01377/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O silêncio do TCA sobre uma objecção do apelado – a de que era formalmente inadmissível o ataque do apelante à decisão de facto – não configura uma qualquer omissão de pronúncia se for claro que esse ataque não existiu e que o julgamento de facto não foi alterado na 2.ª instância.

II- Aliás, esse objector, agora recorrente na revista, não tem legitimidade para invocar tal nulidade, pois a arguição ordena-se exclusivamente a uma vantagem – a intangibilidade da decisão de facto da 1.ª instância – que já se encontra inteiramente assegurada.

III- Os raciocínios que o TCA exprimiu a título argumentativo e somente baseados em elementos vários da factualidade assente não traduzem uma abordagem de questões jurídicas novas, causal da nulidade do aresto.

IV- Se uma obra objecto de licenciamento camarário previa que, acima do último piso consentido pelo alvará de loteamento, se erigisse uma dependência ligada ao interior da casa, enquadrada por paredes e coberta por um tecto a 2,35 m de altura, nenhuma censura merece o TCA por ter qualificado esse acréscimo como um outro piso, ofensivo daquele alvará.

V- São nulos os actos de licenciamento de obras que violem as prescrições do alvará de loteamento em vigor.

VI- Se o alvará de loteamento silenciara em absoluto a «área de construção» relativa a certo lote, é impossível que o licenciamento de uma moradia a implantar «in situ» contrarie o alvará nesse ponto e seja nulo por isso mesmo.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo:

O Município do Porto interpôs esta revista do acórdão do TCA-Norte que, revogando anterior pronúncia absolutória do TAF da mesma cidade, declarou nulo o acto camarário que licenciara a construção de uma moradia num determinado lote – de modo que o aresto julgou assim procedente a acção administrativa especial que A…………, identificado nos autos, movera ao aqui recorrente e ao contra-interessado B…………, beneficiário do licenciamento.

O recorrente findou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes:

A. As questões em apreço no presente recurso, pela sua relevância jurídica e social, revestem-se de importância fundamental.

B. As questões que em concreto se suscitam são de índole processual e substantiva.

C. Numa perspectiva processual o Tribunal recorrido aplica o direito a uma realidade que não corresponde à matéria de facto dada como provada pelo tribunal de primeira instância e por ele integralmente aceite, sem reservas, condições ou modificações, violando deste modo, de forma grave e clamorosa, as normas previstas nos artigos 659.º, n.ºs 2 e 3 e 676.º, n.º 1 do CPC de 1961 (actuais 607º, nº 3 e 627º, n.º 1).

D. A respeito da impugnação da matéria de facto, o Tribunal nada disse, é totalmente omisso.

E. O acórdão recorrido, sem se pronunciar sobre a questão da inadmissibilidade do recurso interposto pelo Autor quanto à matéria de facto por não cumprimento do artigo 685º-B do CPC de 1961, conheceu do recurso como se tivesse pronunciado e aceite o alegado a tal propósito pelo Autor, sem contudo alterar sequer a matéria de facto dada por provada pela primeira instância.

F. O Direito, designadamente o artigo 52º n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 445/91 de 20 de Novembro, foi, na verdade, incorrectamente aplicado pelo Tribunal a quo aos factos provados, uma vez que levou em linha de conta, na apreciação que fez dos pressupostos em questão, factos que não constam da matéria de facto provada.

G. Como se não bastasse, Tribunal a quo conheceu de uma questão nova.

H. O TAF do Porto, na douta sentença a fls 920 a 926 dos autos, não conheceu em parte alguma da questão de saber se a moradia licenciada respeita ou não a cércea alegadamente prevista no alvará de loteamento, sendo que tal questão apenas foi suscitada pelo Autor, ora Recorrido, nas alegações de recurso.

I. Como decorre da jurisprudência unânime dos tribunais superiores, em sede de recurso o tribunal não pode conhecer de questão nova, ou seja, questão que não tenha sido objecto da sentença pois os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores pelo que o Tribunal a quo violou, de forma grave, o disposto no artigo 676.º, n.º 1 do CPC (actual 627.º, nº1)

J. Do ponto de vista substantivo está em causa no presente recurso:

i) A apreciação que o Tribunal a quo faz de determinados conceitos urbanísticos - a saber cércea, número de pisos e altura total de construção - para efeitos de verificação se o acto de licenciamento de uma edificação viola as prescrições do alvará de loteamento em vigor para o lote que se insere.

ii) Está, ainda, em discussão a interpretação do artigo 36.º, n.º 5.º do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, e a teoria dos actos administrativos implícitos.

K. O Tribunal recorrido confunde os conceitos urbanísticos de cércea, número de pisos e altura total de construção, tratando os mesmos como se houvesse coincidência entre eles, o que não é verdade.

L. No sentido de que os conceitos de “altura total da construção” e “cércea” são distintos pronunciaram-se, aliás, quer este Supremo Tribunal, no acórdão de 15.05.2013 (processo n.º 0333/12) quer o Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão de 07.12.2011 (processo n.º 04416/08).

M. O acórdão recorrido parte da definição de “altura total da construção” tal como definida no Manual da DGOTDU «Vocabulário Urbanístico da DGOTDU» (edição de 2000 e de 2004) e aplicou esse conceito para averiguar se o acto de licenciamento em apreço violava a cércea permitida pelo loteamento, quando, como é bom de ver, do mesmíssimo Manual da DGOTDU consta um conceito de “cércea” que não se confunde com o de “altura total da construção”.

N. O Tribunal a quo não teve em consideração o disposto no artigo 5º do RPDM de 1993 relativamente à cércea, nem a definição deste conceito constante da alínea k) do n.º 2 do artigo 1º do Regulamento Municipal de Edificação e Urbanização do Porto, incorrendo em violação grosseira destes normativos.

O. O acórdão em crise não teve, também, em conta o estabelecido no n.º 1 do artigo 65.º do RGEU quanto ao pé-direito regulamentar a cumprir pelas habitações para que se considerar uma construção como “habitável” e ignorou a relevância deste aspecto para a integração do conceito de “piso”.

P. O acórdão recorrido optou por uma interpretação baseada no “bom senso e na experiência comum” na densificação do conceito de “piso”, ignorando, ainda, pelo menos a título de auxiliar interpretativo, a definição de tal conceito que consta do Decreto Regulamentar n.º 9/2009, quadro 2, ficha n.º 52.

Q. O loteamento em apreço nos autos não estabelece qualquer restrição quanto à área de construção admitida — havia apenas uma área de construção pensada de 270m2 — pelo que não poderia concluir-se, sem mais, como fez o acórdão recorrido, que tendo sido licenciada uma área de construção de 275m2, o acto que aprovou o licenciamento é nulo por violar as prescrições do alvará de loteamento.

R. Estando em causa a violação pelo acto de licenciamento da área de construção admitida pelo loteamento, numa discrepância de 5 metros de área licenciada, o Tribunal recorrido entendeu, ainda, que a mesma não era subsumível à percentagem de 3% prevista no n.º 5 do artigo 36º do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro.

S. O Tribunal recorrido louvou-se num acórdão proferido por este Supremo Tribunal em 13.01.2005, recurso n.º 0294/2005, ao qual aderiu acriticamente, sem que se perceba sequer o que dele pretende retirar, mas que não é transponível para os presentes autos, porquanto se reporta a uma situação totalmente distinta.

T. Sem qualquer justificação, o Tribunal a quo adoptou um entendimento absolutamente diferente do que foi acolhido no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15.10.2009, a propósito do artigo 27.º, nº 8 do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, de conteúdo idêntico ao do aludido artigo 36º, n.º 5, em tudo transponível para o caso em apreço.

U. O Tribunal recorrido afastou-se, também, da jurisprudência reiterada e consolidada sobre a teoria dos actos administrativos implícitos sufragada por este Supremo Tribunal de que é exemplo o acórdão deste Supremo Tribunal de 18.12.2002, processo n.º 047988.

V. É inegável que o presente recurso versa sobre matérias de assinalável relevância e complexidade, conceitos técnico-jurídicos fundamentais do urbanismo, com especial relevância para a comunidade, tendo em conta o impacto que, como é sabido, a actividade de construção tem para a sociedade e para a economia.

W. Estão em causa questões susceptíveis de gerar controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo, extravasando a utilidade da decisão os limites do caso concreto das partes envolvidas no presente litígio.

X. O Tribunal Recorrido cometeu um erro ostensivo, palmar e manifesto na aplicação do direito ao caso concreto.

Y. Tudo pelo que deverá ser admitido o presente recurso de revista, por se encontrarem preenchidos os pressupostos tipificados na lei para a sua admissão, nos termos do artigo 150º do CPTA.

II Do recurso propriamente dito

Z. Estão preenchidos os pressupostos tipificados na lei para a admissão do presente recurso, nos termos do artigo 150º do CPTA.

AA. O acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 659.º n.ºs 2 e 3, 668, n.º 1, alínea d), 676º, n.º 1 685.º-B, do CPC de 1961 (607°, n.ºs 3 e 4, e 615º, n.º 1 alínea d), 627.º, n.º 1, 640.º do actual CPC), artigo 65.º do RGEU, artigos 2.º, n.º 3 e 5º, n.º 2 Regulamento do PDM de 1993, artigo 52.°, nº 2 alínea b) do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, bem como o artigo 36.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro e faz uma errada aplicação do direito aos factos, como se demonstrará.

BB. O Autor, ora Recorrido, nas alegações de recurso que apresentou perante o Tribunal recorrido, apontou ao TAF do Porto um erro quanto ao julgamento da matéria de facto, mas não cumpriu materialmente com o preceituado no artigo 685.º - B do CPC de 1961, não referindo, nem nada alegando para o demonstrar, quais os concretos pontos da matéria de facto que entendia terem sido incorrectamente julgados, com referência aos concretos meios de prova que impunham um julgamento diferente. Isto mesmo foi alegado pelo ora Recorrente nas contra-alegações que apresentou - cfr. respectivas conclusões D a F.

CC. É inquestionável que os factos provados e a que deverá ser definitivamente aplicado o direito são aqueles que constam discriminados nas alíneas A) a EE) dos factos provados constantes de páginas 15 a 21 do douto acórdão recorrido.

DD. O douto acórdão recorrido não se pronunciou sobre a questão da admissibilidade ou não do recurso da sentença quanto à matéria de facto, o que o inquina de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668, n.º 1, alínea d) do CPC de 1961 (actual 615º, n.º 1 alínea d) do CPC).

EE O douto acórdão recorrido, sem alterar uma vírgula que seja da matéria de facto provada, toma em consideração factos que não foram, de todo, dados como provados, aplicando o direito a uma realidade que não corresponde à matéria dada como provada.

FF. O acórdão recorrido viola, assim, de forma grave e clamorosa a norma prevista no artigo 659.º n.ºs 2 e 3, do CPC de 1961 (actual 607.º, n.ºs 3 e 4).

GG. O Tribunal de primeira instância teve um contacto directo e imediato com a situação de facto subjacente aos autos, tendo emitido uma fundamentação da matéria de facto exaustiva e rigorosa que permite sustentar sem mácula a convicção que criou.

HH. O Tribunal a quo vulnera de forma gritante o princípio da imediação da prova, em ostensiva contradição com o entendimento jurisprudencial sobre esta matéria.

II. Do teor da decisão recorrida é patente que o Tribunal a quo esquece, designadamente, o seguinte:

a) Que o Colectivo de Juízes que decidiu o litígio em primeira instância se deslocou por duas vezes ao local para efeitos de realização da inspecção judicial;

b) Que o mesmo Colectivo de Juízes teve a oportunidade de ver in loco o que havia sido efectivamente construído;

c) Que as testemunhas arroladas pelo Recorrido não foram mais do que testemunhas “de favor”, sem conhecimento directo dos factos, cujo depoimento não foi isento nem imparcial e que não mereceram credibilidade pelo Tribunal a quo;

d) Que outras testemunhas depuseram com verdade, isenção e imparcialidade nos autos, nomeadamente C………… (arquitecto e autor do projecto), D………… (arquitecto que à época informara o processo de licenciamento) e E………… (arquitecto que fiscalizou a construção da moradia);

e) Que o Tribunal de primeira instância, na decisão que proferiu em resposta à base instrutória, no dia 18.4.2013, teve a oportunidade de exteriorizar, de forma detalhada e clara, todo o percurso lógico que seguiu para decidir nos moldes em que o fez.

JJ. A sentença do TAF do Porto é bem clara quanto ao que considerou serem as questões decidendas, não tendo, em parte alguma conhecido da questão de saber se a moradia licenciada respeita ou não a cércea alegadamente prevista no alvará de loteamento n.º 1/98, que aliás nunca foi suscitada pelo Autor, ora Recorrido, nem na petição inicial, nem nas alegações previstas no n.º 4 do artigo 91º do CPTA.

KK. É o próprio Tribunal recorrido que reconhece que a questão da cércea apenas foi suscitada pelo Autor em sede de recurso de alegações para o TCA Norte, não merecendo acolhimento o entendimento de que o Autor através da expressão “cércea de + de 8 metros” veio “precisar” a questão de saber se o edifício licenciado tinha ou não “um piso a mais” e se a construção desse piso era ou não permitida pelas regras do loteamento”.

LL. Os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, que não foi alegada pelas partes na instância recorrida e sobre pedidos que nela não foram formulados.

MM. Ainda que do ponto de vista factual tais questões possam estar relacionadas - pois naturalmente que o número de pisos é susceptível de influenciar a cércea do edifício - do ponto de vista jurídico elas não se confundem, porquanto, como se verá de seguida, número de pisos, cércea e altura total de um edifício são conceitos distintos.

NN. Não pode em sede de recurso conhecer-se de questão nova, estando vedado ao tribunal de recurso o conhecimento de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e o não foram.

OO. O acórdão recorrido é nulo, por ter conhecido de questão sobre a qual não podia tomar conhecimento — cfr. alínea d), do n.º 1 do artigo 668.º e n.º 1 do artigo 716.º do CPC (actualmente alínea d), do n.º 1 do artigo 615.º e n.º 1 do artigo 666°).

PP. O Tribunal a quo violou, de forma grave, o disposto no artigo 676.°, n.º 1 do CPC (actual 627.°, n.º 1) segundo o qual “As decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos”.

Sem prescindir,

QQ. O Tribunal recorrido ao entender que “Das prescrições do loteamento resulta uma cércea ou altura máxima autorizada de cerca de 6 metros, pelo que os alçados integrantes do projecto realmente apresentado e executado, ao atingirem uma altura superior aos 8 metros, praticamente correspondentes a um 3º piso acima do solo, não são admissíveis. Tanto basta para se reconhecer que assiste razão ao Recorrente quanto à violação do alvará de loteamento n°1/98, com a consequente nulidade do licenciamento (...)“(cfr. p. 24 do acórdão recorrido) incorreu em ostensivo e clamoroso erro de julgamento.

RR. Não consta matéria de facto provada nos autos que permitisse ao Tribunal a quo concluir que o edifício licenciado atinge “uma altura superior a 8 metros” nem que das prescrições do alvará de loteamento n.º 1/98 resulte “uma cércea ou altura máxima autorizada de cerca de 6 metros”.

SS. O Tribunal recorrido introduziu subliminarmente dois factos novos no processo porque o seu raciocínio assenta nestes dois factos que não constam na matéria de facto provada.

TT. Retirando estes dois factos ao acórdão recorrido, desfaz-se esse raciocínio, cai pela base a tese do Tribunal recorrido de que o acto de licenciamento viola o loteamento n.º 1/98.

UU. O que resulta das prescrições do alvará de loteamento n.º 1/98 é que era admitida a construção de um edifício com cave e dois pisos acima do solo, sem estipular uma cércea métrica — cfr. alínea AA) do probatório.

VV. Sem alterar a matéria de facto provada, o Tribunal recorrido não podia dar como provado que das prescrições do alvará de loteamento n.º 1/98 resultava “uma cércea ou altura máxima autorizada de cerca de 6 metros” e que o edifício licenciado atinge “uma altura superior a 8 metros”.

WW. O Tribunal a quo violou o disposto no artigo 659.° n.°s 2 e 3 (actual 607°, n.°s 3 e 4).

XX. Para concluir que o edifício licenciado viola a cércea supostamente autorizada pelo loteamento n° 1/98, o Tribunal recorrido incorre na confusão altamente censurável e que ultrapassa os limites do razoável do conceito “cércea” com o de “altura total da construção”.

YY. É insofismável que a “altura total da construção” não corresponde à cércea admitida para essa mesma construção.

ZZ. Ao contrário da interpretação efectuada pelo Tribunal a quo para sustentar o seu entendimento, o Manual da DGOTDU «Vocabulário Urbanístico da DGOTDU» (edição de 2000 e de 2004) distingue claramente o conceito de “altura total da construção” do conceito de “cércea”.

AAA. Mal andou o acórdão recorrido quando partiu da definição de “altura total da construção” tal como definida no citado Manual da DGOTDU e aplicou esse conceito para averiguar se o acto de licenciamento em apreço violava a cércea permitida pelo loteamento.

BBB. A “altura total da construção” e “cércea” são conceitos totalmente distintos e muito mal andou o Tribunal recorrido quando considerando tratar-se do mesmíssimo conceito - “Das prescrições do loteamento resulta uma cércea ou altura máxima autorizada de cerca de 6 metros”

- concluiu que: “Tanto basta para se reconhecer que assiste razão ao Recorrente quanto à violação do alvará de loteamento n° 1/98, com a consequente nulidade do licenciamento (..j p. 24 do acórdão recorrido).

CCC. No sentido de que os conceitos de “altura total da construção” e “cércea” são distintos pronunciaram-se, aliás, quer este Supremo Tribunal, no acórdão de 15.05.2013 (processo n.° 0333/12) quer o Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão de 07.12.2011 (processo n.° 04416/08).

DDD. O Tribunal a quo não teve em consideração que o RPDM de 1993, aplicável ao caso em apreço, não continha nenhuma definição de cércea, nem considerou o estabelecido a este respeito pelos respectivos artigos 5º e 2º daquele regulamento.

EEE. A respeito da cércea e do enquadramento do edifício objecto do licenciamento em apreço, é de salientar que o lote 1 do loteamento n.° 1/98 respeita a um edifício de habitação colectiva constituído por duas caves, rés- do-chão, quatro andares e recuado residindo o Autor no 1.° andar desse prédio (cfr. alvará de loteamento n.° 1/98 junto aos autos e alínea C) da matéria assente).

FFF. Sempre se diga, para que dúvidas não subsistam, que o Tribunal de primeira instância, após se ter deslocado em inspecção judicial à casa do Autor, pôde verificar com os seus próprios olhos que “não vemos como pode a moradia do C prejudicar as vistas do Autor, posto que esta moradia não cria nenhum plano de intersecção visual entre a mesma e a fracção do Autor.” — cfr. resposta à matéria de facto da base instrutória, p. 14.

GGG. O Tribunal recorrido ignorou, também, a definição de cércea estabelecida pela alínea k) do n.° 1 do artigo 2.° do RMEU.

HHH. É manifesto que o douto acórdão recorrido ao fazer uma errada apreciação e integração do conceito de cércea incorreu em erro grosseiro no julgamento de direito.

III. Não estando a cércea definida metricamente no loteamento n.º 1/98, apenas se estabelecendo, para o lote n.° 3 em apreço, o limite de construção de dois pisos, não pode tal parâmetro ser aferido em termos métricos mas sim por reporte ao número de pisos licenciados, in casu dois.

JJJ. Do artigo 22°, alínea d), do Decreto-lei n.° 445/91, de 20 de Novembro, do alvará de licença de construção devem constar, nos termos da licença, “as cérceas e o número de pisos acima e abaixo da cota de soleira”.

KKK. Nas palavras de André Folque (8 In “Curso de Direito da Urbanização e da Edificação”, Coimbra editora, 2007, p. 88.) “O número de pisos não se confunde com a cércea. Uma mesma cércea pode albergar um número variável de pisos, desde que observado o pé-direito mínimo (2,70 m para habitação, de acordo com o artigo 65.°, n.º 1 do REGEU) e, por outro lado, não contempla, por definição, os pisos em cave” (sublinhado nosso).

LLL. No que concerne aquilo que o Tribunal recorrido apelidou de “dimensão interna” da questão de direito de saber se o que foi licenciado acima do 1º andar constitui ou não um 3.° piso, o acórdão em apreço incorreu em evidente erro de julgamento.

MMM. O Tribunal a quo, desconsiderando, uma vez mais, em absoluto o princípio da imediação e que o TAF do Porto se deslocou em inspecção ao local, quer à habitação do Autor, quer à moradia do Contra-interessado, faz uma nova leitura dos factos à luz do que entendeu ser a via “do bom senso e da experiência comum, sempre relativas e sensíveis às gradações infinitas do ser e da aparência”, isto depois de considerar haver “impossibilidade de obter uma certeza absoluta pela via filosófica e jurídica posto que as normas legais ou do loteamento aplicáveis não definem o conceito de “piso” — cfr. p. 25 do acórdão recorrido.

NNN. O Tribunal a quo mistura os factos dados por assentes e pronuncia-se sobre um conjunto de factos que não têm a mínima aderência nem ao projecto licenciado pelo acto impugnado, nem com o que foi efectivamente construído.

OOO. O Tribunal recorrido não teve em conta que no projecto aprovado e na realidade, o suposto 3.º piso do edifício licenciado é constituído por pelo menos três partes distintas, a saber:

i) Um vão de escadas — com acesso directo ao resto da habitação - que constituía uma caixa para a instalação de um elevador e que foi, posteriormente, tapada com madeira amovível;

ii) Nesse vão de escadas existem duas portas que dão acesso ao exterior, isto é ao terraço. Assim:

- uma dessas portas dá acesso a uma parte do terraço que é totalmente descoberta, tem guardas de protecção e permite a utilização para fins lúdicos;

- A outra porta dá acesso a outra parte do terraço, onde se localiza a “pala”, que não tem qualquer guarda de protecção e é revestida a gravilha. - cfr. p. 6 da resposta à matéria de facto da base instrutória.

PPP. Ficou provado, após a inquirição de todas as testemunhas e de o Colectivo de Juízes do Tribunal de primeira instância ter visto “com os seus próprios olhos” a moradia do Contra-interessado, que:

a) “A habitação identificada em D) é composta de cave, rés-do-chão, 1.° andar e cobertura, em parte da qual existe o terraço com guardas de protecção, retratado na fotografia de fls. 820 dos autos, a construção a que se reporta a planta de f 51 (1) do PA, com pé alto de 2,35m, aberta na parte voltada a poente e um vazado, junto à caixa de escadas interiores da moradia, fechado de todos os lados — resposta ao artigo 3.° da Base Instrutória”— cfr. alínea N) da matéria assente;

b) “De acordo com as peças desenhadas e a memória descritiva e justificativa referente à habitação do Contrainteressado, está prevista a utilização da cobertura do primeiro andar com um terraço e a construção que consta da planta de fls 51 (i) do PA, aí designada como solário — resposta ao artigo 11.º da Base Instrutória”— cfr. alínea V) da matéria assente;

c) “Na cobertura da moradia identificada em D) existe um terraço, um vazado fechado de todos os lados e a construção identificada na planta de fls. 51 (i) do PA, às quais o Contrainteressado pode aceder através das escadas interiores — resposta ao artigo 22.º da Base Instrutória” — cfr. alínea DD) da matéria assente;

d) “O terraço e as construções existentes sobre a cobertura da moradia identificada em D) não são habitáveis — resposta ao quesito 23.0 da Base Instrutória — cfr. alínea EE) da matéria assente.

QQQ. Perante a evidência da matéria de facto provada, e que é inatacável, não se compreende, nem aceita, que se considere que a cobertura do edifício licenciado constitui um 3.° piso.

RRR. Inexiste qualquer violação do acto de licenciamento em relação ao prescrito no alvará de loteamento n.° 1/98, tendo ficado demonstrado à saciedade que a habitação do Contra-interessado apenas dispõe de dois pisos acima da cota soleira e que é constituída por rés-do-chão, 1.º andar e cobertura.

SSS. Mal andou o Tribunal a quo quando considerou a cobertura do edifício licenciado correspondia à composição constante da página 25 do acórdão recorrido (19 “Na realidade a maior parte do suposto terraço perde essa natureza e função ao ser promovida a soalho de uma espécie de compartimento incompleto, com acesso directo ao resto da habitação, delimitado por paredes compactas em três dos seus quatro lados, convenientemente aberto a oeste para a vista de mar e coberto por um tecto dotado de um pé direito que, na prática, Independentemente de preciosismos técnicos, permite uma utilização corrente normal.”) porquanto a mesma não tem qualquer respaldo na matéria de facto dada por provada.

TTT. Também por aqui o Tribunal recorrido violou frontalmente o disposto no artigo 659.° n.°s 2 e 3 (actual 607°, n.°s 3 e 4).

UUU. Para além de ter considerado uma factualidade que não é aquela que resulta como provada na matéria assente, mal andou o acórdão em crise ao desconsiderar o facto de o terraço e as construções existentes sobre a cobertura da moradia em apreço não serem habitáveis — cfr. alínea EE) da matéria assente.

VVV. A questão de saber se a cobertura do edifício licenciado pelo acto impugnado constitui ou não um piso é uma questão de direito que tem de ser subsumida e decidida ao abrigo das normas legais aplicáveis e com relevância na matéria e não pode ser resolvida pela via do “bom senso e da experiência comum” como fez o tribunal recorrido.

WWW. Não tem qualquer sustentação, de facto ou de direito, a conclusão do Tribunal recorrido de que “É tendo em vista essa multifuncionalidade, concebível como complementar (ou suplementar) relativamente ao resto da habitação, que na opinião deste TCAN se impõe a qualificação da construção em causa como mais um “piso”, embora, concede-se, imperfeito.” — cfr. p. 25 do acórdão em apreço.

XXX. Contrariamente ao que refere o acórdão recorrido, não é pelo facto de um qualquer espaço ter uma utilização que este se torna, à luz da lei, habitável.

YYY. Para que um determinado espaço possa ser considerado habitável tem de cumprir o pé direito regulamentar — 2,70m para habitação - nos termos do artigo 65.° RGEU.

ZZZ. O acórdão recorrido optou por uma interpretação baseada no “bom senso e na experiência comum” na densificação do conceito de “piso”, ignorando, ainda, pelo menos a título de auxiliar interpretativo, a definição de tal conceito que consta do Decreto Regulamentar n.° 9/2009, quadro 2, ficha n.° 52, da qual resulta expressamente que “O piso ou pavimento de um edifício é cada um dos planos sobrepostos, cobertos e dotados de pé direito regulamentar em que se divide o edifício e que se destinam a satisfazer exigências funcionais ligadas à sua utilização.” (sublinhado nosso)

AAAA. O Tribunal recorrido errou porque considerou como “piso” uma área que não é habitável.

BBBB. Mal andou o Tribunal recorrido quando ao abrigo do “bom senso e da experiência comum”, postergando a matéria de facto dada por assente, considerou que a construção erigida no lote n.° 3 viola as prescrições do loteamento n.°1/98 quanto ao número de pisos admissíveis, em evidente ofensa do disposto no 659.°, n°s 2 e 3 do CPC (actual 607.° n.°s 3 e 4) e no artigo 65.°, n.° 1 do RGEU.

CCCC. Também no que se reporta à alegada violação da área de construção admitida pelo loteamento n.° 1/98 pelo acto de licenciamento impugnado o Tribunal recorrido incorreu em erro grosseiro na aplicação do direito.

DDDD. O loteamento n.° 1/98 não estabelece qualquer restrição quanto à área de construção, havia apenas uma área de construção pensada de 270m2 — cfr. alíneas Z), AA) e BB) do probatório.

EEEE. Não poderia o acórdão recorrido concluir, sem mais, como fez, que tendo sido licenciada uma área de construção de 275m2, o acto que aprovou o licenciamento é nulo por violar as prescrições do alvará de loteamento.

FFFF. O Tribunal recorrido fez um errado julgamento de direito ao considerar que mesmo estando em causa a violação pelo acto de licenciamento da área de construção admitida pelo loteamento, numa discrepância de 5 metros de área licenciada, a mesma não era subsumível à percentagem de 3% prevista no n.° 5 do artigo 36.° do Decreto-Lei n,.° 448/91, de 29 de Novembro.

GGGG. O Tribunal a quo louvou-se num acórdão proferido por este Supremo Tribunal em 13.01.2005, recurso n.° 0294/2005, sem que se descortine o que pretende retirar desse aresto que não é, sequer, transponível para os presentes autos, porquanto se reporta a uma situação distinta.

HHHH. Resulta do próprio sumário daquela decisão citado no acórdão recorrido que, na situação aí em apreço, o requerente do licenciamento não requereu qualquer alteração das especificações do alvará de loteamento, nem o acto de licenciamento foi emitido nesse pressuposto.

IIII. Nos presentes autos, o loteamento n.º 1/98 não estabelece qualquer restrição quanto à área de construção — havia apenas uma área de construção “pensada” de 270m2 — como o deferimento do licenciamento assentou no pressuposto de que a pequena divergência de área detectada não ultrapassava o percentual de 3 de tolerância permitida, tal como requerido pelo Contra-interessado — cfr. alínea G) da matéria assente.

JJJJ. Não estabelecendo o Alvará de Loteamento n.° 1/98, de forma expressa e taxativa, qualquer restrição quanto à área de construção do lote 3, é evidente que o acto de licenciamento que aprova a construção no referido lote de uma moradia com mais 5m2 em relação à área de construção “pensada”, mas que o faz no pressuposto de que não era ultrapassada a tolerância permitida, não enferma de qualquer invalidade.

KKKK. A pretensa disparidade verificada não ultrapassa os 3% de tolerância permitidos pelo artigo 36.°, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, aplicável à operação em causa, conforme consta da informação constante a fls. 23 (i) do PA e foi detalhadamente explicado pelas testemunhas Arquitecto D………… e Engenheiro F…………, que esclareceram que as referidas discrepâncias sempre foram tratadas pelo Recorrido como implicitamente deferidas no momento da aprovação do licenciamento da construção.

LLLL. A discrepância apontada, de apenas 5m2, em relação a um parâmetro que não consta expressamente do alvará de loteamento, dissipou-se subsequentemente por ter sido implicitamente alterado o alvará de loteamento — cfr., neste sentido, acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15.10.2009, processo n.° 02754/07.

MMMM. O processo de licenciamento da construção da moradia do Contra- interessado, também sob este ponto de vista, portanto, não viola o Alvará de Loteamento n.º 1/98.

NNNN. Em suma, tudo visto e bem visto, deve o acórdão recorrido ser revogado e mantida na íntegra a douta sentença proferida pelo TAF do Porto.

O recorrido contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

1- A previsão de uma terceira instância parte de pressupostos muito restritivos e visa mais afinar e depurar o sistema do que comportar uma forma de resolução quotidiana final dos litígios administrativos. A solução destes há ter sido dada pelos tribunais de primeira e de segunda instância, não carecendo de nova apreciação em terceira instância.

2- Está excluído o recurso de revista com base em erro de julgamento quanto à matéria de facto, o qual só conhece de direito e é admitido a título excepcional nos casos previstos no artigo 150º do CPTA, a saber:

- quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental; ou

- quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

3- É da expressão “excepcionalmente” constante do artigo 150º do CPTA que resulta que a admissão do recurso de revista deve ser a excepção, valendo como regra a rejeição O douto acórdão aplica e interpreta correctamente o direito aplicável e não viola qualquer disposição legal e nele nos louvamos.

4- Atentos os índices de aferição no caso, não estão preenchidos o pressuposto da “importância fundamental da questão, pela sua relevância jurídica ou social” não está preenchido pois a situação está circunscrita ao caso em concreto, no fundo, é a resolução de um litígio entre as partes, sendo que o acórdão recorrido decide como decidiu, em face da realidade factual do caso em concreto, ou seja, noutros casos em que se aplique o mesmo quadro normativo, o resultado poderá ser diferente, porque a realidade factual será diferente, e não pelas normas aplicáveis.

* o principal interessado e prejudicado com esta decisão recorrida (no caso o contra-interessado e proprietário da casa), pura e simplesmente conformou- se com o acórdão recorrido do TCA Norte, o que, evidencia e bem, a não verificação deste pressuposto de admissibilidade,

* nem o pressuposto de “a clara necessidade para uma melhor aplicação do direito”, pois, “...a admissão claramente necessária a uma melhor aplicação do direito (...) traduz-se na errada ou má aplicação do direito.. (Miguel Ângelo Oliveira e Crespo, ibid., pág. 219) que não pode ser uma relevância teórica mensurável por um exercício intelectual e, por outro lado, é só quando o erro ou a má aplicação do direito são de tal forma evidentes que se torna claro que é necessária a admissão do recurso,

* O que não é o caso, antes pelo contrário, o acórdão recorrido não só apreciou mais correctamente a questão como aplicou melhor o direito.

5- O douto acórdão recorrido está devidamente fundamentado, de facto e de direito, aplica e interpreta correctamente o direito aplicável e não viola qualquer disposição legal e o tipo de processo, a simplicidade do mesmo e da causa, a irrelevância jurídica ou social da questão não justificam a admissão excepcional da revista.

6- Para além de que o recurso do Recorrente está alicerçado, principal e maioritariamente, à volta de matéria de facto e, sem contudo descurar que este tribunal não tem competência para se debruçar sobre matéria de facto como resulta do artigo 150º, nº 4 do CPTA.

7- Atento o disposto nos artigos 150º e 142º do CPTA afigura-se-nos que o presente recurso de revista não é admissível.

8- O douto acórdão recorrido limitou-se a apreender correctamente a matéria de facto, a prova documental e testemunhal produzida e aplicou e bem o direito aos factos, sendo que, ao abrigo do artigo 149 do CPTA, o TCA Norte, conhece do facto e do direito, e, o recurso para o TCA Norte é um recurso substitutivo que pressupõe o reexame e admite a possibilidade da renovação dos meios de prova e até da realização de novas diligências probatórias.

9- O ex-artigo 712º do CPC permite ao TCA Norte alterar a decisão da matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão da matéria de facto, ou, se os elementos constantes do processo impuserem decisão diversa.

10- E, por força do artigo 662º n.º 1 do CPC (ex. artigo 712 CPC e ex vi artigo 1º e 140º do CPTA) o TCA Norte deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto se os factos tidos como assentes ou se a prova produzida impuserem decisão diversa.

11- O artigo 665º nº 2 do CPC (o qual reproduz, sem alterações, o anterior artigo 715º do CPC) se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, o TCA Norte pode delas conhecer no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.

12- Quando a decisão do tribunal a quo resulta da valoração de meios de prova sujeitos à livre apreciação, tais como documentos particulares sem valor confessório, o TCA Norte (enquanto instância de recurso) está em posição para proceder à respectiva valoração expressando a sua convicção com autonomia.

13- O Tribunal “a quo” limitou-se a interpretar e apreciar os documentos e demais prova produzida nos autos, formando a sua convicção e decidindo em conformidade. Não há questão nova! Nem há qualquer ilegalidade do Tribunal a quo na apreciação da matéria de facto!

14- Já na petição inicial o Recorrido suscitava a questão da área edificada e da existência de mais um piso do que o permitido pelo loteamento, da área edificada, da cotas e pisos acima da cota e, para prova destas questões, sempre o Recorrido invocou o p.a., projecto de arquitectura, memória descritiva, pereceres, telas finais, cotas e demais elementos documentais.

15- E, desde a primeira hora o aqui Recorrente teve oportunidade de contraditar estas questões como contraditou, quer na contestação, quer na audiência de julgamento, quer nas alegações de 1ª instância, quer no recurso interposto.

16- O Tribunal “ a quo” é claríssimo e confirma que é matéria invocada desde sempre - o Autor “...em sede recurso vem explicitar (melhor seria dizer precisar) algo de relevante para a avaliação do edifício desde a perspetiva “externa”. Mormente a expressão (cércea de + de 8 metros)”

“...trata-se de mero aperfeiçoamento argumentativo e não de uma questão nova que o TAF devesse ignorar”.

17- Durante o julgamento as testemunhas foram inquiridas pelo Recorrente e Recorrido à matéria das cotas altimétricas, da cércea definida pelo alvará de loteamento, dos pisos existentes, aliás, as testemunhas (do Recorrente e do Recorrido) foram confrontadas com os documentos do p.a., com a memória descritiva, com as fotos, com as telas finais, e, foi expressamente perguntado às testemunhas sobre as cotas altimétricas que figuram nas teias finais, a legenda das telas finais que referem a existência do dito mais um piso, os usos previstos para esse mais um piso etc etc etc

18- E, em sede de alegações de primeira instância, o aqui Recorrido tratou de todas estas questões.

19- O Recorrente litiga com manifesta má-fé, ao vir, nesta fase do processo alegar que a questão decidida pelo Tribunal “a quo” é uma questão nova. Efectivamente, como já se viu não é questão nova! é matéria invocada pelo Recorrido desde a primeira instância, tendo a mesma sido objecto de produção de prova e resulta da documentação junta aos autos, designadamente nas telas finais juntas a fls. do p.a

20- A verdade, por mais que seja inconveniente para o Recorrente é que há um loteamento e, passe loteamento, apenas é permitida construir no lote em causa e no lote vizinho, moradia unifamiliar de cave, r/c e 1º piso e o que lá foi edificado e licenciado viola o loteamento e a lei. Com efeito, a REALIDADE existente e edificada é uma habitação unifamiliar que tem efectivamente uma cave, r/c, 1º andar e 2º andar (4 pisos sendo 3 acima da cota da soleira — quando apenas pode ter cave, r/c e 1º andar).

21- Analisando a prova documental (incluindo as telas finais, fotos, projecto de arquitectura, memória descritiva, alvará do licenciamento) resulta que qualquer pessoa que entra na referida casa, percorre espaços interiores, separados entre eles por lajes, com uma escada comum que permite subir ao longo dos diversos andares (separados entre eles por lajes) e, se subirmos essa escadaria verificamos que, a mesma dá acesso a um piso/andar que está imediatamente acima do r/c e continuando a subir, acede-se ainda a um outro piso/andar imediatamente acima do 1º andar. (artigo 662º nº 1 da CPC (ex. artigo 712º CPC e ex vi artigos 1º e 140º do CPTA), sendo que, essa escadaria termina acima da laje que cobre o 1º andar, numa pequena sala por cima do 1º andar em que é dada a utilização para ginástica, a qual está vedada/fechada por todos os lados, com soalho, vidro, portas e tecto. (isto acima do 1º andar). E, dessa sala sita no alto das escadas interiores (por cima do 1º andar), acede-se, por uma porta a um espaço edificado por cima da laje que cobre o 1º andar, e esse espaço tem pilares, janelas, paredes a norte, poente e nascente e é coberto por uma laje em betão. Portanto, a casa edificada e em apreço não termina na laje que cobre 1º andar (como tinha que ser!!!).

22- A casa edificada termina na laje que cobre o 2º andar (4º piso — sendo 1 piso abaixo da cota da soleira e 3 pisos acima da cota da soleira) e nas telas finais (cfr. fls. 146 do p.a (planta 2º piso + cobertura), verifica-se que o próprio autor do projecto entregou telas finais que representam a realidade do edificado e o próprio junta nessas telas finais uma planta referente ao 2º andar (4º piso) e uma planta da cobertura da casa sita acima do 2º andar (4º piso) e estão colocadas as cotas altimétricas que dão à cércea da realidade edificada e, analisando essas cotas, vemos que a cércea (altura) do edificado não se situa nos 6 metros mas sim acima dos 8 metros de altura.

23- É o próprio arquitecto que no programa que apresentou (cfr. alínea I) dos factos provados) refere que o 1º andar está à cota +3,00m. É a existência de mais um piso (o 3º piso acima da cota da soleira) que explica a altura do edifício (cércea) situar-se à cota + 8,00m.

24- Medindo-se o que lá está efectivamente construído (a medição consta no documento da autoria do arquitecto João Gaio, junto a fls.) verificamos que área bruta de construção real é de 335m2, sendo que o dito 2º andar (4º piso) tem uma área bruta de construção real de + 65m2.

25- O loteamento ao definir um número de pisos máximo, está a definir a cércea máxima e, tanto nas telas finais, como no alvará de licenciamento, consta de forma clara e inequívoca o número de pisos e a cércea, (cfr. fls. p.a), documentos do p.a. que a Recorrente sempre aceitou e jamais impugnou.

26- A inspecção ao local realizou-se, consta dos autos e da mesma não resulta aquilo que o Recorrente afirma, aliás, o que o Tribunal de primeira instância constatou com a inspeção ao local foi a realidade edificada a qual é igual ao que consta nas telas finais (cfr. fls. p.a.), pelo que, o Tribunal “a quo” estava em condições de apreciar toda essa prova, como fez.

27- É no mínimo, risível o argumento da violação do princípio da imediação. O Tribunal “a quo” fez uma análise cuidadosa dos documentos e fundamentos do Recorrido e daí ter apreciado os diversos argumentos e factos da questão (incluindo a questão das cotas e da cércea, até porque as cotas altimétricas são um indício da existência de mais um piso, como o Recorrido sempre defendeu).

28- O Recorrente atinge o apogeu do absurdo quando vem dizer o que diz das testemunhas arroladas pelo Recorrido, sem do processo resultar qualquer elemento que lhe permita afirmar tais barbaridades, antes pelo contrário, as referidas testemunhas depuseram com isenção e conhecimento, não têm qualquer relação com o Recorrido e nada têm a ganhar ou a perder com a questão dos autos. A existirem testemunhas pouco ou nada isentas, porque interessadas no desfecho da acção, essas são as testemunha do Recorrente — C………… — o arquitecto autor do projecto e que naturalmente tem interesse que a causa seja favorável à legalidade do projecto que apresentou — D………… — funcionário do recorrente e que informou o processo e, por isso, com interesse no desfecho da acção pois pode ser responsabilizado em caso de ilegalidade/nulidade do licenciamento, e, o mesmo se diga quanto à testemunha E…………, responsável pela fiscalização.

29- O Douto Acórdão recorrido está bem estruturado, não aprecia mais do que aquilo que deve apreciar, tem bem explícita a fundamentação de facto e de direito e é perfeitamente inteligível, cumprindo na íntegra os requisitos legais e não é verdade que tenha havido conhecimento indevido pois para tanto, seria necessário que o Meritíssimo Juiz “a quo” tivesse conhecido questões que não devesse apreciar, o que não foi o caso como já se viu.

30- De qualquer das formas a colher a tese do Recorrente (o que apenas se suscita como mera hipótese académica), sempre se aplicaria, o disposto nos artigos 682 e 683 do CPC (ex artigos 729 e 730 do CPC), e, por força de tais dispositivos, deveria o processo ser remetido ao TCA Norte a fim de o mesmo apreciar a questão factual.

31- O piso é um espaço limitado por uma laje de piso e uma laje de estrutura, em termos técnicos, piso pode ser qualificado como cada um dos pavimentos sobrepostos de um edifício e laje - peça laminar de betão armado maciço ou a que faz parte da estrutura de uma construção serve de divisória e base aos vários níveis (pisos) da construção.

32- O loteamento 1/98 é claro a definir e prever a possibilidade de construção de uma moradia unifamiliar de cave, rés-do-chão e primeiro andar (um abaixo da cota soleira - cave - e dois para cima - rés-do-chão e andar), com implantação de 135 m2, num total de 3 pisos (resposta ao artigo 5º. da Base Instrutória e matéria de facto dada como provada p).

33- A inexistência de uma “cércea métrica” não equivale à inexistência de estipulação de uma cércea, a qual, está estipulada no loteamento por referência ao número de pisos previsto (é no mínimo absurdo que havendo uma limitação de 2 pisos acima do solo se defenda uma altura ilimitada)

34- Nas telas finais (cfr. fls. do p.a.) o próprio autor do projecto e os serviços do Recorrente, assumem e legendam o último piso como sendo mais um piso, o que é confirmado pelas cotas altimétricas aí existentes.

35- A casa em questão tem uma altura de 8,30m o que é superior aos 6,00m que poderia ter e é assim porque tem mais um piso acima da cota da soleira do que é possível e como se diz no douto acórdão recorrido “...das prescrições do loteamento resulta uma cércea ou altura máxima autorizada de cerca de 6 metros, pelo que, os alçados do projecto apresentado e executado, ao atingirem uma altura superior aos 8 metros … não são admissíveis.”

36- O próprio alvará de licenciamento nº 29/2004 menciona a edificação de construção com 4 pisos, destinados a habitação, sendo 1 abaixo do solo e 3 acima (matéria de facto L).

37- No último piso (o qual se acede pelas escadas interiores da casa e comuns a todos os pisos) há uma zona que é utilizada como sala de ginástica, (cfr. fotografias e inspecção ao local) e o próprio Arquitecto autor do projecto refere na memória descritiva diversos usos para aquelas áreas e que vão desde actividades lúdicas, secagem de roupa e solário.

38- A construção em causa, nos seus limites e características, nos termos e para os efeitos do artigo 67º, alínea e) do Regulamento geral das edificações urbanas, Decreto Lei n. 38 382 de 7 de Agosto de 1951, sucessivamente alterado, assume o carácter de Área habitável (Ah).

39- O artigo 65.º do Decreto lei 38.382 refere a altura mínima, piso a piso, em edificações destinadas habitação é de 2,70m (27M), não podendo ser o pé-direito livre mínimo inferior a 2,40m (24M) e, excepcionalmente, em vestíbulos, corredores, instalações sanitárias, despensas e arrecadações será admissível que o pé-direito se reduza ao mínimo de 2,20m (22M).

40- Efectivamente, existe mais um piso e que por sinal até é efectivamente usado com fim habitacional e na memória descritiva o auto do projecto também lhe dá diversos usos.

41- E o facto de o pé direito regulamentar ser ou não inferior ao mínimo legalmente exigido pode é tão só revelar que ocorreu uma outra violação urbanística que não pode nem deve, obviamente, ser licenciada.

42- O loteamento ao estabelecer o número de pisos acima da cota da soleira, definiu implicitamente a altura/cércea do edifício (aprox. 6 mts), sendo que também por aqui se demonstra que o piso construído entra em clara colisão com o loteamento e/ou, simultaneamente com o acto de licenciamento, o que constitui violação do artigo 68º, alínea a) do RJUE.

43- Ao construir-se no Lote 3 um piso a mais do que é permitido no loteamento 1/98, - violou-se o disposto nos art.s 4º n.s 1 e 3, al. c), 3º al. c), 32º e 57 º do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro e o artigo 68.º, alínea a) do RJUE, que sanciona com a nulidade as licenças ou autorizações previstas nesse diploma que “violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou autorização de loteamento em vigor”.

44- O Tribunal de primeira instância e o Tribunal “a quo” consideram que, à luz das prescrições do loteamento, a área bruta de construção permitida é de 270m2, e, o Recorrente conformou-se pois não recorreu do acórdão da primeira instância. (resposta ao artigo 20º da Base Instrutória e matéria de facto BB)

45- O valor da área bruta de construção alcança-se mediante a multiplicação da área de implementação (135 m2) pelo número de pisos admitidos, o que nos revela a construção máxima (270,00 m2) que o loteamento 1/98 permite e, efectivamente, o loteamento define uma implantação de 135m2 e 2 pisos acima da cota da soleira (2x135 = 270m2), portanto, um total de 270m2 de área bruta de construção acima do solo.

46- O construído acima da cota da soleira e até à laje do piso 2, ultrapassa os 270m2 permitidos em mais + 65 m2, violando o licenciado e o estatuído no loteamento, (cfr. telas finais + fls. p.a + pareceres de fls.).

47- O artigo 36º do decreto-lei n. 448/91, cuja epigrafe é “Alteração ao alvará”, estatuiu o seguinte, que aqui transcrevemos:

“1- As especificações do alvará de loteamento podem ser alteradas a requerimento do interessado.

2- A alteração das especificações do alvará de loteamento obedece, com as necessárias adaptações, ao disposto no presente diploma para o licenciamento da operação de loteamento e das obras de urbanização, designadamente em matéria de pareceres, autorizações e aprovações exigidos por lei, dando origem à emissão de novo alvará.

3- As alterações às especificações previstas na alínea e) do n. 1 do artigo 29, só podem ser licenciadas mediante autorização escrita de dois terços dos proprietários dos lotes abrangidos pelo alvará, dos edifícios neles construídos ou das suas fracções autónomas.

4- Exceptuam-se do disposto no nº 2 as alterações às especificações previstas nas alíneas g) e h) do nº. 1 do artigo 29º bem como as de pormenor, que são autorizadas por simples deliberação fundamentada da câmara municipal, com dispensa de quaisquer outras formalidades.

5- Consideram-se alterações de pormenor apenas as que se traduzem na variação das áreas de implantação e de construção até 3%, desde que não implique aumento do número de fogos e alteração dos parâmetros urbanísticos fixados nos planos municipais de ordenamento do território”.

48- A norma da tolerância utilizada pelo Município Recorrente para aceitar e licenciar acima dos 270m2, apenas é válida e aplicável aos loteamentos, nada havendo de similar no regime jurídico dos licenciamentos e não estando nós perante um acto de alteração de loteamento mas sim de licenciamento, a norma de tolerância de 3% invocada não é aplicável.

49- O Tribunal de primeira instância aceitou a existência de uma área bruta da construção de 275m2, superior à área licenciada e à que consta do loteamento (matéria com a qual o Recorrente se conformou e não recorreu) porque aplicou uma norma especial mas que se aplica exclusivamente às alterações de loteamento,

50- O artigo 52º nº. 2, alínea b) do DL 445/91 (actualmente revogado, mas à altura aplicável, cujo corpo do artigo encontra-se actualmente no artigo 68º alínea a) do Decreto lei nº. 555/99) estabelece que o licenciamento da obra particular deve, antes do mais, verificar a conformidade do projecto de arquitectura com o alvará de loteamento em vigor, ora, a situação em apreço não se encontra em conformidade com o alvará de loteamento em vigor e, por isso, tal acto é nulo face ao disposto no artigo 52º nº 2 alínea b) do DL. 445/91 (actualmente revogado, mas à altura aplicável, cujo corpo do artigo encontra-se actualmente no artigo 68º alínea a) do Decreto lei n. 555/99). O licenciamento da obra aqui em causa só seria possível depois de alterado o alvará de loteamento, o que não sucedeu.

51- A norma de tolerância prevista para os loteamentos não se aplica aos licenciamentos o que no caso, e por força do disposto na art. 52º, nº 2 alínea b) do Decreto lei nº 445/91, gera a nulidade.

52- A área bruta de construção efectiva nem sequer foi de 275m2, pois na realidade foi de 335m2, de acordo com o edificado e o projecto e atento o artigo 2º, nº 3 do PDM do Porto de 1993. (os 275m2 considerados não contabilizam nada do que que está construído no 2º andar (3º piso acima da cota da soleira) e que corresponde a mais 65m2, o que se considera área edificada, à luz do artigo 2º, n.º 3, do PDM do Porto de 1993).

53- O edificado acima da laje do 2º andar (3º piso) não é excluível nos termos do artigo 2 º, nº 3 do PDM do Porto de 1993, porque a construção em causa tem que ser contabilizado como habitável e nesta medida enquadra-se na noção de área de construção bruta e o PDM em vigor à época do projecto de arquitectura, o PDM de 93, integra no conceito do volume global construível a obra aqui em causa.

54- A obra construída no 4º piso (2º andar) deve ser qualificada como habitável desde logo por ser tal obra habitável para os efeitos e nos termos do Regulamento Geral das Edificações, não se podendo, de modo algum, incluir a construção em causa em nenhuma das excepções que o artigo 67º alude e prevê, assim, toda a edificação constante do 4º piso (2º andar) integra o conceito de área de construção.

55- O edificado no 4º piso (2º andar) não é subsumível em nenhuma das situações de exclusão previstas no artigo 3º, nº 2 do PDM tanto mais, e como se extrai da memória descritiva do autor do projecto que aquela área tem funções específicas, designadamente de secagem de roupa, solário e para fins lúdicos.

56- A obra edificada consubstancia-se em piso, mas mesmo seguindo a qualificação introduzida pela sentença que define a obra como “terraço”, ora, os terraços cobertos, não se encontram, para os efeitos do PDM de 1993, excluídos da contabilização para a área bruta de construção. Sendo que, a sala onde existe o aparelho de ginástica integra o interior da própria casa.

57- O acto em causa do Município do Porto violou o artigo 2º, nº 3 do PDM de 1993, deferiu o licenciamento de uma construção em muito superior aos 270m2, quer, desde logo, se atendermos à própria factualidade apreendida pelo Tribunal que considerou existir uma área de construção de 275 m2, medida a que não deve ser concedida qualquer tolerância, quer se contabilize toda a área de edificação do quarto piso, área essa que deve ser acrescida ao último valor aqui mencionado.

58- Sendo nulo o acto de licenciamento de construção do Lote 3, as obras de edificação executadas ao abrigo desse acto são ilegais por carecerem da necessária autorização administrativa (cfr. artº 4º n.º 3, al. c) do DL, nº 555/99 e artº 1º da Lei dos Solos - D.L. n.º 794/76, de 5/11) e, a ilegalidade dessas construções decorre também da sua desconformidade com o loteamento e com as normas e instrumentos de ordenamento do território (PDM 1993).

59- O acto de autorização/licenciamento da obra do Lote 3 viola o disposto no loteamento 1/98 e, por conseguinte, o art. 30º nº. 2, al. b) do DL n. 555/99, de 16 de Dezembro, pelo que está ferido de nulidade nos termos do art. 68º, al. a), do mesmo diploma.

60- O art. 68º al. a) do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro prevê a nulidade das licenças ou autorizações que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, nomeadamente o PDM da cidade do Porto de 1993.

61- Resulta do exposto que o acto de autorização/licenciamento da obra do Lote 3 está ferido de nulidade por violação das normas e instrumentos de ordenamento do território aplicáveis (art.s 67 º, 68º, al. a) do D.L. nº 555/99, de 16 de Dezembro, e art. 103º do RJIGT).

A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 1616 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O Ex.º Magistrado do MºPº neste STA emitiu douto parecer no sentido de se negar a revista quanto ao problema do número de pisos da moradia, concedendo-a, no entanto, no que toca à sua área de construção – abrangida pelo «percentual de 3% de tolerância permitida».

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 663º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

O acórdão «sub censura» declarou a nulidade do acto licenciador da construção de uma moradia no lote n.º 3 de um certo loteamento. E extraiu esse efeito invalidante da circunstância do acto ferir as prescrições do loteamento quanto ao número de pisos e à área de construção.

«Ante omnia», cumpre ver se o aresto é nulo, como o município recorrente clama.

A primeira nulidade que a revista imputa ao acórdão respeita ao absoluto silêncio dele sobre a questão – colocada pelo município ao contra-alegar para o TCA – da inadmissibilidade formal do ataque, alegadamente inserto na apelação do agora recorrido, ao julgamento de facto da 1.ª instância.

É indesmentível que o aresto «sub specie» nada disse sobre esse assunto – suscitado pelo município nas conclusões D) e E) da minuta em que contrariou a apelação. E, no entanto, a denúncia desta nulidade carece de fundamento.

Relendo a apelação, constata-se que o aqui recorrido não atacou – nas conclusões dessa sua peça, onde teria de fazê-lo – o julgamento de facto da 1.ª instância, pois apenas inferiu, do seu resultado, consequências jurídicas diferentes das extraídas pelo TAF. Por isso, o apelante não tinha de observar o disposto no art. 685º-B do CPC então vigente; pelo que a objecção do apelado, tirada desta norma, não tinha sentido e correspondia a uma falsa questão – sugestiva da ideia de que nem sequer merecia resposta. Mas atentemos melhor no assunto.

O próprio recorrente admite que o TCA deixou intocado o elenco factual descrito pelo TAF («vide» a conclusão E) da minuta de recurso). Ora, e como seguidamente veremos, este pormenor desvanece «ab intra» a nulidade arguida.

Sob pena de omissão de pronúncia, o tribunal «ad quem» não pode conhecer de uma qualquer questão sem antecipadamente enfrentar e superar os obstáculos que a parte adversa coloque à admissibilidade formal desse conhecimento. Porém, o silêncio do tribunal sobre as objecções formais do género tem-se por irrelevante se a dita questão não for por ele decidida – já que, então, o fim a que o objector tendia estará definitivamente assegurado.

Ora, determinar se o apelante observou os ónus implicados na impugnação da matéria de facto constitui uma questão preparatória e instrumental de outra que, essa sim, é a decisiva – e que precisamente consiste na efectiva revisão do julgamento de facto realizado no tribunal «a quo». «In casu», o TCA não realizou essa revisão; logo, e embora inviamente, o apelado já atingiu o seu genuíno propósito – o de que a decisão de facto não fosse revista na 2.ª instância.

Daqui resulta que o município recorrente carece de legitimidade processual para arguir a omissão de pronúncia; pois, na medida em que a arguição exclusivamente se ordena a uma vantagem já assegurada, nenhum interesse subjaz à denúncia da nulidade.

Ademais, nem sequer é exacto que a nulidade exista. A circunstância do TCA não ter revisto o anterior julgamento de facto aparece, na economia do aresto impugnado, como razão primária e bastante para nele nada se dizer quanto à admissibilidade formal de um hipotético pedido dessa revisão – que, aliás, nem sequer vinha formulado. Assim, não ocorre a nulidade invocada, já que a falta de pronúncia sobre a objecção do recorrido não fluiu de uma mera e simples omissão, mas antes de um nexo de prejudicalidade («vide» os arts. 608º, n.º 2, e 615º, n.º 1, al. d), do CPC).

Soçobra, portanto, a primeira nulidade atribuída ao aresto.

Nas conclusões G) e OO), o recorrente imputa ao acórdão mais uma nulidade, advinda de o TCA se ter ocupado de uma questão nova e estranha ao «thema decidendum» – a de saber se o projecto licenciado respeitava, ou não, a cércea exigível «in loco». Aliás, esta censura está estreitamente ligada a outras, presentes na revista, em que conjuntamente se acusa o aresto de se haver afastado da «causa petendi», deslizando para a análise de assuntos jurídicos espúrios mediante o «apport» de factos inventados «ad hoc».

Mas estas críticas veementes – todas elas relacionadas ainda com a existência, ou não, de um quarto piso no projecto licenciado – não têm a mínima razão de ser.

A propósito do vício fundamental, ligado ao número de pisos, o aresto «sub specie» é claríssimo: estando assente que as prescrições do loteamento proibiam que a moradia em causa excedesse dois pisos acima do solo, o TCA tinha somente de apurar se a construção que seria implantada sobre a cobertura do 1.º andar violava tais exigências.

No exercício dessa tarefa, o TCA atentou nas dimensões externa e interna da obra.

Quanto à primeira – e socorrendo-se exclusivamente dos dados que constam da matéria de facto assente, informativos do pé-direito de cada piso – o TCA concluiu que a limitação do número de pisos se ordenava à garantia de que o edifício a erigir tivesse «uma cércea ou altura máxima de cerca de 6 metros»; o que contrastava com a obra licenciada, cuja altura é superior a 8 metros. E é óbvio que o aresto chegou a estes valores mediante meras contas de somar.

Quanto à segunda – e, ainda aqui, seguindo fielmente a factualidade provada – o TCA encarou a construção projectada para o terraço da moradia como mais um piso, visto constituir uma dependência enquadrada por paredes e coberta por um tecto. Para além disso, o TCA desvalorizou o pormenor da matéria de facto referir que «o terraço e as construções existentes sobre a cobertura da moradia identificada em D) não são habitáveis»; pois tal compartimento acima do 1.º andar tem um acesso interior ao resto da habitação e a sua habitabilidade deve ser avaliada em conjugação com o todo em que se insere.

Assim, e por razões ligadas ao «bom senso» e à «experiência comum», o TCA encarou a construção a erigir no terraço da moradia como um quarto piso, violador das prescrições do loteamento – que só consentiam três, sendo dois acima do solo. E, no que respeita a este vício do acto, não há dúvida que o TCA decidiu com inteiro acerto.

Consignemos, antes do mais, que o TCA não ficcionou «quaestiones juris» novas, nem os factos que as serviriam; pois, no no seu exercício discursivo, cingiu-se ao vício invocado «in initio litis» e limitou-se a extrair, da factualidade disponível, diversos elementos que aí se continham e que usou a título argumentativo. Assim, é falso que o acórdão «sub censura» haja tratado de questões alheias ao «thema decidendum» e que seja nulo por isso mesmo.

Por outro lado, a certeza de que o acórdão manteve intacta a matéria de facto elencada na 1.ª instância destrói logo a denúncia de que o TCA teria alterado os factos e violado, nessa tarefa, o princípio da imediação da prova.

Claudica também a acusação de que o aresto teria confundido as noções de «cércea» e de «altura», devendo ser revogado por isso. Ao referir-se a tais conceitos – aliás, usados como coadjuvante argumentativo, isto é, sem que o seu uso correspondesse à eleição de uma questão jurídica nova – o TCA quis simplesmente evidenciar que uma atitude de tolerância em relação ao compartimento localizado acima do 1.º andar brigaria com a «ratio» das regras respectivas do loteamento, dada a flagrante disparidade entre a altura indirectamente permitida no alvará e a que veio a ser autorizada «in situ».

Portanto, e no âmbito do vício de que nos vimos ocupando, o TCA tinha de apurar se a construção prevista para o terraço da moradia – «designada como solário», dotada de paredes e de tecto, com um pé-direito de 2,35 m, interiormente ligada ao resto da habitação e, por si só, não habitável – ofendia o prescrito no alvará de loteamento quanto ao número de pisos acima do solo. Tratava-se, no fundo, de averiguar se tal construção correspondia a um terceiro piso, ainda que desprovido do pé-direito regulamentar mencionado no art. 65º do RGEU – pois não estava em vigor, aquando da prática do acto, a definição de «piso» do DR n.º 9/2009, de 29/5. E, «en passant», notaremos quão estranha é a ideia de que um piso desrespeitador de medidas regulamentares deixaria de sê-lo – numa curiosa modalidade de benefício ao infractor – para o efeito de se considerar que a sua presença violava o veto absoluto que o loteamento lhe dirigia. Uma tese dessas fere a lógica – pois nenhuma coisa é negada, na sua existência, pelo desvalor dos seus acidentes; e fere a prudência – pois absurdamente aponta para que se possa somar, ao último piso admissível, os irregulares que se quiser, já que estes não seriam pisos autênticos.

Neste campo de indagação, o TCA usou de racionalidade e bom senso – e fez bem, já que não havia um critério jurídico que precisamente resolvesse o assunto. Ao proibir que outro piso se somasse ao 1.º andar, o alvará de loteamento teve sobretudo em vista a altura até onde se poderia construir. Ora, a construção projectada para o terraço da moradia corresponde a um outro piso dela, pois eleva-a acima do limiar permitido e compreende uma dependência ligada, pelo seu interior, ao resto da habitação.

Aliás, este último aspecto desvaloriza a resposta que tomou esse compartimento como não habitável. Decerto que ele, e o terraço, «não são habitáveis» (cf. a resposta ao quesito 23º). Mas, sob pena de cairmos no absurdo, esse ponto da matéria de facto deve tomar-se no sentido de que a dita construção não é habitável «a se» – o que não nega a sua integração na moradia, a que está estruturalmente ligada, e a habitabilidade conjunta de todos os constituintes da casa, incluindo a mesma construção.

É, pois, óbvio que o acto impugnado, ao licenciar a edificação de um compartimento, com as referidas características, acima do último piso consentido pelas prescrições do alvará de loteamento, incorreu em violação de lei causal de nulidade («vide» o art. 52º, n.º 1, al. b), do DL n.º 445/91, de 20/11, ou o art. 68º, al. a), do DL n.º 555/99, de 16/12 – consoante o regime aplicável ao licenciamento fosse um ou outro, «ex vi» do art. 128º do último diploma citado). Pelo que o aresto recorrido tem de ser confirmado neste ponto.

Resta ver se o TCA decidiu bem o problema relacionado com a área de construção.

Trata-se de um assunto que não foi directa e precisamente colocado nos articulados do autor, razão por que o respectivo vício ou causa de pedir não integrava o «thema decidendum» assinalado à 1.ª instância. No entanto, o TAF conheceu do vício – sem que esse seu excesso de pronúncia fosse objecto de arguição. De modo que a controvérsia acerca desse vício transitou para o TCA, que se viu forçado a enfrentá-la, e integra, agora, o âmbito da presente revista.

Neste domínio, a matéria de facto diz-nos que a obra licenciada tem 275 m2 de área de construção; e que, muito embora o alvará de loteamento não estabelecesse qualquer restrição neste parâmetro, «a área de construção pensada aquando do loteamento consistia em 270 m2».

Perante isto, o TCA entendeu que o acto licenciador também incorrera em nulidade por haver consentido uma área de construção ofensiva das regras, nunca alteradas, do loteamento. Ao que o recorrente objecta duas sucessivas coisas: que não existia deveras aquela restrição da área aos 270 m2; e que, mesmo que existisse, a diferença estaria coberta pelo art. 36º, n.º 5, do DL n.º 448/91, de 29/11 (hoje reproduzido no art. 27º, n.º 8, do DL n.º 555/99) – norma que obrigaria a ver, no licenciamento camarário da obra, um acto implícito de alteração da licença de loteamento, ajustando-a ao projecto admitido.

Ora, a primeira objecção do recorrente procede logo, o que prejudica o conhecimento da segunda. Na verdade, o respeito que o acto licenciador de uma obra deve ao loteamento «in vita» mede-se pelo que neste se disponha, isto é, pelas vinculações que o respectivo alvará precisa e objectivamente prescreva – e não por aquilo que, no decurso da operação urbanística, se conjecturou ou pensou, sem expressamente se formalizar. A licença de construção deve submeter-se a um título imediato, que é o alvará de loteamento, sob pena de nulidade. Mas, se o alvará nada disser sobre um certo aspecto da construção, é impossível que a licença de obras o contrarie nesse ponto – e que seja nula por isso mesmo.

«In casu», o alvará de loteamento era omisso quanto à «área de construção» no lote n.º 3 – pois só mencionava a respectiva «área de implantação». Trata-se de duas áreas obviamente distintas e integráveis, ao tempo, em especificações diversas dos alvarás de loteamento (art. 29º, n.º 1, al. e), do DL n.º 448/91, de 29/11). Se a lei então previa e diferenciava – como hoje continua a fazer (art. 77º, n.º 1, al. e), do DL n. 555/99) – essas duas áreas, deve concluir-se pela sua recíproca irredutibilidade, negatória de que uma simplesmente se deduza da outra. Donde se segue que o silêncio do alvará acerca da «área de construção» representa uma falta de especificação nesse ponto – relativamente ao qual regerá uma ideia de liberdade («in dubio, libertas»).

Assim, o TCA não devia ter concluído que o acto impugnado era nulo por causa da área de construção licenciada – pois não havia, nesse domínio, um qualquer contraste entre o acto e o título do loteamento. Daí que o acórdão recorrido tenha de ser revogado nesse exacto segmento, de modo que a declaração de nulidade, emitida pelo TCA, só subsista relativamente à licença para se construir acima do último piso admitido pelas prescrições do loteamento.

Nestes termos, acordam:

a) Em conceder parcialmente a revista e em revogar o segmento do acórdão recorrido que declarou a nulidade do acto impugnado por violação da área de construção consentida;

b) Em negar a revista na parte restante e em confirmar o aresto recorrido no segmento em que declarou a nulidade do mesmo acto por ofensa do que no loteamento se prescrevia quanto ao número de pisos.

Custas pelo recorrente e pelo recorrido, em partes iguais.

Lisboa, 18 de Maio de 2017. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.