0862/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A competência do Tribunal terá de ser aferida em função da forma como o Requerente desenha a relação jurídica submetida à apreciação do Tribunal e do pedido que lhe dirige e não em função da lesividade, ou não lesividade, dos actos em causa, já que saber se estes são, ou não, lesivos e, consequentemente, se a sua adopção é, ou não, legal é questão que tem a ver a ver com a admissibilidade da sua impugnação judicial e com o mérito da causa e não com a competência do Tribunal

II- Cabe ao STA conhecer da legalidade dos actos praticados pelo Sr. Primeiro Ministro, competência que se entende ao processo cautelar se neste estiver em causa a adopção de uma providência relacionada com uma acção ou omissão daquele. E, porque assim, requerendo-se a intimação do referido membro do Governo a não praticar determinados actos de nomeação e a sua condenação a nomear o Requerente para um dos postos diplomáticos a que se tinha candidatado, é inquestionável a competência deste STA para o decretamento dessas medidas provisórias.

III- Resulta do estatuído no art.º 120.º do CPTA que as medidas cautelares previstas neste código visam assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

IV- Não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal nem flagrante a sua falta de fundamento, adopção das medidas provisórias só poderá ocorrer se houver "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado" ou se houver razões para temer a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal”. Ou seja, a aparência de bom direito em grau que não implica nem a adopção nem a recusa imediata da medida cautelar não é, por si só, critério suficiente para o deferimento da providência, o que impõe que na decisão a proferir se convoquem aqueles critérios, que, nessas circunstâncias, funcionarão como critérios complementares indispensáveis.

V- O que obriga o Requerente a descrever detalhadamente os factos consubstanciadores desses critérios.

A… deduziu, neste Supremo Tribunal, a presente providência cautelar contra a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros (doravante MNE) pedindo :

1) A suspensão de eficácia do acto de homologação da proposta de colocações relativa ao movimento diplomático para 2005 (lista definitiva), praticado pelo Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, em 11/05/2005, bem como dos despachos de nomeação dos funcionários diplomáticos, praticados através do despacho conjunto do Sr. Primeiro Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 15/06/2005, no âmbito do movimento diplomático ordinário de 2005, relativamente aos postos a que concorreu

2) A intimação do Sr. Primeiro Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros para abstenção da prática dos demais despachos de nomeação dos funcionários diplomáticos que, de acordo com a lista definitiva homologada relativa ao movimento diplomático ordinário de 2005, seriam expectavelmente colocados nos postos a que o Autor concorreu

3) A condenação dos Requeridos à prática do acto administrativo legalmente devido que consiste na colocação do Requerente, a título provisório e cautelar, na Embaixada de Portugal em Madrid ou, subsequentemente, em qualquer um dos postos para o qual se candidatou, de acordo com a ordem da sua candidatura.

Para o que, e em síntese, alegou :

- ser funcionário diplomático com a categoria de Conselheiro de Embaixada e, no âmbito do movimento diplomático ordinário de 2005, candidatou-se à colocação em diversos postos externos do MNE.

- Na sequência da lista de colocações que lhe foi proposta pelo Conselho Diplomático o Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros proferiu, em 11/05/2005, o acto de homologação dessa proposta, daí resultando a prolação de despachos de nomeação de funcionários, alguns deles já publicados no DR.

- A referida proposta está, contudo, eivada de ilegalidades, pois que na sua elaboração foram, designadamente, violados os critérios fixados no art.º 45.º do Estatuto da Carreira Diplomática para a classificação dos candidatos, os princípios da imparcialidade, da igualdade e dos deveres de fundamentação e de audiência prévia dos interessados.

- É, pois, evidente a viabilidade da pretensão a formular no processo principal – o fumus boni iuris – como também é evidente que o deferimento no tempo das medidas agora requeridas lhe causa prejuízos de difícil reparação e que, em contraponto, o mesmo não porá em perigo o interesse público.

As Autoridades Requeridas vieram opor-se, por um lado, para pedir que se declarasse a incompetência deste Tribunal para decretar parte das medidas requeridas e, por outro, na hipótese de improcedência desta questão prévia, para sustentar o indeferimento daquelas providências não só porque o mencionado despacho homologatório era legal como também porque o seu decretamento causaria grave prejuízo ao interesse público.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Com interesse para a decisão julgam-se provados os seguintes factos:

1. Através da Circular GSG n.º 3, de 02/01/2005, foi tornada pública a lista de lugares vagos em postos diplomáticos a preencher através do movimento diplomático ordinário de 2005, convidando-se os funcionários diplomáticos que estivessem em condições de serem transferidos ou colocados a apresentarem as suas candidaturas. – vd. fls. 92.

2. O Requerente, funcionário diplomático com a categoria de Conselheiro de Embaixada, candidatou-se, nos termos do n.º 3 do art.º 51.º do Estatuto da Carreira Diplomática (doravante ECD), à colocação em cinco postos – Embaixadas de Portugal em Madrid, Paris e Brasília, à Missão Permanente de Portugal junto da UNESCO e à Delegação Permanente de Portugal junto da OCDE. – fls.61 que se dá por integrada.

3. O Conselho Diplomático reuniu-se, nos dias 28/03 e 01/04/2205, para elaborar a proposta de colocação dos funcionários diplomáticos a submeter ao Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros.

4. A proposta provisória de colocação e transferência de funcionários diplomáticos para o ano de 2005 encontra-se a fls. 62 a 73 - que se dá como reproduzida - e dela não consta o Requerente que, assim, ficou a saber que seria excluído daquele movimento

5. Em 21/04/2005 o Requerente dirigiu ao Sr. Secretário Geral do MNE o requerimento que se encontra nos autos a fls. 96 onde referia que “sendo opositor ao movimento ordinário de 2005, cuja proposta provisória foi tornada pública no dia 5 de Abril, vem solicitar a V.ª Ex.cia, nos termos legais, a emissão de certidão, reprodução ou declaração autenticada das actas das reuniões do Conselho Diplomático (bem como das actas que contêm a avaliação das candidaturas, com a respectiva votação motivada) que tiveram por objecto o movimento ordinário de 2005”

6. Tal requerimento mereceu o seguinte despacho, datado de 21/04/2005 “Defira-se o pedido, assim que as actas em causa estiverem prontas e assinadas.” – vd. doc. de fls. 96 que aqui se dá por integralmente reproduzido.

7. Em 11/05/2005 o Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros proferiu, no rosto da proposta de colocações do movimento ordinário de 2005 que lhe foi apresentada pelo Conselho Diplomático, o despacho de “Homologo”. – fls. 75, que se dá por reproduzida.

8. Em 12/05/2005 foi tornada pública a lista definitiva de colocações e transferências relativas ao movimento ordinário de 2005, da qual não constava o Requerente.

9. Em 25/05/2005 o Requerente dirigiu novo requerimento ao Sr. Secretário-geral do MNE mencionando que tinha solicitado “em 21/04/2005, a emissão de certidão, reprodução ou declaração autenticada das actas das reuniões do Conselho Diplomático (bem como das actas que contêm a avaliação das candidaturas, com a respectiva votação motivada) que tiveram por objecto o movimento de 2005. Ora, tendo o referido pedido sido deferido, ..... renova-se o citado pedido ... .” – vd. fls. 97 que se dá por reproduzida.

10. Em 02/06/2005 Sr. Secretário Geral do MNE enviou ao Requerente cópia da Acta n.º 139.º Sessão do Conselho Diplomático.

11. Dá-se como reproduzido o Despacho Conjunto do Sr. Primeiro Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros junto a fls. 217 a 219 pelo qual se reconhece que “o deferimento da execução dos actos visados pela referida providência seria gravemente prejudicial para o interesse público”

12. Em 29/06/2005 e 26/07/2005 foram publicados na 2.ª Série do DR diversos despachos conjuntos do Sr. Primeiro Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, datados de 15/06/2005 e de 06/07/2005, respectivamente, procedendo a nomeações de funcionários diplomáticos para as Embaixadas de Portugal em Madrid e Brasília e para a Missão Permanente junto da UNESCO, conforme a proposta homologada referida no anterior ponto 7. – vd. fls. 79, que se dá por integrada e fls. e 74 a 77 do processo principal.

13. Dá-se como reproduzida a decisão do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros sobre a reclamação da Dr.ª Helena Malcata junta aos autos de fls. 98 a 106.

14. Dá-se por integrada a acta da Sessão n.º 139.º do Conselho Diplomático junta aos actos de fls. 80 a 91.

II. O DIREITO.

O antecedente relato informa-nos que o Requerente se candidatou ao movimento diplomático de 2005 e que dele foi excluído por a proposta elaborada pelo respectivo Conselho, que veio a ser homologada pelo despacho, de 11/05/2005, do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, não o ter contemplado. E informa-nos também que, na sequência desse despacho homologatório, foram iniciadas as diligências indispensáveis à concretização desse movimento, designadamente a nomeação dos funcionários por ele abrangidos.

Inconformado com essa exclusão e com essas nomeações, e alegando não só a ilegalidade da referida homologação mas também os prejuízos de difícil reparação que esses actos lhe causavam e o não sacrifício do interesse público se fosse decretada a sua suspensão, o Requerente dirigiu a este Tribunal a presente acção cautelar solicitando:

- a suspensão de eficácia daquela homologação e dos subsequentes actos de nomeação dos funcionários que seriam colocados nos postos a que tinha concorrido;

- a intimação do Sr. Primeiro Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros a que se abstivessem de praticar esses actos de nomeação;

- a condenação dos Requeridos a praticar o acto legalmente devido, qual fosse o de nomear o Requerente para um dos postos a que se tinha candidatado.

Os Requeridos contestaram não só para defender a legalidade daquele acto homologatório e, consequentemente, o indeferimento dos identificados pedidos mas, além disso, para suscitarem a incompetência deste Tribunal.

E justificaram a invocação desta questão prévia afirmando que a competência do STA se aferia, por um lado, em função da qualidade das pessoas a quem eram imputados os actos impugnados, e por outro, da lesividade desses actos e que, sendo assim, e sendo que, in casu, o acto definidor da situação jurídica do Requerente (e demais interessados) era a citada homologação e que os despachos de nomeação dela decorrentes tinham um conteúdo meramente executivo, era forçoso concluir que estes actos de nomeação, da autoria conjunta do Primeiro Ministro e do Ministro dos Negócios Estrangeiros, não eram lesivos.

E, porque o não eram, não podiam ser sindicados.

E daí ter solicitado a declaração da ilegitimidade processual passiva do Sr. Primeiro Ministro e, complementarmente, a incompetência material deste STA.

O Requerente, como é natural, contestou vivamente esta tese sustentando que o pedido de condenação do Sr. Primeiro Ministro à prática do acto devido determina, necessariamente, a competência do Supremo Tribunal para o julgamento deste processo, já que, se assim se não entendesse e se remetesse estes autos para o TAF, aquele pedido seria, de forma inevitável, frustrado.

Cumpre, pois, e desde já, apreciar se este Tribunal é competente para conhecer dos pedidos aqui formulados, uma vez que «o âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública, e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria» - art. 13.º do CPTA, com sublinhados nossos e art.s 101.º e 102.º do CPC aplicável ex vi art. 1 do CPTA.

1. A resolução desta questão - como a doutrina e a jurisprudência vêm repetindo - terá de ser feita em função da forma como o Requerente desenha a relação jurídica submetida à apreciação do Tribunal e do pedido que lhe dirige e não - como pretendem os Requeridos - em função da lesividade, ou não lesividade, dos actos em causa, já que saber se estes são, ou não, lesivos e, consequentemente, se a sua adopção é, ou não, legal é questão que tem a ver a ver com a admissibilidade da sua impugnação judicial e com o mérito da causa e não com a competência do Tribunal.

Com efeito, a competência dos Tribunais é aferida em função dos termos em que a acção é proposta, «seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes). A competência do tribunal – ensina REDENTI – “afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)”, é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do Autor. E o que está certo para os elementos objectivos da acção está certo ainda para a pessoa dos litigantes.» - Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, página 91.

E, porque assim, continua o mesmo Autor «a competência do tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes nem da procedência da acção. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão.» Sublinhado nosso. Neste sentido podem ver-se, entre outros, Acórdãos do STJ, de 9-2-99, (rec. n.º 1250/98) e de 21/04/99, (rec. n.º 373/98), do Tribunal de Conflitos de 4/5/2000, (rec. n.º 346), de 27/2/2002, (rec. n.º 371/02), de 11-7-2002, (rec. n.º 318), de 5-2-2003, (rec. n.º 6/02) e de 05/05/2004 (rec. n.º 374) e deste STA de 23-3-1999, (rec. n.º 43973), de 27/02/2003 (rec. 285/03), de 22/06/2004 (rec. 493-A/04) e de 03/05/2005 (rec. 46.218).

2. Nos termos do n.º 4, da al. a), do n.º 1, do art.º 24.º do ETAF “compete à Secção de Contenciosos do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos processos em matéria administrativa relativos a acções ou omissões ..... do Primeiro Ministro”.

E a al. c) do mesmo n.º 1 daquele preceito estabelece que «compete à Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhecer ..… dos pedidos de adopção de providências cautelares relativos a processos da sua competência» Sublinhados nossos

O que vale por dizer que cabe ao STA conhecer da legalidade dos actos praticados pelo Sr. Primeiro Ministro e que essa competência se entende ao processo cautelar se neste estiver em causa a adopção de uma providência relacionada com uma acção ou omissão daquele membro do Governo. O que, aliás, está conforme com o que se disciplina no art.º 113.º do CPTA onde se lê que «o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respectivo» - seu n.º 1.

E, porque assim, e porque, in casu, entre as providências requeridas se encontra a intimação do Sr. Primeiro Ministro a não praticar determinados actos de nomeação e a sua condenação a nomear o Requerente para um dos postos diplomáticos a que se tinha candidatado, pareceria que a questão da competência deste Supremo Tribunal para o decretamento dessas medidas era inquestionável.

Só que os Requeridos assim não pensam e justificam a contestação desta conclusão alegando que tais nomeações são meros actos de execução do despacho de homologação da proposta apresentada ao Ministro dos Negócios Estrangeiros pelo Conselho Diplomático – o acto definidor da situação jurídica – e que, sendo assim, não tinham carácter lesivo. E, faltando lesividade a esses actos, o Sr. Primeiro Ministro carecia de legitimidade para ser parte nesta acção, do que decorria a incompetência deste Supremo Tribunal para o julgamento deste processo.

Mas sem razão.

Com efeito, já se disse que a questão da competência dos tribunais administrativos precedia a qualquer outra matéria, o que significa que a mesma terá de ser conhecida e decidida antes do conhecimento de todas as outras questões suscitadas, designadamente a da legitimidade das partes e das consequências daí decorrentes.

Deste modo, saber se as providências requeridas são actos meramente executivos e, consequentemente, se as mesmas são, ou não, actos administrativos sindicáveis e se, em função disso, o Sr. Primeiro Ministro tem, ou não, legitimidade para estar neste processo ou se tais medidas reúnem condições de procedência, são questões que se relacionam com a admissibilidade das providências ou com mérito da causa e não com a competência do Tribunal e que, por isso, só mais tarde poderão ser conhecidas. Ou, dito de outro modo, a eventual pertinência das referidas questões só poderá ser apreciada e resolvida depois de declarado qual o Tribunal competente para delas conhecer. – vd., entre outros, Acórdãos deste STA de 22/06/2004 (rec. 493-A/04) e de 03/05/2005 (rec. 46.218).

Nestes termos, e considerando que o Sr. Primeiro Ministro é aqui demandado em razão da prática, ou omissão, de determinados actos e que - por força do citado art.º 24.º do ETAF - compete a este STA conhecer dos processos em que se questionem as acções ou omissões daquele membro do Governo e que “nas situações de cumulação em que a competência para a apreciação de qualquer dos pedidos pertença a um Tribunal superior, este também é competente para conhecer dos demais pedidos.” – n.º 1 do art.º 21.º do CPTA - é forçoso concluir que este Supremo Tribunal é o competente para conhecer deste processo.

Improcede, pois, a questão prévia suscitada pelos Requeridos, pelo que se impõe avançar para conhecer do mérito.

3. Nos termos do disposto no art.º 112.º do CPTA podem ser decretadas as providências cautelares - conservatórias ou antecipatórias - que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença. O que vale por dizer que as mesmas funcionam como forma de garantir que a sentença a proferir no processo principal terá condições para ser completamente executada, isto é, terá eficácia prática.

E o art.º 120.º do mesmo código estabelece os critérios a ter em conta na sua adopção, os quais, na parte que ora interessa, se passam a transcrever:

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação do acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

c) Quando estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. Sublinhados nossos.

Deste modo, e de acordo com os transcritos normativos, as citadas medidas provisórias poderão ser decretadas sempre que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença e se verifique algum dos seguintes requisitos :

a) for evidente que a pretensão formulada ou a formular procede,

b) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal

1. e, no caso da providência conservatória, não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito

2. e, no caso da providência antecipatória, seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.

Vê-se, assim, que a preocupação do legislador ao regulamentar a adopção das apontadas medidas foi assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determinasse a inutilidade da sentença nele proferida e, consequentemente, não colocasse o Requerente numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

E vê-se, também, que, no tocante ao requisito do fumus boni iuris, a lei exige uma diferente intensidade na aparência desse bom direito já que ela se bastava "com um juízo negativo de não - improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obriga a que se possa formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória." - Vieira de Andrade in "A Justiça Administrativa", 4ª ed., pg. 300.

Nesta conformidade – não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal nem flagrante a sua falta de fundamento, isto é, sendo de admitir como plausível e razoável tanto o deferimento como o indeferimento daquela pretensão – o decretamento das medidas provisórias só poderá ocorrer se houver "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado" ou se houver razões para temer a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal”.

O que quer dizer que a aparência de bom direito em grau que não implica nem a adopção nem a recusa imediata da medida cautelar não é, por si só, critério suficiente para o deferimento da providência, o que impõe que na decisão a proferir se convoquem os restantes critérios, que nessas circunstâncias funcionarão como critérios complementares indispensáveis.

No entanto, e ainda que a análise da situação concreta aconselhe a adopção da providência visto dela resultar a existência do fumus boni iuris e o periculum in mora, isso não determina a sua efectiva adopção já que a mesma deve ser recusada quando “devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. Sendo que, por outro lado, “as providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo Requerente” – n.º 2 e 3 do art.º 120.º do CPA, com sublinhados nossos.

Ou seja, não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal, não devem decretar-se as medidas provisórias se for legítimo concluir que o prejuízo que delas advém é superior ao que resultaria da sua não adopção, mesmo que se verifique a aparência do bom direito e, fundadamente, se receie a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação.

E a propósito do modo como o periculum in mora deve ser apreciado importa ter em conta as judiciosas considerações de Aroso de Almeida que a seguir se transcrevem :

"À fórmula tradicional do "prejuízo de difícil reparação", que era utilizada no art. 76º, nº 1, al. a), da LPTA, é, assim, acrescentada, neste domínio, uma outra, que surge colocada em alternativa e faz apelo ao "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado". Esta segunda expressão – ou melhor, primeira, na estrutura tanto da al. b), como da al. c), do art.º 120º, n.º 1 – não pode deixar de ser encarada como um acrescento que vem complementar a outra: para além das situações em que, anteriormente, se poderia admitir o risco da «produção de prejuízos de difícil reparação», as providências cautelares passam a poder ser também concedidas quando exista o «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado».

Da conjugação das duas expressões resulta a clara rejeição do apelo, neste domínio, a critérios fundados na susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente" – in "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos", 2.ª ed., pp. 288/289.

Posto isto resta analisar se, in casu, existe o perigo de que uma futura sentença favorável ao Requerente, na acção principal, possa ver-se desprovida de utilidade, por ser provável que, entretanto, se constitua uma situação que obste à reintegração específica da sua ordem jurídica Ou seja, importa fazer um juízo de prognose e colocar-nos “na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela ou por, entretanto, se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.” – Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa”, 4.ª ed., pg. 298.

4. No caso dos autos, o Requerente depois de - nos primeiros 193 artigos da sua douta pi - ter identificado os actos jurídicos impugnados, ter delimitado o objecto desta providência, ter relatado a factualidade que considerava relevante e ter discorrido longamente sobre a alegada ilegalidade daqueles actos, condensou no último capítulo (art.s 194 a 204), sob a epígrafe ”da existência fumus boni iuris”, as razões que o levavam a considerar que as providências requeridas deviam ser deferidas, sustentando que elas “devem ser adoptadas por ser evidente a ilegalidade da Lista definitiva (bem como do acto de homologação) e, consequentemente, dos actos já praticados pelo Sr. Primeiro Ministro e pelo Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros e, assim, a procedência da pretensão a formular no processo principal”.

E, porque se estava “perante actos manifesta e ostensivamente inválidos o presente requisito (fumus boni iuris) encontra-se claramente preenchido, pelo que as providências cautelares deverão ser imediatamente adoptadas sem necessidade de quaisquer outras ponderações.”

Acrescentando ser “manifesto o periculum in mora que o retardamento da decisão da acção administrativa a interpor e que venha a anular os despachos de colocação dos funcionários diplomáticos para os postos a que concorreu, possa provocar, criando uma situação de facto consumado, no caso dos funcionários já se encontrarem nos seus postos ou, pelo menos, prejuízos de difícil reparação, já para não falar nos evidentes custos e prejuízos para o interesse público que uma removimentação diplomática implicaria.”

E estes argumentos aplicar-se-iam “até por maioria de razão aos despachos ainda não assinados, sendo que aí o periculum in mora consiste, desde logo, no facto de, não sendo decretada a presente providência, estes actos virem a ser, com toda a probabilidade, praticados com as decorrências nefastas já supra expostas.”

Ou seja, o Requerente entende que a procedência da pretensão a formular no processo principal é evidente e que isso, por si só, era suficiente para justificar a adopção das requeridas medidas provisórias mas, além disso, considera que o seu indeferimento lhe causaria prejuízos de difícil reparação e que, também por esta razão, a sua pretensão deveria ser deferida .

Mas não tem razão.

4. 1. Com efeito, e desde logo, deve dizer-se que, em avaliação sumária, - a única que neste momento é legítimo fazer-se - não resulta que a procedência da pretensão que o Requerente formulou no processo principal seja evidente (nem flagrante o seu insucesso), pelo que a adopção das providências requeridas não pode ser feita ao abrigo do que se disciplina na al. a) do n.º 1, do art.º 120.º do CPTA.

E essa procedência não é evidente porque - nem no tocante aos vícios substanciais imputados ao acto homologatório nem relativamente aos vícios formais que alegadamente o atingem - os elementos reunidos nos autos não nos permitem formular, com a indispensável segurança, uma conclusão dessa natureza, pelo que haverá que aguardar pela decisão a proferir no processo principal para sabermos se, de facto, o acto que nele se impugna é legal.

Com efeito, deve dizer-se que, nesta matéria, o único elemento susceptível de causar alguma perturbação é a decisão do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros que se debruça sobre uma reclamação do movimento ora em causa onde se refere que a fundamentação da proposta que lhe foi presente, e que ele homologou, é insuficiente. – vd. ponto 13 do probatório.

No entanto, e porque, por um lado, essa decisão e a respectiva justificação não nos vincula - visto os Tribunais conservarem a sua liberdade na apreciação da legalidade das decisões da Administração M. Caetano, in Manual de Direito Administrativo, 8.ª ed., pg. 117 e 118. - e, por outro lado, porque, neste momento, não estamos seguros que esse ponto do segmento decisório mereça ser sufragado, é forçoso concluir que a procedência da pretensão formulada no processo principal não é evidente. De resto, se o fosse, por certo que o Sr. Ministro não deixaria de tomar as providências que uma situação dessa natureza exigiria.

E, porque assim, e porque o Requerente solicitou, simultaneamente, a adopção de medidas conservatórias e antecipatórias, cumpria-lhe demonstrar que a sua adopção se impunha por se encontrarem preenchidos os requisitos indicados nas al.s b) e c) do mesmo normativo. Isto é, não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal, o deferimento das requeridas medidas exigia que alegasse com suficiente detalhe as razões porque entendia que a sua não adopção iria contribuir para a constituição de uma situação de facto impeditiva não só da reintegração específica da sua esfera jurídica como também da reparação dos prejuízos por ela causados.

Descrição que era tanto mais necessária quanto é certo que - numa primeira análise - a alegada constituição de uma situação irreversível não parece provável, na medida em que, procedendo o pedido formulado no processo principal, tudo indica que não seria difícil – se não de imediato pelo menos a curto prazo - colocar do Requerente num dos postos diplomáticos desejados e que nada impediria a reparação dos prejuízos causados quer no tocante à compensação monetária como do ponto de vista da reconstituição da carreira.

Ou seja, importava alegar factos suficientemente caracterizadores do periculum in mora por este, nas presentes circunstâncias, ser essencial ao deferimento da sua pretensão.

Ora, tal não foi feito e não o foi porque o desenho das nefastas decorrências da não satisfação daquelas providências é vago e sem a concretização devida, não sendo suficientemente individualizados e caracterizados os prejuízos que, num juízo de prognose e de causalidade adequada, se poderiam apresentar como prováveis. De facto alegar que “o retardamento da decisão da acção administrativa .. criando uma situação de facto consumado, no caso dos funcionários já se encontrarem nos seus postos ou, pelo menos, prejuízos de difícil reparação, já para não falar nos evidentes custos ... ” é manifestamente insuficiente.

E, porque assim, é lícito concluir que aquela alegação não sustenta a existência de um verdadeiro periculum in mora e sem este as referidas providências não podem ser decretadas.

Mas, para além disso, cumpre observar que a suspensão da eficácia da decisão que homologou o movimento diplomático ora em causa, só por si, não resolvia a pretensão que conduziu o Requerente a este Tribunal - que é a de ser nomeado para um dos postos a que concorreu - visto a mesma só poder ser alcançada se o pedido de condenação das Entidades Recorridas a praticarem aquele acto de nomeação for satisfeito.

Ora, a satisfação desse pedido dependia de que, numa avaliação sumária, não só se pudesse considerar como evidente a procedência do pedido formulado no processo principal, como também de que da anulação do contestado acto de homologação decorria, inevitavelmente, a nomeação do Requerente para um daqueles postos.

Ora, não só aquela procedência não está garantida como também nada assegura que, anulado o acto impugnado no processo principal, o Requerente venha a ser indicado para um dos postos diplomáticos desejados.

Acresce que, como se vê da justificação dada pelas Entidades Requeridas para não suspender a execução do referido movimento, a adopção das providências requeridas poderia ser altamente lesiva do interesse público.

Na verdade, estando em causa a execução da política externa portuguesa e tendo sido já desencadeado o processo de nomeações decorrentes da homologação do movimento diplomático, a suspensão da sua execução teria, ou poderia ter, graves consequências para a defesa dos interesses externos de Portugal.

O que, nos termos do n.º 2 do art.º 120 do CPTA, também, desaconselhava o deferimento da adopção das providências requeridas.

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O Requerente vem - no requerimento entrado neste Tribunal em 19/10/2005 - solicitar, ao abrigo do disposto no n.º 4 do art.º 128.º do CPTA, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.

No entanto, este pedido tem de ser indeferido.

Na verdade, o deferimento desta pretensão tem como pressuposto a existência de decisão ordenando a suspensão da execução do acto controvertido e que, indevidamente, a Administração venha desrespeitando essa decisão.

Ora, tal não é a situação que vem retratada nos autos.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em indeferir as pretensões formuladas nestes autos.

Custas pelo Requerente, com taxa de justiça de sete unidades de conta e procuradoria em 20%

Lisboa, 10 de Novembro de 2005. – Costa Reis (relator) – Azevedo Moreira – Rui Botelho.