2O Direito
O regime dos recursos jurisdicionais em processo contra-ordenacional tributário é o que resulta do disposto no artigo 83.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e dos artigos 74.º e 75.º do RGIMOS, com aplicação subsidiária do regime do processo penal – cfr. artigo 74.º, n.º 4 do RGIMOS.
Vigora, assim, no processo contra-ordenacional tributário português, no que diz respeito às regras de apreciação da prova, o regime jurídico estabelecido para o processo penal.
Importa analisar as questões que, no entender da Recorrente, foram incorrectamente julgadas, por insuficiência da decisão da matéria de facto, e que poderão impor decisão diversa da recorrida, salientando que o reexame da decisão em matéria de facto em sede de recurso não se confunde com um segundo julgamento, impossível pela inexistência de oralidade e imediação. Corresponde a um remédio jurídico para eventuais erros de procedimento ou de julgamento, mas que passa pela apreciação efectiva de cada uma das questões concretamente colocadas.
O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (artigo 430.º do Código de Processo Penal - CPP) – que não foi solicitada pela Recorrente, uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – cfr. artigo 412.º do CPP.
O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.
Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão-só a sindicação da já proferida, sendo certo que no exercício dessa tarefa o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, pelo que, se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas, se pode limitar a aderir ao exame crítico das provas efectuado pelo tribunal recorrido – cfr. Acórdão do STJ, de 12-06-2005, proferido no âmbito do processo n.º 1577/05.
O artigo 127.º do CPP consagra o princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual, o juiz aprecia a prova produzida de acordo com a sua própria convicção, não se encontrando o julgador sujeito às regras rígidas da prova tarifada, o que não significa que a actividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais. Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional. Significando que o juiz decide com intermediação de elementos psicológicos inerentes à sua própria pessoa e que por isso não são racionalmente explicáveis e sindicáveis, embora a construção da sua convicção deva ser feita segundo padrões de racionalidade e com uma valoração subjectiva devidamente controlada, com substrato lógico e dominada pelas regras da experiência.
Porém, nessa tarefa de apreciação da prova, é manifesta a diferença entre a 1.ª instância e o tribunal de recurso, beneficiando aquela da imediação e da oralidade e estando este limitado à prova documental e ao registo de declarações e depoimentos.
A ausência de imediação determina que o tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida - cfr. alínea b) do n.º 3 do citado artigo 412.º do CPP.
Assim, “o princípio da imediação limita a tarefa de reexame da matéria de facto fixada no tribunal a quo, que só pode ser modificada se ocorrer erro manifesto ou grosseiro ou se os elementos documentais fornecerem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi anteriormente considerado (…)” - cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15/05/2014, proferido no âmbito do processo n.º 07623/14.
O erro de julgamento de facto ocorre quando se conclua, da confrontação entre os meios de prova produzidos e os factos dados por provados ou não provados, que o juízo feito está em desconformidade com a prova produzida, independentemente da convicção pessoal do juiz acerca de cada facto.
Passemos, então, a conhecer dos fundamentos do recurso.
O próprio recurso judicial da decisão de aplicação de coima tem como pressuposto a existência de duas decisões finais no âmbito do presente processo de contra-ordenação, uma que teria sido proferida em 02/01/2011 e outra em 02/02/2011; uma vez que os ofícios mencionados no ponto 7 do probatório, e que se destinaram a notificar a decisão de aplicação de coima, se referiram, respectivamente, a essas duas datas.
Percorrendo os pontos da decisão da matéria de facto, verifica-se que, quanto aos factos considerados provados na decisão recorrida, nenhum se afasta do que resulta da prova documental produzida.
Por outro lado, a sentença recorrida não discrimina qualquer facto não provado.
O que é dado como provado é, efectivamente, o que consta do elemento de prova de referência. Contudo, o que a Recorrente sustenta é que tal probatório se mostra insuficiente para concluir que somente terá sido proferida uma única decisão de aplicação de coima.
Vejamos em concreto.
Não residem dúvidas que a primeira notificação da decisão de aplicação de coima foi repetida – cfr. os pontos 7 e 10 do probatório, alegadamente por não ter sido remetida com o respectivo ofício a decisão final de fixação da coima. Todavia, a segunda notificação, ao invés de se referir à mesma decisão final de 02/01/2011, menciona uma decisão proferida em 02/02/2011.
Na medida em que o original do processo de contra-ordenação integra os presentes autos, nenhuma dificuldade existe em este tribunal confirmar os factos invocados e os vertidos na decisão da matéria de facto, por confronto com todos os elementos constantes dos autos, que não são mais do que os documentos integrantes do processo de contra-ordenação.
O que ressalta, desde logo, é que não consta qualquer decisão de fixação de coima datada de 02/02/2011, mas somente uma decisão final de 02/01/2011 - cfr. em conformidade o ponto 5 do probatório. Aliás, não obstante a menção no ofício a uma suposta decisão de 02/02/2011, o certo é que com a notificação efectuada em Fevereiro se anexou a decisão proferida em 02/01/2011.
Neste contexto, surge aceitável e credível a hipótese de o sistema informático, aquando da repetição da notificação em Fevereiro, ter assumido na indicação da decisão a data em que a notificação foi emitida.
De todo o modo, afigura-se-nos mais escorreito para a subsunção dos factos ao direito que conste dos factos não provados que tenha sido proferida uma (nova) decisão condenatória em 02/02/2011.
Nesta conformidade, atenta a prova documental produzida, modifica-se a decisão da matéria de facto, aditando o seguinte ponto aos factos não provados, nos termos do disposto no artigo 431.º, alínea a) do Código de Processo Penal:
“Factos não provados
Em 02/02/2011, foi proferida decisão que aplicou uma coima no valor de €2.064,48, acrescida de custas processuais no montante de €51,00, a AC & Companhia, S.A., no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 0108201006017371.”
A ausência do documento consubstanciador de uma segunda decisão no original do processo de contra-ordenação, associada à explicação que foi aventada na informação oficial de fls. 46 a 48 verso do processo físico, permite retirar a ilação de que somente foi prolatada a decisão final que aplicou a coima de €2.064,48 em 02/01/2011 – cfr. ponto 5 do probatório.
Existindo unicamente uma decisão de fixação de coima pelos factos em crise, vertidos nos pontos 1 a 4 do probatório, é forçoso reiterar o julgamento efectuado na sentença recorrida quanto à inexistência de violação do princípio “non bis in idem”:
«(…) A primeira questão que importa apreciar é a alegada violação do disposto no artigo 29º, nº 5, da CRP, e princípio “non bis in idem”, posto que a recorrente pretende ter sido notificada de duas decisões relativas aos mesmos factos, uma datada de “2011-01-01” e outra de “2011-02-02”.
Como decorre das notificações em causa, e vem claramente explicitado na informação oficial de fls. 47, na sequência da remessa à recorrente da decisão condenatória de fls. 5/6, esta suscitou a questão da falta de notificação, que a Administração Tributária repetiu, sendo que o sistema informático “assumiu a data em que a notificação foi emitida”.
Destarte, trata-se da mesma decisão notificada em data posterior, e não de qualquer outra decisão proferida quanto ao mesmo ilícito, pelo que não pode ter-se como violado o princípio acima mencionado segundo o qual o Estado não pode submeter a um processo um acusado duas vezes pelo mesmo facto, seja em forma simultânea ou sucessiva. Na verdade, o princípio vertido no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa estabelece a proibição de reviver processos já julgados com resolução executória quando determina “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”. Está em causa o efeito processual de uma sentença transitada em julgado, que por elementares razões de segurança jurídica, impede que o que nela se decidiu seja atacado dentro do mesmo processo (caso julgado formal) ou noutro processo (caso julgado material). E para tal a imputação tem que ser idêntica, ou seja, tem que ter por objecto o mesmo comportamento atribuído à mesma pessoa, independentemente da qualificação legal atribuída.
Como se referiu supra, neste caso não há duas decisões em relação ao mesmo facto, mas uma só decisão, que mediante solicitação da recorrente foi novamente notificada, e aquando da repetição da notificação o sistema informático assumiu uma segunda data. Pelo exposto, não pode considerar-se violado o princípio citado, improcedendo, nesta parte, a argumentação da recorrente. (…)»
Na decisão recorrida, o tribunal começou por apreciar a questão suscitada no recurso da decisão de aplicação de coima, relativa ao pedido de dispensa de coima, prevista no artigo 32.º, n.º 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT). Sobre esta matéria, o tribunal recorrido considerou que não estavam reunidos os respectivos pressupostos, na medida em que a actuação da arguida provocou prejuízo efectivo à receita tributária. Este segmento decisório não foi objecto de qualquer reparo, cingindo-se o presente recurso à decisão relativa à impossibilidade de aplicação de coima especialmente atenuada, por se ter concluído que não se encontravam reunidos os pressupostos para a mesma (artigos 32.º, n.º 2 do RGIT e 18.º, n.º 3 do RGIMOS) e à solicitação, agora, de condenação em pena de admoestação (em substituição da coima fixada).
No concernente à possibilidade de aplicação de coima especialmente atenuada o tribunal “a quo” julgou o seguinte:
«(…) Prescreve o nº 2 do artigo 32º do RGIT que a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infractor reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo.
Conforme decorre de fls. 2 os presentes autos foram instaurados em 27/11/2010, sendo que a recorrente nunca reconheceu ter praticado os factos que lhe foram imputados, embora no decurso dos autos, em 20/8/2010, tenha efectuado voluntariamente o pagamento do montante do imposto em dívida, sendo certo que a decisão final só foi proferida em 2/1/2011 (fls. 5/6).
Assim sendo, não se encontram reunidos os pressupostos para que a coima seja especialmente atenuada, ao abrigo do disposto no artigo 32º, nº 2, do RGIT, com a consequente redução a metade dos limites máximo e mínimo da coima (artigo 18º, nº 3, do RGCO).»
O citado artigo 32.º do RGIT, sob a epígrafe «Dispensa e atenuação especial das coimas», estabelece o seguinte:
«1 - Para além dos casos especialmente previstos na lei, pode não ser aplicada coima, desde que se verifiquem cumulativamente as seguintes circunstâncias:
- a)A prática da infracção não ocasione prejuízo efectivo à receita tributária;
- b)Estar regularizada a falta cometida;
- c)A falta revelar um diminuto grau de culpa.
2 - Independentemente do disposto no nº 1, a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infractor reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo.»
Dispõe, portanto, aquele preceito que a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infractor reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo.
A atenuação especial da coima exige, assim, a verificação cumulativa de dois pressupostos: (i) o reconhecimento, por parte do infractor, da sua responsabilidade e (ii) a regularização da situação tributária até à decisão do processo.
No caso vertente, face à factualidade que vem provada, sendo inquestionável que se verifica o segundo dos aludidos pressupostos (cfr. ponto 6 da decisão da matéria de facto), já no que concerne ao primeiro daqueles pressupostos, em parte alguma da matéria de facto julgada provada (quer na decisão administrativa que aplicou a coima, quer na decisão recorrida) se pode concluir que a Recorrente infractora haja reconhecido a sua responsabilidade – cfr. Acórdão do STA, de 26/10/2011, proferido no âmbito do processo n.º 085/11.
É certo que a lei não indica os modos por que poderá demonstrar-se a verificação deste pressuposto “reconhecimento da responsabilidade”.
No acórdão do STA, de 02/07/2008, tirado no processo n.º 0331/08, entendeu-se que, socorrendo-se a arguida, na sua opção de defesa, da alegação de factos que por alguma forma a desresponsabilizassem da omissão ocorrida, não é de julgar verificado tal requisito e, na doutrina, João Ricardo Catarino e Nuno Victorino, “Regime Geral das Infracções Tributárias – Anotado”, Vislis, 2.ª ed., 2004, anotação 7 ao artigo 32.º, p. 205, entendem que esse requisito poderá ser dado como evidenciado «a partir dos actos e declarações que o arguido pratique no processo e da conduta que com elas evidencie concretamente assumir».
No caso, nem do probatório, nem dos elementos dos autos ou sequer da matéria alegada no recurso ressalta evidenciado aquele requisito do reconhecimento da responsabilidade por parte da infractora – cfr. Acórdão do TCA Norte, de 28/04/2016, proferido no âmbito do processo n.º 0438/13.3BEVIS.
Assim, não pode o Tribunal, em face da factualidade provada, subsumir a verificação do apontado requisito, sendo que a regularização da dívida, por si só, não traduz ou significa aquele reconhecimento, para aquele efeito.
A falta de concorrência deste requisito logo compromete a possibilidade da atenuação especial da coima, ainda que regularizada a dívida tributária, pelo que urge manter também o segmento decisório correspondente.
Passemos, por último, à análise da possibilidade de condenação da Recorrente em pena de admoestação.
O RGIT reúne num único diploma a maior parte das normas de carácter especial relativas à globalidade das infracções tributárias, abrangendo quer as aduaneiras quer as não aduaneiras – cfr. o seu artigo 1.º. Assim, estando em causa contra-ordenações e o respectivo processamento, é aplicável subsidiariamente, independentemente da natureza da infracção, o regime geral do ilícito de mera ordenação social – cfr. o seu artigo 3.º, alínea b).
O Decreto-Lei n.º 224/95, de 14 de Setembro, que alterou o RGIMOS, introduziu no artigo 51.º deste diploma a possibilidade de ser proferida apenas uma admoestação, pela “entidade competente”, “quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique”.
Sendo o RGIMOS de aplicação subsidiária em matéria de contra-ordenações tributárias, é de entender que esta possibilidade existe em alternativa com as previstas no artigo 32.º, uma vez que depende de requisitos diferentes e não há qualquer particularidade das contra-ordenações tributárias que imponha o seu afastamento – cfr. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos in Regime Geral das Infracções Tributárias – Anotado, 3.ª Edição, Áreas Editora, página 318.
A possibilidade de proferir admoestação está reservada para as contra-ordenações de reduzido grau de ilicitude, como se conclui da referência à “reduzida gravidade da infracção”, o que leva a afastar a aplicação desta sanção relativamente a contra-ordenações qualificadas como graves pelo artigo 23.º, n.º 3 do RGIT.
Não só não está em causa a situação prevista neste artigo (a contra-ordenação não excede o limite máximo de €15.000 – cfr. os artigos 114.º, n.º 2 e 26.º, n.º 4 do RGIT), como não é o caso de qualquer das circunstâncias previstas no artigo 27.º, n.º 3 do RGIT às quais está atribuído valor agravante.
Mas tal não significa que as condições em que foi cometida a infracção em apreço se mostrem devidamente apuradas nos autos, por forma a, com a segurança e certeza exigíveis, permitir a substituição da coima pela pena de admoestação.
Da fundamentação da decisão administrativa consta que é frequente a Recorrente praticar este tipo de infracções, logo, não estamos perante uma infracção com carácter acidental, que nunca antes sucedeu, mas confrontados com repetidas infracções ao longo dos anos.
Acentua a Recorrente que a sua culpa é manifestamente diminuta, tendo a infracção em causa sido praticada, conforme resulta da decisão de aplicação da coima, com mera “negligência simples”. No entanto, no caso especial dos impostos retidos na fonte (artigo 98.º do Código de IRS), a falta da sua entrega ou a entrega fora do prazo ganha particular gravidade, na medida em que se trata de impostos que traduzem um fluxo monetário na empresa que, ao não serem entregues nos cofres do Estado, estão a ser «desviados» do seu destino legal único, em proveito de «objectivos» alheios à sua finalidade. Nestes termos, para que este tribunal pudesse avaliar, em concreto, se realmente a culpa da Recorrente foi diminuta como alega, deveria ter invocado factos demonstrativos da mesma (e provado), uma vez que lhe cabe a devida diligência para que o pagamento seja feito atempadamente. Pode haver justificação, pela verificação de um facto imprevisto e razoavelmente imprevisível, para que a entrega se não tenha verificado. Mas tal razão para o atraso de um mês, que efectivamente se verificou, não foi alegada nem provada, impossibilitando a sindicância plena por parte deste tribunal.
Por outro lado, nas alegações de recurso faz-se referência à similitude da situação concreta com a julgada no Acórdão do STA em 13/10/2010. Todavia, a factualidade dada como assente neste acórdão indicado pela Recorrente é substancialmente diferente da factualidade dos presentes autos, desde logo, porque naquele caso o arguido/recorrente procedeu ao pagamento do imposto um dia após o término do prazo legal e, no caso sub-judice, esse pagamento ocorreu um mês depois.
Nestes termos, entendemos que a decisão recorrida, mantendo a decisão administrativa, não enferma de erro de julgamento, porquanto os fins, quer de prevenção geral quer de prevenção especial, que estão ínsitos na doutrina dos fins das penas, são atingidos. Deve, por isso, ser negado provimento ao recurso e mantidas a sentença recorrida bem como a decisão de aplicação de coima da autoridade administrativa.
Conclusões/Sumário
I - No processo contra-ordenacional tributário português, no que diz respeito às regras de apreciação da prova, vigora o regime jurídico estabelecido para o processo penal.
II - A atenuação especial da coima prevista no n.º 2 do artigo 32.º do RGIT exige a verificação cumulativa de dois pressupostos: o reconhecimento, por parte do infractor, da sua responsabilidade e a regularização da situação tributária até à decisão do processo.
III - Não preenche o requisito de reconhecimento da sua responsabilidade o infractor que no recurso desenvolve a sua argumentação e conclui pelo carácter indevido da coima.
IV - A lei não indica os modos por que poderá demonstrar-se a verificação deste pressuposto “reconhecimento da responsabilidade”, mas, na doutrina, sobre este conceito, entendeu-se que esse requisito poderá ser tido como evidenciado: “a partir dos actos e declarações que o arguido pratique no processo e da conduta que com elas evidencie concretamente assumir”.
V - A possibilidade de aplicar a pena de admoestação está reservada para as contra-ordenações de reduzido grau de ilicitude, como se conclui da referência à “reduzida gravidade da infracção”, e de culpa do agente, no artigo 51.º do RGIMOS.
