0523/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo a R. - Câmara Municipal de Lisboa - violado ilicitamente o direito do A. a ser nomeado Fiscal de Obras de 2ª classe, em Janeiro de 1996, para uma das vagas postas a concurso, aquela constitui-se na obrigação de o indemnizar pelos danos causados pela referida violação – artigo 483, n.º1, do CCivil – devendo, para o efeito, “ reconstituir a situação que existiria se não tivesse verificado o evento que obriga à reparação ”- artigo 562, CC.

II- Tal reconstituição implica que o acto de nomeação, proferido na sequência da decisão revogatória no recurso hierárquico interposto do acto de homologação da lista de classificação final inicial, reporte os seus efeitos jurídicos à data em que foi proferido aquele despacho revogado e que se extraiam daí todas as consequências, designadamente o direito ao vencimento da categoria de Fiscal de Obras de 2ª classe a partir daquela data - Janeiro de 1996 .

III- Assim, a indemnização devida pelos danos sofrido pela não nomeação tardia do A, consequência directa e necessária da ilegalidade cometida pelo despacho homologatório da lista de classificação final, entretanto revogado, abrangerá o montante correspondente à diferença dos vencimentos entre a categoria que detinha à data do concurso é aquela para a qual deveria ter sido nomeado na sequência do mesmo.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

A Câmara Municipal de Lisboa recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que, na acção ordinária emergente de responsabilidade civil extracontratual intentada por A…, a condenou a pagar, a título de danos patrimoniais, a quantia de € 2.093,21, acrescida de juros moratórios à taxa legal desde 18-02-1998 até integral pagamento.

I. A recorrente formula as seguintes conclusões :

1. Ao contrário do que resulta da sentença recorrida, o acto que esteve na origem dos prejuízos alegados pelo A. e sufragados pelo Tribunal a quo, não foi nem o despacho do Vereador do Pelouro de Gestão de Recursos Humanos da R. de 24.JAN.1996, que homologou a acta com a lista de classificação final do concurso externo de ingresso para a categoria de fiscal municipal (obras) de 2ª classe, na qual o A. aparecia posicionado no 30° lugar, nem o despacho de 28.MAI.1996 do mesmo vereador, que deu provimento ao recurso hierárquico por aquele interposto do despacho de homologação;

2. As nomeações feitas na sequência da homologação inicial foram por urgente conveniência de serviço, ao abrigo do n.° 2 do art. 3° do Dec.-Lei n.° 146-C/80, de 22MAI;

3. Mesmo que ao despacho que decidiu o recurso hierárquico tivesse sido conferida eficácia retroactiva à data do despacho de homologação, tal não conferia a possibilidade de retroagir os efeitos do provimento do A. à data de 31.JAN.1996, permitindo-lhe auferir desde esta data o vencimento correspondente à categoria de fiscal municipal (obras) de 2ª classe;

4. A concretização da pretensão do A. dependia da sua nomeação por urgente conveniência de serviço, com efeitos retroactivos, o que não só consubstanciaria uma flagrante contradição e derrogação dos próprios termos e fundamentos deste instituto, como violaria o disposto nos arts. 3° do Dec.-Lei n.° 146-C/80, 40, n.0 4, e 120, n.° 1, do Dec.-Lei n.° 427/89, de 7DEZ;

5. É nulo, por impossibilidade de objecto, nos termos da al. c) do n.° 2 do art. 133° do CPA, o acto de nomeação por urgente conveniência de serviço com efeitos retroactivos;

6. Mesmo que tivesse sido atribuída eficácia retroactiva ao acto que deu provimento ao recurso do A., os prejuízos por ele invocados ter-se-iam produzido na mesma, pois o acto que deu origem a esses prejuízos não foi nem o despacho de homologação inicial, nem o despacho de decisão do recurso hierárquico;

7. Não se verifica o pressuposto da existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano, pelo que a R. não incorreu em responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos face ao A., pelo que a sentença recorrida, ao decidir em contrário, incorreu num erro de julgamento;

8. O despacho de homologação de 24.JAN.1996, indicado na sentença recorrida como tendo sido o causador do dano causado ao A., não foi o acto que de seguida esta considerou preencher os pressupostos da ilicitude e da culpa; esse foi o despacho de 28.MAI.1996 que decidiu o recurso;

9. Os danos invocados pelo A. foram consequência directa do facto de o acto que o nomeou na categoria de fiscal municipal (obras) de 2ª classe não ter sido feito por urgente conveniência de serviço, com efeitos reportados à mesma data da nomeação dos candidatos inicialmente providos, o que não era legalmente possível, razão pela qual, para que o A. não viesse a sofrer o prejuízo que alega, a R. teria incontornavelmente de praticar um acto nulo;

10. Competindo ao A. os ónus da delimitação dos termos do litígio e da alegação dos factos constitutivos de cada um dos pressupostos da responsabilidade civil, nunca o mesmo alegou que os danos foram consequência directa do despacho que o nomeou fiscal municipal (obras) de 2ª classe;

11. Face à matéria de facto e de direito carreada para os autos, não estão preenchidos os pressupostos cumulativos da responsabilidade civil extracontratual do R. pela prática de actos ilícitos no exercício da actividade de gestão pública, a acção devia ter sido julgada improcedente, pelo que, ao decidir de modo diverso, o Mmo. Juiz a quo incorreu num erro de julgamento e violou o disposto nos arts. 2°, n° 1, do Dec.-Lei n° 48.051, de 21.NOV.1967, e 90°, n° 1, da Lei n° 100/84, de 29MAR;

12. O prejuízo pecuniário suportado pelo A. entre 12.MAR. e 16.MAI.1997 é-lhe imputável em exclusivo, na medida em que só não foi nomeado por urgente conveniência de serviço na categoria de técnico adjunto (construção civil) de 2ª classe, com efeitos a partir da primeira data, por ter apresentado um requerimento nesse sentido;

13. A nomeação por urgente conveniência de serviço permitiria ao A. passar a auferir de imediato o vencimento inerente à categoria em causa;

14. Ao ter prescindido da nomeação nesses termos, o A. deixou de auferir o vencimento de técnico adjunto (construção civil) de 2ª classe (Esc.: 105.100$00), e manteve o vencimento de fiscal de obras (Esc.: 72.700$00), facto que se traduziu no não recebimento da quantia total de Esc.: 69.120$00, considerado o período entre 12.MAR e 16.MAI.1997 (2 meses e 4 dias);

15. Face ao disposto no art. 570º do Código Civil, este facto não poderá deixar de ser levado em consideração na liquidação do montante final da indemnização, devendo ser deduzido ao valor de Esc.: 419.650$00, constante da sentença recorrida, o valor de Esc.:69.120$00, cuja perda foi da responsabilidade exclusiva do A

Não houve contra alegações.

O Exm.º Magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

II. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos :

1- O autor exercia funções de Fiscal de Obras na Câmara Municipal de Lisboa (Direcção de Projectos de Acesso a Lisboa) desde 16 de Agosto de 1989.

2- O autor candidatou-se em 19 de Junho de 1995 ao Concurso Externo de Ingresso para a categoria de Fiscal Municipal (Obras) de 2.ª Classe, cujo Aviso foi publicado no DR, Série n.° 127, de 1.6.1995.

3- A lista de classificação deste concurso, publicada no DR, 3ª Série n.° 24, de 24.1.1996, posicionou o autor no 30.° lugar, fora das vagas postas a concurso.

4- O autor interpôs recurso hierárquico do despacho homologatório da acta de classificação final em 1.2.1996.

5- Na sequência deste recurso hierárquico, o autor passou a estar posicionado em no 8.° lugar no concurso, tendo no Boletim Municipal n.° 124, de 2 de Julho de 1996, sido publicado o seguinte extracto: “Por despacho de 1996/05/28 do vereador da Área de Gestão de Recursos Humanos, proferido no uso da competência que lhe é conferida pelo artigo 174º, com a observância do disposto nos artigos 171° e 172°, conjugados com o artigo 148°, todos do Código de procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-lei n.° 442/91, de 15 de Novembro, foi rectificada a lista de classificação do concurso externo de ingresso para fiscal municipal (obras) de 2ª classe, na sequência do recurso hierárquico interposto por A…, passando os candidatos a ser ordenados do modo que segue: (...)”.

6- Os candidatos classificados em 14° e 16° lugar na lista de classificação publicada no DR, Série n.° 24, de 24.1.1996, os quais haviam sido nomeados em Janeiro de 1996, vieram a ficar posicionados após o autor depois do despacho proferido na sequência do recurso hierárquico.

7- Por despacho de 1 de Julho de 1996 do Director Municipal da Administração Geral e Gestão de Recursos Humanos, publicado no DR, 3ª Série n.° 262, de 12.11.1996, o autor foi nomeado Fiscal Municipal (Obras) de 2ª Classe do quadro de pessoal do Município de Lisboa, tendo tomado posse em 16.05.1997.

8- Em 11 de Abril de 1997, o autor requereu ao Presidente da Câmara Municipal de Lisboa a respectiva tomada de posse como Fiscal Municipal (Obras) de 2ª Classe, dando-se por reproduzido o teor do documento n.° 6 junto com a petição, a fls. 49 dos autos.

9- Por despacho de 12 de Março de 1997 do Vereador da Área dos Recursos Humanos, publicado no DR, Série n.° 288, de 15.12.1997, o autor foi nomeado Técnico Adjunto (Construção Civil) de 2ª Classe, tendo tomado posse no dia 28 de Julho de 1998.

10- Um fiscal de obras aufere um vencimento de 72.700$00 e um fiscal municipal de obras de 2ª classe aufere um vencimento de 99.600$00; um técnico adjunto de construção civil de 2ª classe aufere um vencimento de 105.100$00.

11- Se a decisão final do concurso tivesse sido, inicialmente, a que veio a ser proferida pelo despacho de 28.05.1996 do Vereador da Área de Gestão de Recursos Humanos, o autor teria iniciado funções como Fiscal Municipal de Obras de 2ª Classe em Janeiro de 1996.

12- Em 3 de Março de 1997, o autor, dizendo ter sido convocado para iniciar funções de técnico adjunto de construção civil de 2ª classe, dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Lisboa um requerimento a solicitar que a nomeação para esta categoria não fosse feita por urgente conveniência de serviço.

14- O autor foi nomeado fiscal de obras, por urgente conveniência de serviço, em 8 de Abril de 1996.

15- A procedência do recurso hierárquico fundou-se na incorrecção material da ponderação da experiência profissional do autor, a qual, confrontando o seu “curriculum vitae” com os critérios de avaliação definidos em acta, mereceria uma ponderação superior.

16- O acto que concedeu provimento ao recurso hierárquico e modificou o acto de homologação da lista de classificação final não atribuiu efeitos retroactivos.

17- O processo de nomeação do autor para Técnico Adjunto (Construção Civil) de 2ª Classe foi considerado visado tacitamente pelo Tribunal de Contas.

18- O autor não foi nomeado por urgente conveniência de serviço para esta categoria e carreira por sua opção.

19- A citação da ré ocorreu em 18.12.1998. (cfr. fls. 54 dos autos).

III. O aqui recorrido, funcionário da Câmara Municipal de Lisboa com a categoria de Fiscal Municipal (Obras) de 2.ª Classe desde 16-05-97, intentou acção declarativa conta a Ré, aqui recorrente, com vista a, além do mais, ser indemnizado pelos prejuízos sofridos pelo facto de, no concurso externo de ingresso para aquela categoria de Fiscal Municipal (Obras) de 2.ª Classe, aberto pelo aviso publicado no DR, Série n.° 127, de 1.6.1995, ter sido ilegalmente graduado em 30º lugar, fora do número de vagas a preencher, quando conforme foi reconhecido no recurso hierárquico que oportunamente interpôs, deveria ter sido posicionado em 8º lugar e, em consequência, ter sido nomeado Fiscal de Obras de 2ª classe em Janeiro de 1996, tal como aconteceu aos restantes concorrentes passando, assim, a auferir desde essa data o respectivo vencimento. A sentença recorrida, face aos factos provados, julgou verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, e, considerando que “se a decisão final do concurso tivesse sido, inicialmente, a que veio a ser proferida pelo despacho de 28.05.1996 do Vereador da Área de Gestão de Recursos Humanos, o autor teria iniciado funções como Fiscal Municipal de Obras de 2 Classe em Janeiro de 1996, tendo a lista de classificação inicial do concurso sido publicada no DR, Série n.° 24, de 24.1.1996.”, e que “ um fiscal de obras aufere um vencimento de 72.700$00 e um fiscal municipal de obras de 2ª classe aufere um vencimento de 99.600$00 e que o autor foi nomeado Fiscal Municipal (Obras) de 2ª Classe do quadro de pessoal do Município de Lisboa, tendo tomado posse em 16.05.1997”, e ainda que “o autor sofreu danos correspondentes à diferença de vencimentos entre um fiscal de obras (72.700$00) e um fiscal municipal de obras de 2ª classe relativamente ao período compreendido entre a data de Janeiro de 1996, em que teria sido nomeado caso não tivesse sido praticado o acto ilícito inicial, e a data de 16.05.1997, na qual tomou posse por efeito da nomeação subsequente ao acto modificado pela decisão do recurso hierárquico.”, condenou a Ré, aqui recorrente, a pagar ao A., aqui recorrido, a indemnização de 2.093,21 euros, acrescidos dos respectivos juros moratórios até integral pagamento.

A recorrente discorda da sentença recorrida, considerando que, ao contrário do decidido, o acto que deu origem aos prejuízos sofridos pelo Autor não foi nem o despacho 24-01-1996, que homologou a lista de classificação final do concurso que posicionou aquele em 30º lugar, nem a decisão do recurso hierárquico que o posicionou em 8º lugar, mas sim o despacho que não nomeou aquele Fiscal municipal de Obras de 2ª classe, não ter invocado a “urgente conveniência de serviço com efeitos reportados à mesma data da nomeação dos candidatos inicialmente providos, o que não era legalmente possível”, pelo que se não verifica o nexo de causalidade entre o facto e dano, razão por que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento devendo ser revogada.

Subsidiariamente, alega novo erro de julgamento uma vez que, em seu entender, parte dos prejuízos invocados pelo A. e reconhecidos pelo tribunal – os correspondentes à diferença de vencimentos entre 12-03-1997 e 16-05-1997 (2 meses e 4 dias) – não devem ser considerados uma vez que tal se deveu a facto imputável ao lesado que requereu que a sua nomeação para Técnico Adjunto de 2ª classe – a que correspondia um vencimento mensal de 105.100$00, superior ao da categoria de Fiscal de Obras, que detinha (72.700$00), não fosse feita por urgente conveniência de serviço

O que está em causa na acção intentada pelo recorrente é o direito que o A. se arroga em ser indemnizado pelos prejuízos decorrentes da prática de um acto ilegal que impediu que fosse nomeado, em Janeiro de 1996, na sequência do concurso aberto para o efeito, Fiscal de Obras de 2ª classe da Câmara Municipal de Lisboa. Entendia o A. que o despacho que o veio a nomear para aquela categoria, na qual tomou posse em

16- 05-1997, deveria reportar-se a Janeiro de 1996, data em que os restantes concorrentes foram nomeados, devendo, assim, a indemnização abranger a diferença de vencimentos entre a categoria de Fiscal de Obras e a de Fiscal de Obras de 2ª classe, naquele período (Janeiro de 1996 a 16-05-97).

Face à matéria de facto dada como provada, que o recorrente não questiona, ficou demonstrada a ilicitude da conduta culposa da Ré, resultante da ilegalidade do acto de 24-01-1996 que homologou a lista de classificação final que, no concurso em apreço, posicionava o A. em 30º lugar ; o dano sofrido em consequência de tal acto; e ainda que se o recorrente tivesse sido inicialmente posicionado em 8º lugar, como o deveria ter sido, ” teria iniciado funções como Fiscal Municipal de Obras de 2ª Classe em Janeiro de 1996”, foi reconhecida razão ao A. e a R. condenada a indemnizá-lo pela “diferença de vencimentos entre um fiscal de obras (72.700$00) e um fiscal municipal de obras de 2ª classe relativamente ao período compreendido entre a data de Janeiro de 1996, em que teria sido nomeado caso não tivesse sido praticado o acto ilícito inicial, e a data de 16.05.1997”.

Como se viu, no que respeita à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, a recorrente não põe em causa ilicitude, a culpa da sua conduta, ou a existência de danos, questionando apenas a verificação do nexo de causalidade.

Não lhe assiste, porém, razão.

Na verdade, assente que está que, culposamente, a R. violou ilicitamente o direito do A. a ser nomeado, em Janeiro de 1996, para uma das vagas postas a concurso, aquela constitui-se na obrigação de o indemnizar pelos danos causados pela referida violação – artigo 483, n.º1, do CCivil – devendo, para o efeito, “reconstituir a situação

que existiria se não tivesse verificado o evento que obriga à reparação ”- artigo 562, CC.

No caso em apreço a reconstituição da situação que se verificaria se a inicial lista de classificação final fosse elaborada de acordo com a correcta aplicação dos critérios legalmente fixados - da qual resultaria a colocação do A. em 8º lugar, o que só não aconteceu devido ao ilegal posicionamento do A. pelo acto revogado pela decisão do recurso hierárquico - seria a de que o A. adquiriria a categoria de Fiscal de Obras de 2ª classe da Câmara Municipal de Lisboa, em Janeiro de 1996 passando, a partir daí, além do mais, a auferir o respectivo vencimento, o que só não aconteceu, como ficou provado – cfr. ponto 11, da matéria de facto.

A questão não está, pois, como erradamente refere recorrente, na prática de um acto de nomeação por urgente conveniência de serviço com efeitos retroactivos, mas em reportar os efeitos jurídicos do acto que procede à aprovação da nova lista de classificação final, proferido na sequência da decisão do recurso hierárquico interposto do acto de homologação da lista inicial, à data em que foi proferido o despacho anulado e extrair daí todas as consequências; isto é a nomeação ficcionada do recorrido ao mesmo tempo que os restantes concorrentes - Janeiro de 1996 – o que relevaria para efeitos de compensação dos vencimentos e antiguidade que o A. perdeu em consequência do despacho ilegalmente produzido. Só assim se mostrará respeitado o comando do artigo 145, n.º2, do CPA, que atribui efeito retroactivo à revogação fundada em invalidade do acto revogado, e cumprido o dever da Administração de reconstituir a situação que existiria se tal ilegalidade não fosse cometida.

Os actos de decisão do recurso hierárquico, publicação de nova lista de classificação final e de subsequente nomeação do recorrido vieram apenas em parte “reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado” a ilegalidade cometida pela recorrente. Na verdade a reconstituição integral de tal situação, tal a que o artigo 532, n.º 1, do CCivil obriga, implica o pagamento da diferença do vencimento correspondente a uma e outra categoria funcional e a consideração do tempo de serviço na mesma na contagem da respectiva antiguidade.

Verifica-se, pois, o nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo consubstanciado no acto de homologação da inicial lista de classificação final e os danos considerados na sentença como indemnizáveis.

Improcedem, assim, as conclusões 1 a 11, das alegações da recorrente.

Suscita, ainda recorrente, a questão de ser imputável ao A. o facto de, no período compreendido entre 12-03-97 e 16-03-97, ter recebido um vencimento inferior ao de Fiscal de Obras de 2ª classe (99.600$00) uma vez que foi ele próprio que requereu que a sua nomeação como Técnico Adjunto de 2ª classe, a que correspondia um vencimento de 105.100$00, o que faria, com que, naquele período, não tivesse qualquer prejuízo patrimonial. Assim, conclui que, nos termos do artigo 570, n.º 1, do CCivil, ao montante da indemnização fixado em 419.650$00, deve ser deduzida a importância de 69.120$00, fixando-se em 350.530$00.

Neste ponto assiste razão à recorrente.

Na verdade, está provado que em 12-03-1997, o A. foi nomeado Técnico Adjunto de 2ª classe, categoria a que correspondia um vencimento de 105.100$00, não tendo iniciado imediatamente as referidas funções por ter expressamente solicitado que tal nomeação não se fizesse por urgente conveniência de serviço – cfr. pontos 9, 10, 12, 17 e 18 da matéria de facto, e fls. 5, do processo instrutor.

O A. continuou, pois, até 16 de Maio de 1997, data em que tomou posse como Fiscal de Obras de 2ª classe, a receber o vencimento de Fiscal de Obras (72.700$00), não tendo passado a receber o vencimento de Técnico Adjunto de 2ª classe a partir de 12-03-97 apenas por livre opção sua, o que configura uma situação de culpa do lesado na produção do dano.

Assim, nos termos do n.º 1, do artigo 570, do CCivil, haverá que deduzir ao montante da indemnização fixada (419.650$00), não a importância de 69.120$00 como refere a recorrente, mas tão só a de 67.386$40, que é a correspondente à diferença entre os dois vencimentos de Fiscal de Obras de 2ª classe e Fiscal de Obras (99.600$00 – 72.700$00 = 26.900$00: 30x4 = 3.586.40$00), durante aquele período que a sentença considerou (2 meses e 4 dias), reduzindo-se, assim, naquele montante a indemnização devida, que será fixada em 352.263$60 / 1757,08 euros.

Procedem, deste modo, as conclusões 12 a 15 das alegações da recorrente.

IV. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida na parte em fixou a indemnização em 2.093,21 euros, fixando-a em 1.757,08 euros acrescida de juros de mora à taxa legal desde 18-12-1998 até integral pagamento, mantendo-se a sentença recorrida no restante.

Sem custas, dada a isenção da recorrente.

Lisboa, 17 de Dezembro de 2008. – Freitas Carvalho (relator) – Pais Borges – Adérito Santos.