número de dias de facturação” e “Taxa de Ocupação do Subsolo indexada ao Consumo (kwh)”, respectivamente.

2. A Impugnante procedeu, em 12/06/2018, ao pagamento da factura e apresentou, em 15/06/2018, junto da Câmara Municipal de Maia, ao abrigo do artigo 16.º, n.ºs 1 e 2 do Regime Geral das Taxas de Autarquias Locais, reclamação sobre a qual não foi proferida decisão.

Como se referiu, a impugnação judicial foi deduzida tendo em vista a apreciação da legalidade da repercussão na factura n.º ...64, emitida em nome de A..., em 15/05/2018, pela B... da Taxa Municipal de Ocupação de Subsolo (TOS) respeitante ao mês de Abril de 2018, no valor de €29.235,99.

O tribunal a quo julgou improcedente a impugnação considerando, designadamente, que o Decreto-Lei n.º 30/2006, estipulou que a atribuição das concessões para o exercício da actividade de recepção, armazenamento, transporte, distribuição e comercialização de gás natural, era uma competência do Conselho de Ministros e que os contractos de concessão outorgados pelo ministro responsável pela área da energia, em representação do Estado, impondo a modificação dos contractos em vigor em função das bases aprovadas no seu anexo iv, salvaguardando o direito das concessionárias à manutenção do equilíbrio económico e financeiro das respectivas concessões. Este objectivo foi mantido no DL n.º 140/2006 (art.º 7.º) e a Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de Junho, manteve o propósito de assegurar o direito das concessionárias à manutenção do equilíbrio económico e financeiro das respectivas concessões, foram aprovadas minutas de contractos de concessão de distribuição de gás natural em regime de serviço público de distribuição regional, prevendo-se expressamente que os custos com as taxas de ocupação do subsolo seriam suportados pelos consumidores, sendo a sua cobrança feita através das facturas do fornecimento do gás natural emitidas pelas concessionárias de distribuição.

O tribunal a quo desconsiderou, porém, o estabelecido no art.º 85.º nº 3 da Lei n.º 42/2016 estabelecendo este que “a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser reflectidas na factura dos consumidores”, com o argumento de que o DL n.º 25/2017 veio dispor sobre a necessidade de obter informação do cadastro das redes de infraestruturas, a qual devia ser fornecida à DGAL e que só após as entidades reguladoras sectoriais em razão da matéria avaliam a informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas, sendo que em fase posterior, tendo em conta a avaliação referida, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na factura dos consumidores (cf. art.º 70.º).

Do referido concluiu o tribunal a quo que do art.º 85.º n.º 3 da Lei n.º 42/2016 não resulta, assim, uma imperatividade de não repercussão da TOS nos consumidores finais, encontrando-se dependente do cumprimento das condições contidas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017.

Concluiu o tribunal recorrido que, não tendo ainda o Governo voltado a legislar sobre essa matéria, será de concluir que se mantém o mesmo quadro legal, que, como vimos, permite de forma expressa a repercussão da TOS sobre os consumidores.

São as conclusões da Alegação da Recorrente que definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontram nos autos os elementos necessários à sua consideração (cf. artº 635.º n.º 4 do CPC, ex vi artº 1º do CPTA). Importa, assim, analisar as conclusões da alegação da recorrente, estando em causa a questão de saber se a Sentença recorrida analisou correctamente os factos e interpretou correctamente o direito ou se padece de algum vício que determine a sua alteração.

Conclui a recorrente a sua alegação de recurso invocando, em síntese, que:

1) A partir de 1 de Janeiro de 2017, a repercussão da TOS nos consumidores finais passou a ser expressamente proibida, pelo art.º 85.º n.º 3 da Lei do OE para 2017 dispondo que a “taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.

2) A Recorrente foi notificada da factura n.º ...64, emitida em 15 de Maio de 2018 pela B..., em que se incluiu a TOS no montante de €9.235,99, tendo procedido ao respectivo pagamento, em 12 de Junho de 2018 e apresentado reclamação graciosa em 15 de Junho do mesmo ano, mas o Município da Maia não apreciou o seu pedido.

3) Perante o indeferimento tácito da reclamação graciosa, a Recorrente deduziu impugnação judicial, cujo objecto era o acto de indeferimento tácito, a anulação da TOS incluída na factura n.º ...64 e o reembolso do seu montante acrescido de juros indemnizatórios, mas o tribunal a quo concluiu pela total improcedência da impugnação, por entender que o art.º 85.º n.º 3, da Lei do OE para 2017, não produziu efeitos jurídicos imediatos.

4) A sentença recorrida padece de ilegalidade por assentar numa errada interpretação do direito pois a Lei do Orçamento do Estado para 2017 veio proibir expressamente a repercussão legal da TOS aos consumidores finais.

5) Desde o dia 1 de Janeiro de 2017 que as taxas municipais de ocupação do subsolo não podem ser suportadas pelos consumidores, sendo a Impugnante, ora Recorrente, consumidora final de Gás, não podendo suportar a TOS por repercussão legal.

6) A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respectivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.

7) Como previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contractos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município.

8) Todavia, desde 1 de Janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3, e 276.º, da LOE 2017).

9) Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efectuada à ora Recorrente encontra a sua razão de ser no facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do art.º 85.º n.º 3 da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

10) Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal que a Impugnante considera ser ilegal – e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efectuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no art.º 85.º n.º 3 da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

11) Um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado, sendo que, do art.º 85.º n.º 3 da LOE 2017 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; (ii) não pode ser reflectida na factura dos consumidores.

12) O art.º 85.º n.º 3 mencionado não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação.

13) A lei é especialmente cuidadosa na terminologia utilizada ao referir que não podem ser “refletidas na fatura dos consumidores”, afastando qualquer possibilidade de repercussão legal e económica e nada diz sobre como operará a repercussão, para além da obrigação de a fazer cessar quanto aos consumidores. 14) Relativamente ao art.º 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental não é exequível por si mesma e através dela, o legislador limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do art.º 85.º, n.º 3 da LOE 2017.

15) O legislador não revogou o art.º 85.º n.º 3 da LOE 2017, nem estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada e o facto de ter sido novamente inscrito no art.º 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, veio apenas reiterar a proibição de repercussão, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas; o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).

16) A cobrança da TOS, nos termos efectuados e descritos, contraria lei expressa e vigente.

17) Tendo sido repercutida na Recorrente, a TOS, tal repercussão é ilegal.

18) Discorda-se igualmente da douta Sentença na parte em que julgou improcedente o pedido de juros indemnizatórios peticionado pela Impugnante, pois eles revestem “uma função reparadora dos prejuízos causados ao contribuinte pelo facto de ter ficado privado ilicitamente durante certo período, de uma quantia; o reconhecimento destes juros visa repor a situação que se verificaria se o contribuinte não tivesse procedido ao pagamento indevido do tributo, sendo certo que a Recorrente se viu privada, ilicitamente, há mais de dois anos, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada.

19) Ao cobrar a TOS à Recorrente, em violação de lei expressa, a Recorrida cobra um tributo que não é devido pela Recorrente, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua, traduzindo-se a repercussão da TOS, num empobrecimento real e efectivo da tesouraria da Impugnante e num enriquecimento da tesouraria da B

Defende a recorrente que a decisão recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que declare procedente a impugnação judicial proposta pela Impugnante, ora Recorrente, por ser conforme ao Direito.

Se bem interpretamos as conclusões da alegação da recorrente, afigura-se-nos, que lhe assiste razão e que a sua posição é sustentável face aos diplomas legais que invoca e à matéria de facto que deve ser tida em consideração.

Desde logo diremos que a Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de Junho não se impõe ao disposto na Lei do Orçamento de Estado para 2017, a Lei n.º 42/2016. Esta, como defende a recorrente, não estabelece a impossibilidade de repercussão da TOS sob qualquer condição ou verificação de quaisquer pressupostos ou limites objectivos, subjectivos, temporais ou outros.

Por seu lado, na matéria de facto dada como provada não foi considerado assente, nem a existência de contrato de concessão de serviços públicos essenciais e nem o seu teor, sendo certo que também se desconhece se, nos termos desse contrato, a aqui recorrida estava, a coberto da mencionada Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, autorizada a fazer repercutir a TOS nos seus clientes; não tendo tal sido dado como provado também não poderia ser adoptada a solução que adoptou o tribunal a quo de considerar que ela, recorrida, impugnada e concessionária está a actuar ao abrigo do contrato de concessão celebrado de acordo com as regras e critérios daquela Resolução.

Face aos elementos dos autos a questão que se coloca é a de saber, à luz do disposto no art.º 85.º da Lei n.º 42/2016, quem é o sujeito passivo da taxa municipal ali prevista, “taxa de ocupação do subsolo” e se o concessionário do serviço público pode ou não ele fazer repercutir esse custo nos seus clientes porque a Lei o impede. Também concordamos com a recorrente ao defender que o art.º 70.º do DL n.º 25/2017, de execução orçamental não pode estabelecer regras diferentes da lei do orçamento respectiva.

Quanto ao pedido de juros indemnizatórios diremos que de acordo como estabelecido no art.º 43.º n.º 1 da Lei Geral Tributária (LGT), são devidos juros indemnizatórios quando se conclua, em impugnação judicial que houve erro imputável aos serviços e que desse erro resultou o pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.

Decidiu-se, nos autos que a TOS foi paga pela Impugnante e, salvo melhor opinião, a “repercussão” levada a efeito é ilegal e deve ser anulada, dado que padece de vício de violação de lei.

Se assim é deve concluir-se que a “repercussão” da TOS, impugnada, resulta de um erro imputável à Impugnada, que determinou o pagamento pela Impugnante de um tributo que não era devido, conferindo-lhe tal o direito a ser compensada mediante o recebimento de juros indemnizatórios, contados desde a data do pagamento indevido da taxa até à data do processamento da respectiva nota de crédito (ver a propósito os art.s 43.º n.º 4 e 35.º n.º 10 da LGT).

Sendo assim entendemos que a impugnante não é a devedora da taxa questionada, que o sujeito passivo da taxa é a concessionária e que esta não pode repercuti-la nos seus clientes; pelas razões que deixámos expostas damos parecer no sentido de que deve ser concedido provimento ao recurso.”

I.4- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- De facto

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto a fls. 600 a 615 e seguintes do SITAF:

1. Em 15/05/2018, a “B..., S.A., Sucursal em Portugal”, emitiu em nome de “A..., S.A.”, aqui Impugnante, a fatura n.º ...64, relativa ao período de fornecimento de gás, de 01/04/2018 a 30/04/2018 – cfr. Doc. n.º ... junto com a p.i., de fls. 61 a 65 do processo eletrónico.

2. Da fatura referida no ponto precedente, consta a cobrança da quantia de € 77,45 e de € 9.158,54, referentes, como dali se extrai, a "Taxa de Ocupação do Subsolo indexada ao Nº dias de facturação” e “Taxa de Ocupação do Subsolo indexada ao Consumo (kwh)”, respetivamente – cfr. Doc. n.º ... junto com a p.i., de fls. 61 a 65 do processo eletrónico.

3. Em 12/06/2018, a Impugnante procedeu ao pagamento da fatura referida nos pontos precedentes – cfr. Doc. n.º ... junto com a p.i., de fls. 66 do processo eletrónico.

4. Em 15/06/2018, a Impugnante apresentou junto da Câmara Municipal de Maia, ao abrigo do artigo 16.º, n.ºs 1 e 2 do Regime Geral das Taxas de Autarquias Locais, Reclamação, tendo como objeto, como ali identifica, o “ato de liquidação da Taxa de Ocupação do Subsolo relativa ao mês de abril de 2018, através da fatura n.º ...64, de 15 de maio de 2018, emitida pela F...”, peticionando a final a declaração de nulidade, ou a revogação do ato de liquidação - cfr. Doc. n.º ... junto com a p.i., de fls. 67 a 83 do processo eletrónico.

5. Na reclamação a que se alude em 4), não foi proferida decisão por parte do Município – facto não controvertido

II.2- De Direito

I. Vem o presente recurso interposto pela Recorrente, A..., S.A. da decisão proferida pelo TAF do Porto, que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial por ela deduzida contra a aplicação da taxa municipal de ocupação de subsolo (TOS), emitida pela “B..., S.A., Sucursal em Portugal” referente ao mês de Abril de 2018, no valor de € 9.235,99.

Para assim decidir, entendeu a decisão recorrida em suma que “…não tendo ainda o Governo voltado a legislar sobre essa matéria, será de concluir que se mantém o mesmo quadro legal, que, como vimos, permite de forma expressa a repercussão da TOS sobre os consumidores. E tanto assim é que “…se a proibição de repercussão da TOS tivesse, de facto, produzido efeitos imediatos com o n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º42/2016, de 28 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado (OE) para 2017, não seria necessário voltar a aludir, nas Leis do Orçamento posteriores, à intenção de pôr fim à repercussão da taxa nas faturas dos consumidores, nem seria necessário criar o referido grupo de trabalho em 2021, visando, e como ali expressamente se refere, almejar ”o fim da repercussão da TOS na fatura dos consumidores”.

Mais considerou o tribunal recorrido, ancorando-se em jurisprudência quer deste Supremo Tribunal quer do Tribunal Constitucional, que “…não merece acolhimento a tese da Impugnante, de que, com a repercussão da TOS sobre os consumidores finais, realizada em função do consumo de gás, a taxa adquire a natureza de imposto.”

II. Inconformada com o assim decidido, entende a impugnante, ora Recorrente, que a sentença recorrida padece de ilegalidade por errada interpretação de direito uma vez que a Lei do Orçamento do Estado (LOE) para 2017, veio proibir expressamente a repercussão legal da TOS aos consumidores finais ao abrigo do artigo 85.º, n.º 3 da referida LOE 2017.

Mais entende que a TOS é inconstitucional por violação do princípio da legalidade, decorrente do artigo 165.º, n.º 1, al. i), da CRP.

Considera, por fim, a ora recorrente que existe fundamento legal para o pagamento de juros indemnizatórios na medida em que houve um pagamento indevido de um tributo em montante superior ao legalmente devido.

Cumpre decidir.

III. Da análise dos fundamentos invocados pela Recorrente, podemos concluir que as questões objecto do presente recurso são as de saber:

- se a decisão vertida na sentença recorrida padece de erro de julgamento por errónea interpretação e aplicação do disposto do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 de 28 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado (LOE) para 2017, quanto à legalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação de subsolo aos consumidores finais e se a mesma carece ou não de um regime legal de execução para produzir os seus efeitos;

- se a TOS é inconstitucional, por se dever entender que configura um imposto;

- se são devidos juros indemnizatórios à Recorrente.

IV. As questões aqui tratadas são, em ampla medida, idênticas – até pela quase integral similitude do quadro conclusivo das alegações – àquelas já tratadas, com a devida profundidade e detalhe, no recentíssimo acórdão deste Supremo Tribunal, de 8 de Março de 2023, lavrado no Processo n.º 217/21, disponível em www.dgsi.pt, e onde se pode ler, no segmento conclusivo:

“I- Nos termos do artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2017), a taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas e não podem ser reflectidas na factura dos consumidores.

II- Sendo a citada norma válida e plenamente eficaz desde 1 de Janeiro de 2017, é ilegal o acto de repercussão que posteriormente à sua entrada em vigor foi incluído em factura de consumo de gás e suportado pelo consumidor final.

III- A actividade ou prestação de um serviço público essencial não perde a sua natureza pública administrativa pela circunstância de ser desenvolvida por uma pessoa colectiva de direito privado (no caso constituída sob a forma de sociedade anónima), nem o acto de repercussão, realizado ao abrigo de um direito legalmente reconhecido, deixa de ser materialmente tributário apenas por ter sido praticado por uma concessionária (de serviço publico essencial), pelo que, os valores cobrados ao consumidor na parte que respeitam à contrapartida da utilização pela concessionária do bem de domínio público ainda possuem a natureza de créditos tributários.

IV- Não determinando a natureza privada da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) a sua exclusão do conceito de “ serviços” previsto no artigo 43.º da LGT e estando verificados os demais pressupostos para atribuição de juros indemnizatórios previstos no mesmo preceito, deve concluir-se que não existe qualquer obstáculo a que seja reconhecido à repercutida (consumidor final) o direito a reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4%, desde a data em que esse pagamento indevido se verificou até efectivo e integral pagamento.”

Acresce que, por seu turno, tal aresto já se valia da decisão pioneira constante do Processo n.º 2/21, de 23 de Fevereiro de 2023, cuja fundamentação seguiu de perto, aresto este igualmente disponível em www.dgsi.pt. E, desde então, e envolvendo precisamente as presentes partes e as mesmas questões, este Supremo Tribunal reiterou essa leitura nos acórdãos lavrados nos processos n.ºs 670/20, 826/20 e 77/21, todos de 12 de Abril de 2021, disponíveis em www.dgsi.pt.

Assim sendo, e por concordarmos integralmente com aquele Acórdão, assim como com a vasta fundamentação ali expendida, limitamo-nos a remeter para o respectivo teor, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido no que respeita à primeira e terceira das questões acima colocada pela Recorrente.

V. Já por seu turno, a resposta a dar à segunda questão fica forçosamente prejudicada, atenta a procedência do recurso quanto à primeira questão.

VI. Por todo o exposto, mais não resta do que concluir que assiste razão à Recorrente, pelo que se impõe que se conceda integral provimento ao presente Recurso, anulando-se a decisão recorrida.

III- CONCLUSÃO

I- Nos termos do artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro, a taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser reflectidas na factura dos consumidores.

II- Não determinando a natureza privada da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) a sua exclusão do conceito de “serviços” previsto no artigo 43.º da LGT e estando verificados os demais pressupostos para atribuição de juros indemnizatórios previstos no mesmo preceito, deve concluir-se que não existe qualquer obstáculo a que seja reconhecido à repercutida (consumidor final) o direito a reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e respectivos juros indemnizatórios.

IV- DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária deste Supremo Tribunal em conceder provimento ao recurso, anular a decisão recorrida e determinar o pagamento de juros indemnizatórios a partir do momento do pagamento indevido do montante da TOS.

Custas pela Recorrida.

Lisboa, 31 de Maio de 2023. - Gustavo André Simões Lopes Courinha (relator) - Anabela Ferreira Alves e Russo - José Gomes Correia.