3 – (…)
(…)».
8.2. Através da Decisão Sumária n.º 120/2025, foi decidido «restringir o objeto do recurso à dimensão normativa efetivamente aplicada pela decisão recorrida: a norma do n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal quando interpretada no sentido de que a notificação aí prevista apenas deverá ocorrer quando o Ministério Público acrescente razões ou argumentos aos que já constam do processo».
Todavia, o recorrente, ao redigir as suas alegações, não tirou as devidas consequências daquela restrição do objeto do recurso, voltando a enunciar a questão de constitucionalidade nos mesmos moldes do seu requerimento de recurso, pois que sindica «a inconstitucionalidade do art.º 417º, nº 2 do CPP quando interpretado no sentido de permitir a emissão do Parecer pelo Ministério Público sem que do mesmo seja dado conhecimento aos Arguidos para se pronunciarem, o que contende gravemente com as garantias de defesa daqueles por violação dos arts.1º, 2º, 9º, al. b), 20º e 32º, nºs 1 e 5 da CRP».
8.3. Assiste razão ao Ministério Público ao notar que a norma – reiteradamente – enunciada pelo recorrente é mais ampla que aquela que constituiu ratio decidendi da decisão recorrida. Como apontou a Decisão Sumária n.º 120/2025, o tribunal a quo entendeu, no despacho recorrido, que «não tendo o Ministério Público (…) acrescentado quaisquer contributos que a defesa desconhecesse, a notificação nos termos do 417.º, n.º 2, do CPP ficaria esvaziada de utilidade, por não haver contraditório a cumprir, introduzindo apenas demora num recurso cujo processamento se requer célere», sem aplicar qualquer norma cujo sentido seja o de permitir que o arguido não seja notificado do parecer do Ministério Público.
Diversamente, a norma extraída do n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP) que foi efetivamente aplicada na decisão recorrida é aquela segundo a qual a notificação aí prevista apenas deverá ocorrer quando o Ministério Público acrescente razões ou argumentos aos que já constam do processo. E é esta dimensão mais restrita da norma enunciada no requerimento de interposição de recurso a única que pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, por força do disposto no artigo 79.º-C da LTC.
8.4. Todavia, contrariamente ao que sustenta a Digna Magistrada do Ministério Público, o objeto do recurso assim delimitado não foi “abandonado” pelo ora recorrente em sede de alegações.
É certo que, na sua pronúncia, reproduziu a dimensão normativa mais ampla já constante do requerimento de interposição do recurso («a inconstitucionalidade do art.º 417º, nº 2 do CPP quando interpretado no sentido de permitir a emissão do Parecer pelo Ministério Público sem que do mesmo seja dado conhecimento aos Arguidos para se pronunciarem, o que contende gravemente com as garantias de defesa daqueles por violação dos arts.1º, 2º, 9º, al. b), 20º e 32º, nºs 1 e 5 da CRP»). Porém, como supra se relatou, as suas alegações versam especificamente sobre a inconstitucionalidade da ausência de notificação ao arguido do Ministério Público quaisquer que sejam os termos dessa pronúncia, através da reprodução da fundamentação dos Acórdãos n.ºs 533/1999 e 279/2001.
Deste modo, nada obsta ao conhecimento do presente recurso, com objeto na norma extraída do n.º 2 do artigo 417.º do CPP segundo a qual a notificação aí prevista apenas deverá ocorrer quando o Ministério Público acrescente razões ou argumentos aos que já constam do processo.
9. A norma que constitui o objeto do recurso insere-se na tramitação dos recursos para os tribunais superiores em processo penal (artigo 410.º e seguintes do CPP).
Interposto o recurso por um dos sujeitos com legitimidade, é dada oportunidade aos sujeitos processuais afetados pela respetiva interposição para responder (artigo 413.º do CPP), ainda antes da sua admissão. Perante a motivação do recurso (apresentada pelo recorrente) e a resposta dos sujeitos processuais afetados, o tribunal que proferiu a decisão recorrida decide sobre a sua admissibilidade e, em caso de admissão, fixa o regime de subida (n.º 1 do artigo 414.º do CPP).
Subidos os autos ao tribunal superior, dispõe o n.º 1 do artigo 416.º do CPP que «Antes de ser apresentado ao relator, o processo vai com vista ao Ministério Público junto do tribunal de recurso». E é neste contexto que tem aplicação a norma cuja constitucionalidade é questionada.
Dispõe o n.º 2 do artigo 417.º do CPP que «Se, na vista a que se refere o artigo anterior, o Ministério Público não se limitar a apor o seu visto, o arguido e os demais sujeitos processuais afetados pela interposição do recurso são notificados para, querendo, responder no prazo de 10 dias». Trata-se de preceito legal que foi introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, na sequência de várias decisões do Tribunal Constitucional, como infra melhor ser verá.
Na interpretação normativa sob fiscalização determina que esta notificação só deve ocorrer quando o Ministério Público acrescente razões ou argumentos aos que já constam do processo. Nessa medida, de acordo com a regra jurídica agora em crise, quando o Ministério Público apresente um parecer (não se limitando a apor o seu visto) que apenas mobilize argumentos já previamente constantes do processo, segue-se o regime do mero visto, não sendo o arguido e os demais sujeitos processuais notificados para responder.
O problema de constitucionalidade aqui em causa não é inédito na jurisprudência deste Tribunal. O Tribunal Constitucional já foi chamado a apreciar, por diversas vezes, seja por referência ao CPP de 1929, seja à luz do CPP atualmente vigente, questões de inconstitucionalidade concernentes à não notificação aos recorrentes de pareceres do Ministério Público emitidos em tribunais de recurso.
- 10.1Uma súmula histórica da jurisprudência do Tribunal Constitucional nessa matéria encontra-se no acórdão n.º 137/2002, tirado em Plenário:
«(…) O Tribunal Constitucional pronunciou-se várias vezes sobre a constitucionalidade das normas processuais penais que preveem a emissão de um parecer pelo Ministério Público quando o processo lhe vai com vista antes de ser apresentado ao relator, quer no domínio do Código de Processo Penal de 1929 (artigo 664º), quer no domínio do Código de Processo Penal de 1987 (artigo 416º).
O Acórdão nº 150/87 (Acórdãos, 9, 709, 718) julgou inconstitucional a norma do artigo 664º do Código de Processo Penal de 1929, por violação do disposto no artigo 32º, nºs 1 e 5 da Constituição.
O Tribunal mudou de orientação com o Acórdão nº 398/89 (Acórdãos, 13-II, 1121, 1129), que julgou que a norma do artigo 664º não era inconstitucional interpretada no sentido de que, quando os recursos lhe vão com vista, o Ministério Público pode pronunciar-se sobre o respetivo objeto, com um dos seguintes limites: não lhe ser consentido emitir parecer que possa agravar a posição dos réus ou, quando isso aconteça, ser dada aos réus a possibilidade de responderem. Esta orientação foi mantida nos Acórdãos nºs 495/89 (Diário da República, II, série, de 28 de Janeiro de 1990), 496/89 (Acórdãos, 14, 217, 224), 350/91 (Acórdãos, 19, 527,536), 356/91 (Acórdãos, 19, 599,607), e culminou no Acórdão nº 150/93 (Acórdãos 24, 303, 308) tirado em plenário, que se pronunciou pela não inconstitucionalidade da mesma norma, interpretada no sentido de que, se o Ministério Público, quando os recursos lhe vão com vista se pronunciar em termos de poder agravar a posição dos réus, deve ser dada a estes a possibilidade de responderem (nos mesmos termos, o Acórdão nº 374/95 de 27 de Junho de 1995, Diário da República, II série, de 4 de Novembro de 1995).
O Tribunal modificou novamente a sua opinião no Acórdão nº 533/99 (Acórdãos, 45, 107, 122) tirado em plenário, passando a adotar a posição da declaração de voto de vencido no Acórdão nº 150/93 subscrita pelo presente relator e pelos Conselheiros Antero Monteiro Diniz, Armindo Ribeiro Mendes e Luís Nunes de Almeida (Acórdãos, 24, 310-318), que foi integralmente reproduzida naquele acórdão e decidindo não julgar inconstitucional a norma do 664.º, interpretada no sentido de que, se o Ministério Público, quando os recursos lhe vão com vista, se pronunciar, deve ser dada aos réus a possibilidade de responderem.
A jurisprudência do Tribunal sobre o artigo 416.º do Código de Processo Penal de 1987 seguiu primeiro a do Acórdão n.º 150/93 (Acórdãos n.ºs 651/93, Acórdãos, 26, 223, 233 e 974/96, Acórdãos, 34, 469, 476) e, por último, a do Acórdão n.º 533/99 (Acórdão nº 279/01, inédito).
É claro que a interpretação do artigo 416.º do Código de Processo Penal que foi aplicada pelo acórdão recorrido, no sentido de não impor a notificação do arguido para responder quando no visto o Ministério Público se pronunciar pela anulação de julgamento absolutório da 1ª instância está em manifesta contradição com a interpretação conforme com a Constituição adotada pelo Acórdão nº 533/99, segundo a qual, quando o Ministério Público se pronunciar na vista, seja qual for o conteúdo dessa pronúncia, deve ser dada aos réus a possibilidade de responderem. Aliás, a referida interpretação aplicada pelo acórdão recorrido, estaria igualmente em contradição com a anterior jurisprudência do Tribunal Constitucional expressa no Acórdão nº 150/93.
Justifica-se, portanto, aplicar no caso a jurisprudência do Acórdão nº 533/99, que se dispensa reproduzir».
Esta jurisprudência foi determinante para a introdução do n.º 2 ao artigo 417.º do CPP, através da Lei n.º 59/98. Como se disse no Acórdão n.º 474/2007, o legislador «atendeu à posição mais exigente perfilhada pelo Tribunal Constitucional», ao estabelecer que sempre que o Ministério Público não se limitar a apor o seu visto, o arguido é notificado para, querendo, responder no prazo de 10 dias. Independentemente, portanto, de o parecer agravar ou não a posição do arguido.
10.2. Em sentido oposto àquele que se seguiu nos Acórdãos n.ºs 533/1999 e 137/2022, já incidindo sobre o n.º 2 do artigo 417.º, do CPP introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, o Acórdão n.º 474/2007, da 2.ª Secção, apreciou a norma extraída daquele preceito segundo a qual «tendo o Magistrado do Ministério Público junto do tribunal de recurso se limitado a dizer que nada mais se lhe oferecia acrescentar à resposta apresentada pelo Magistrado do Ministério Público junto da instância recorrida ao recurso interposto pelo assistente, este não tem que ser notificado para, querendo, responder». Aí se entendeu que tal norma «não atenta contra a exigência constitucional da existência de um processo equitativo, nomeadamente quanto ao respeito pelo princípio do contraditório (artº 20º, nº 4, da C.R.P.)».
Também neste sentido, mais recentemente, a Decisão Sumária n.º 737/2024 não julgou inconstitucional «o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que a não notificação ao arguido recorrente, nos termos desse preceito legal, do parecer do Ministério Público em que este último não se limite a apor o seu visto e secunde a posição adotada na resposta ao recurso pelo Ministério Público da 1.ª instância não invalida a decisão posterior desse recurso».
11. Como é patente, o problema jurídico-constitucional colocado pelo presente recurso, que se liga ao princípio do contraditório e ao direito de defesa do arguido (n.ºs 1 e 5 do artigo 32.º da Constituição), não é inédito na jurisprudência do Tribunal Constitucional, tendo merecido respostas divergentes por este Tribunal.
A questão que é posta a este Tribunal é a de saber se a Constituição confere ao arguido o direito a responder ao parecer do Ministério Público quaisquer que sejam os termos da sua pronúncia, quando este não se tenha limitado a apor o mero visto, independentemente de agravar ou não posição do arguido; ou se a Constituição apenas impõe um direito a controverter a pronúncia do Ministério Público quando este acrescente novas questões e fundamentos, sobre que não tenha podido pronunciar-se previamente.
No primeiro caso, impor-se-á um juízo de inconstitucionalidade da norma sob fiscalização, tal como se concluiu nos Acórdãos n.ºs 150/1987, 533/1999, 279/2001 e 137/2002. No segundo caso, a norma agora em crise será constitucionalmente conforme, nos termos da jurisprudência dos Acórdãos n.ºs 389/1989, 150/1993 e 474/2007. Isto é, o que dividiu a jurisprudência do Tribunal Constitucional foi a questão de saber se, quando o processo vai com vista ao Ministério Público, a Constituição garante aos arguidos a possibilidade de responder apenas quando o Ministério Público se pronuncie em termos de agravar a sua posição (Acórdãos n.ºs 389/1989, 150/1993 e 474/2007) ou sempre que o Ministério Público se pronuncie, sejam quais forem os termos em que o faça» (Acórdãos n.ºs 150/1987, 533/1999, 279/2001 e 137/2002).
12. No processo penal, o direito ao contraditório implica que «toda a prossecução processual deve cumprir-se de modo a fazer ressaltar não só as razões da acusação mas também as da defesa» (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 150). Significa, por imperativo dos n.ºs 1 e 5 do artigo 32.º da Constituição, do ponto de vista do arguido, uma das principais garantias de defesa, envolvendo direito a refutar as provas invocadas, descredibilizando-as; e a debater e pronunciar-se «sobre as alegações, as iniciativas, os actos ou quaisquer atitudes processuais da autoria da outra parte [Ministério Público]» (António Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal, Coimbra, 1968, p. 43); em que necessariamente se inclui «o direito a oferecer resposta (…) às promoções e pareceres apresentados pelo Ministério Público» (Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual Penal — Os Sujeitos Processuais, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2025, p. 249).
Sobre este problema, disse-se no Acórdão n.º 533/1999, posteriormente aplicado pelos Acórdãos n.ºs 279/2001, da 2.ª Secção, e 137/2002, do Plenário:
«(…) 5. Escreveu-se no já mencionado Acórdão nº 150/93:
Entende-se, na verdade, que, para assegurar as "garantias de defesa" constantes do artigo 32º., nºs. 1 e 5, da Constituição, basta que, após o parecer do Ministério Público, o réu tenha a possibilidade de responder.
Mas a resposta do réu só se justifica, como se salientou naqueles acórdãos, quando o Ministério Público se pronuncie em termos de poder agravar a sua posição, e não sempre que o Ministério Público se pronuncie, sejam quais forem os termos em que o faça.
Esta limitação ao direito de resposta do réu, que se não tem de verificar «sempre que o Ministério Público se pronuncie», mereceu votos de vencido de vários juízes, entre os quais o do ora relator.
Na sua declaração de voto junta àquele aresto, assinalou o Consº António Vitorino que, não fornecendo o acórdão «indicações claras quanto ao que se deva ter por possibilidade de agravamento da posição do réu, fazendo, assim, apelo a um critério geral sujeito a uma assinalável carga subjetivista na determinação do concreto agravamento verificado em cada caso submetido a julgamento», se «acaba por transferir para o próprio Tribunal Constitucional o ónus de identificar» a possibilidade de agravamento da posição do réu, em cada caso concreto.
Por seu turno, em declaração de voto conjunta, que integralmente se transcreve, sustentaram os Consºs. José de Sousa e Brito, Antero Monteiro Diniz e Armindo Ribeiro Mendes, para além do ora relator:
- 1.Entende o acórdão que só deve ser dada aos réus a possibilidade de responderem "se o Ministério Público, quando os recursos lhe vão com vista, se pronunciar em termos de agravar a posição dos réus", "e não sempre que o Ministério Público se pronuncie, sejam quais forem os termos em que o faça". Nem sempre que o Ministério Público se pronuncia, nem só quando se pronuncia em termos de agravar a posição dos réus, devem estes ter direito de resposta. O acórdão não considera a alternativa que devia ter seguido: reconhecer tal direito sempre que o Ministério Público se pronuncie sobre o objeto do processo ou sobre a possibilidade do seu conhecimento.
- 2.Está fora de questão a possibilidade de os recursos irem com vista ao Ministério Público para os mesmos efeitos do artigo 707º, nº 1, do Código de Processo Civil: pronúncia sobre a má fé dos litigantes e a nota de revisão efetuada pela secretaria, promoção das diligências adequadas, quando verifique a existência de qualquer infração da lei. É claro que para estes efeitos o Ministério Público desempenha apenas a sua função constitucional de defesa da legalidade democrática (artigo 221º da Constituição). Não se justifica nessa medida um direito de resposta do réu.
Só que, como bem nota o acórdão, "não se coaduna com a posição do Ministério Público no processo penal" que se restrinja a sua intervenção aos mencionados efeitos comuns ao processo civil. Com efeito, também em fase de recurso no processo penal o Ministério Público representa o Estado no exercício da ação penal. É nessa qualidade que se pode pronunciar sobre o objeto do processo ou sobre a possibilidade do seu conhecimento, sem estar vinculado pelas anteriores alegações do representante do Ministério Público junto do tribunal a quo, e que pode até pedir a agravação da pena, com o limite do § 2º do artigo 667º do Código de Processo Penal de 1929, na redação do artigo 1º da Lei nº 2 139 de 16 de Março de 1969. Esta possibilidade é expressamente reconhecida pelo artigo 667º, que para a hipótese de pedido de agravação da pena estabeleceu que sejam "notificados os réus, a quem será entregue cópia do parecer para resposta no prazo de oito dias" (nº 2 do parágrafo 2º do mesmo artigo 667º).
O acórdão só se poderá referir, portanto, às hipóteses em que o Ministério Público se pronunciar em termos de poder agravar a posição dos réus, sem no entanto pedir a agravação da pena. Não especifica o acórdão quais são essas hipóteses, que podem variar consideravelmente consoante o ponto de vista (de cada réu, do Ministério Público, do tribunal) e consoante o termo da comparação (por comparação com a posição tomada pelo réu, isto é, sempre que não concordar com a posição deste, salva a hipótese de pedir uma solução mais favorável do que a pedida pelo próprio réu; ou por comparação com a posição anteriormente tomada pelo Ministério Público no tribunal a quo, isto é, sempre que disser algo de novo ou de diferente ou, pelo menos de substancialmente novo ou diferente, restando ainda saber se pode ainda agravar quando pedir menor pena, como parece poder - com melhores argumentos - ; ou por comparação com o interesse objetivo do réu, a julgar pelo tribunal e, então, mesmo que o Ministério Público aduzisse novos argumentos não haveria que ouvir o réu sempre que o tribunal já pudesse formar um juízo sem margens para dúvidas - ou por julgar esses argumentos, desde logo improcedentes, ou por os julgar, desde logo supérfluos).
Haverá, então, que considerar as seguintes hipóteses, entre outras, e determinar se nelas se pode agravar a posição dos réus:
- -O Ministério Público pronuncia-se no sentido do não conhecimento do recurso interposto pelo réu, podendo prejudicar a sua posição processual, sem se referir à pena;
- -O Ministério Público pronuncia-se a favor de menor pena, mas com novos argumentos, potencialmente mais poderosos;
- -O Ministério Público limita-se a concordar com a posição do seu representante no tribunal a quo, sem fundamentos novos, mas alterando, assim, a sua conhecida posição doutrinária, anteriormente fundamentada em casos semelhantes, e com cuja manutenção, por parte do Ministério Público no tribunal ad quem, o réu poderá ter contado.
É certo que em todas estas hipóteses há algum agravamento possível de posição dos réus, pelo que todas elas poderiam teoricamente estar abrangidas pela letra da fórmula decisória adotada. Mas estarão também abrangidas pelo seu espírito? Depende, é claro, das razões para distinguir entre as várias hipóteses em que o Ministério Público se pronuncia na sua especial qualidade no processo penal, como representante do poder punitivo do Estado, sobre o objeto do processo ou sobre a possibilidade do seu conhecimento. Ora o acórdão remete para as razões constantes do Acórdão nº. 398/89, segundo o qual, na parte relevante, se diz: "ponto é que - e assim se deve também interpretar a norma - os réus sejam admitidos responder, quando o Ministério Público porventura se pronunciar em sentido desfavorável a eles". Parece, pois, que, numa interpretação possível, o termo de comparação, para saber se há agravamento, será a posição tomada pelos réus, pelo que haveria agravamento sempre que o Ministério Público se pronunciasse em sentido desfavorável aos argumentos ou às conclusões dos réus, salva a hipótese de pedir uma solução mais favorável que a pedida pelos próprios réus. Nesta interpretação - que, todavia, se duvida ter sido pretendida pelo acórdão - as hipóteses anteriormente exemplificadas seriam todas de agravamento.
Mas importa reparar que, na falta de especificação pelo próprio acórdão, nada impede que os tribunais, que têm de aplicar a doutrina nele firmada, divirjam na interpretação que dela fazem, renovando-se, assim, uma divergência de interpretação, que se desejaria afastar.
Presume-se que o acórdão se baseou na ideia de que o réu só tem direito de defesa perante intervenções processuais que possam prejudicar a sua defesa. Faz, porém, quanto ao ponto de vista, depender a defesa do juízo do julgador sobre o interesse do réu nessa defesa, em vez de cometer ao réu o juízo sobre o seu próprio interesse e a responsabilidade da sua própria defesa. O princípio do contraditório não é, deste modo, aplicado. O Tribunal afasta-se, assim, dos juízos de valor constitucionais, que tem respeitado em casos análogos.
3. O direito de defesa garantido pelo nº 1 do artigo 32º da Constituição tem toda a extensão racionalmente justificada para uma defesa efetiva em processo criminal (assegura "todas as garantias necessárias de defesa", nas palavras do nº 1 do artigo 11º da Declaração Universal dos Direitos do Homem), pelo que não se esgota (assim, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 40/84, - Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 3º, pp. 241 ss -, 55/85 - Acórdãos, vol. 5º, pp. 461ss -, 17/86 - Diário da República, II série, de 24 de Abril de 1986 -, etc.) nas garantias constantes dos vários números do mesmo artigo e que se devem ler à luz daquele direito. Mas, por outro lado, o direito de defesa concretiza-se e desenvolve-se sistematicamente através dessas garantias. É assim que o princípio do contraditório (nº 5) vem determinar que a defesa é cometida, em primeiro lugar, à responsabilidade do arguido, que tem o direito de responder da forma que julgar adequada às intervenções processuais do Ministério Público. Em sentido inverso, a ilimitação das garantias de defesa ("todas") assegura o direito de resposta sempre que o Ministério Público intervém pela acusação, pois em toda essa extensão é racionalmente justificado o contraditório nas (palavras do acórdão nº 45/84 - Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 3º, pp 271 -: "é de atribuir a este princípio a maior dimensão possível").
A Constituição estatui que a audiência de julgamento está subordinada no princípio do contraditório (nº. 5 do artigo 32º). Não há razão para distinguir neste aspeto a audiência oral de julgamento das "audiências" de recurso, que, no regime do Código de 1929, eram apenas escritas.
Na lógica da contraposição dialética entre a acusação e a defesa, cuja efetividade é assegurada pelo princípio do contraditório, a defesa é um posterius relativamente à acusação, que pressupõe. É, assim, por exigência do princípio do contraditório e não por um princípio assimétrico de favorecimento do réu, que a este - ou ao seu defensor - deve caber a última palavra (como dispõe para o julgamento o artigo 467º do Código de 1929).
Por consequência, sempre que em via de recurso o Ministério Público se pronuncia sobre o objecto do processo ou sobre o conhecimento do recurso, de qualquer das formas representando a acusação, terá o réu direito de resposta, por aplicação direta dos nºs 1 e 5 do artigo 32º da Constituição.
Esta doutrina foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional a propósito da ordem das alegações no processo de extradição, devido precisamente à natureza penal deste último. Numa série de acórdãos (além do já mencionado nº 45/84, os nºs 192/85 - Acórdãos, vol. 6º, pp 453 ss - e 147/86 -Acórdãos, vol. 7º, II, pp 865 ss), culminando em declaração com força obrigatória geral (nº. 54/87 - Acórdãos, vol. 9º, pp 273 ss) o Tribunal reconheceu à defesa a última palavra em matéria de alegações, em qualquer caso, mesmo fora da audiência de julgamento. Nas palavras do último acórdão citado:
As garantias de defesa não podem deixar de incluir a possibilidade de contrariar ou contestar todos os elementos carreados pela acusação; o princípio do contraditório não pode deixar de compreender a possibilidade de contradizer as alegações finais do Ministério Público.
(...)
Ou seja: da conjugação dos dois princípios decorre seguramente que é ao defensor do arguido (na extradição: do extraditando) que deve caber a última palavra em matéria de alegações (p 277).
4. A evolução recente da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem também poderia ter sido considerada. Embora a Convenção Europeia dos Direitos do Homem não integre o direito constitucional português nos mesmos termos que a Declaração Universal dos Direitos do Homem (por força do nº 2 do artigo 16º da Constituição), vigora também na ordem interna (nº 2 do artigo 8º da Constituição), foi também fonte histórica dos preceitos sobre direitos fundamentais da Constituição e exprime, bem como a interpretação evolutiva que dela faz a jurisprudência dos tribunais da Convenção - O Tribunal e a Comissão -, normas e princípios do direito internacional geral ou comum que fazem parte integrante do direito português (nº 1 do artigo 8º da Constituição) e estão logicamente a montante da legislação ordinária que desenvolve e concretiza os direitos fundamentais, como é o caso do direito processual penal. A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem contribui diretamente para determinar a convicção jurídica desta parte do direito internacional geral e contribui, por isso, de forma proeminente para um "standard comum europeu dos direitos fundamentais", reconhecido pela doutrina constitucionalista (assim, a propósito da relação entre o artigo 6º da Convenção e ao artigo 103º da Grundgesetz: Schmidt - Assmann (1988) em Maunz-Dürig, Grundgesetz. Kommentar, 103, Abs. I, Rdnr. 24).
O Tribunal Europeu decidiu recentemente no acórdão Borgers (Cour européenne des Droits de l' Homme, arrêt Borgers c. Belgique du 30 octobre 1991, série A nº 214B, p. 10) "tendo em vista as exigências dos direitos da defesa e da igualdade das armas assim como o papel das aparências na apreciação do respeito delas" haver violação do artigo 6º § 1º da Convenção pela legislação belga (arts 1107 e 1109 du Code Judiciaire) que permite ao ministério público em recurso perante a Cour de cassation apresentar as mesmas conclusões na audiência, "após o que nenhuma nota será recebida", e ainda assistir à deliberação sem voto deliberativo. Este acórdão, que foi tirado por dezoito votos contra quatro, - e que seguiu o convite da Comissão, que em relatório anterior (de 17 de Maio de 1990) tinha deliberado por catorze votos contra um, haver violação do artigo 6º § 1º da Constituição - veio alterar (o verrule) a jurisprudência anterior do mesmo tribunal sobre o mesmo ponto da legislação belga, que fora estabelecida no acórdão Delcouxt de 17 de Janeiro de 1970.
Note-se que o ministério público junto da Cour de cassation da Bélgica tem um estatuto semelhante em alguns pontos essenciais ao que o caracteriza em Portugal; é independente, quer perante o ministro da justiça, quer perante os magistrados do ministério público da primeira instância, e deve dar parecer imparcial e independente sobre todas as questões de direito levantadas pela decisão recorrida, pelo que pode concluir, e muitas vezes o faz, em favor do réu. Alegou o Governo belga que o ministério público não exercia na instância de recurso senão excecionalmente - o que não era o caso - a ação penal e que não era parte nem adversário de ninguém, tendo apenas a função de aconselhar o tribunal.
Neste contexto é particularmente relevante a fundamentação do acórdão do Tribunal Europeu:
Ninguém duvida da objetividade com que o parquet de cassation desempenha as suas funções. Atestam-na o consenso de que é objeto na Bélgica desde as suas origens e o assentimento que o Parlamento lhe deu diversas vezes.
Contudo a sua opinião não poderia considerar-se neutra do ponto de vista das partes na instância de cassação: recomendando que se dê ou não provimento ao recurso do acusado, o magistrado do ministério público torna-se um aliado ou um adversário objetivo. Na segunda hipótese, o artigo 6º § 1 impõe o respeito dos direitos de defesa e do princípio da igualdade das armas" (p. 8, § 36).
Quanto à intervenção do ministério público na audiência, sem possibilidade de resposta para o réu, "não se percebe o que justifica tais restrições aos direitos de defesa. Desde o momento em que o parquet tenha apresentado conclusões desfavoráveis ao requerente, este tenha um interesse certo em discuti-la antes do fecho dos debates. Nada disto se altera por só as questões de direito serem da competência da Cour de cassation" (p. § 27).
Passando à participação do ministério público, com função consultiva, na deliberação, é então sobretudo que "o desequilíbrio se acentua". Mesmo que essa justificação se tivesse limitado a questões de forma, "o procurador geral poderia legitimamente parecer dispor na sessão de uma ocasião suplementar de apoiar, ao abrigo da contradição do requerente, as suas conclusões de dar ou não provimento ao recurso" (p. 10 § 28). O tribunal europeu invocou a este último respeito uma evolução das mais notáveis da jurisprudência do tribunal "acerca da noção de "processo equitativo", "marcada em particular pela importância atribuída às aparências e à sensibilidade acrescida do público às garantias de uma boa justiça (ver entre outros, mutatis mutandis, os acórdãos Piersack c. Bélgica de 1 de Outubro de 1982, série A nº 53, p 14-15, § 30; Campbell et Fell c. Reino Unido de 28 de Junho de 1984, série A, nº 80, p 39-40, § 18; Sramek c. Aústria de 22 de Outubro de 1984, série A, nº 84, p. 20 §42; De Cubber c. Bélgica de 26 de Outubro de 1984, série A nº 86, p. 14, § 26; Bönisch c. Aústria de 6 de Maio de 1985, série A nº 92, p. 15 § 32; Belilos c. Suiça de 29 de Abril de 1988, série A nº 132, p. 30 §67; Hauschildt c. Dinamarca de 24 de Maio de 1989, série A nº 154, p. 21, § 48; Langborger c. Suécia de 22 de Junho de 1989, série A, nº 155, p. 16, § 32; Demicoli c. Malta de 27 de Agosto de 1991, série A nº 210, p. , § 40; Brandstetter c. Aústria de 28 de Agosto de 1991, série A nº 211, p. § 44" (p. 8-9, § 24).
É de relevar que nunca o Tribunal Europeu fez depender o direito de resposta do agravamento da posição do réu. Sempre que o Ministério Público se pronuncie no recurso contra o provimento deste, poderá dizer-se, na esteira argumentativa do acórdão citado, que há interesse objetivo do réu em responder e, portanto, direito de resposta.
5. Não se diga que o princípio da igualdade de armas não tem aplicação no processo penal português, por este não estar estruturado como um processo de partes. A posição do Ministério Público sendo dependente da sua configuração constitucional idiossincrática, consoante os países, caracterizando-se em Portugal pela autonomia, pelo que seria no processo penal um órgão de justiça, vinculado a critérios de legalidade e de objetividade, e não uma parte. Ora, sem pretender dilucidar aqui o instituto jurídico-constitucional do Ministério Público, e em especial a questão de saber como a sua "autonomia", compatível com a sujeição dos seus magistrados às diretivas, ordens e restrições previstas na respetiva lei, se distinguem da "independência" dos juízes (cfr. o Acórdão nº 254/92, Diário da República, 1ª Série-A, p. 3593), é certo que pelo simples facto de no processo penal representar o Estado como detentor do interesse punitivo, que se realiza desde logo através do exercício da acção penal, mas que se realiza também através da atuação do Ministério Público no processo penal, sem exceptuar a fase de recurso, o Ministério Público representa um dos sujeitos da relação jurídica punitiva que é objeto do processo penal e em que o réu é o outro sujeito. É neste sentido uma das partes do processo, mesmo que este processo não esteja na disponibilidade das partes como o estão, na maior parte dos casos, os processos civis. A moderada idiossincrasia do Ministério Público no direito português não é acompanhada de qualquer idiossincrasia da sua função no processo penal.
O princípio da igualdade de armas que o Tribunal Europeu faz derivar da noção mais lata de processo equitativo (fair trial, procès equitable), deriva-se do princípio de assegurar todas as garantias de defesa, tal como o princípio do contraditório. Contraditório sem igualdade de armas não assegura todas as garantias de defesa. Igualdade de armas exige contraditório sempre que possível. Não se garante uma defesa efetiva se não houver "possibilidade real de serem contrariadas e contestadas todas as afirmações ou elementos trazidos aos autos pela acusação", nas palavras do Acórdão nº 150/87. Temos que o princípio constitucional do contraditório tem que ser interpretado de acordo com o princípio da igualdade de armas para garantir uma defesa efetiva. Do mesmo modo, embora a Constituição não diga, como a alínea c) do nº 3 do artigo 6º da Convenção Europeia, que o acusado tem direito a dispor do tempo e das facilidades necessárias à preparação da sua defesa, este direito também se deduz da conjugação do nº 1 com o nº 5 do artigo 32º da Constituição.
6. Uma nota final, apenas para ajuntar que semelhantes considerações se podem fazer a propósito do princípio do respeito pelas aparências, desenvolvido pela jurisprudência evolutiva do Tribunal Europeu, indicada na transcrição feita.
A formulação deste princípio tem sido relacionada (assim no voto de vencido do juiz Martens no acórdão Borgers, p. 30) com um dictum de Lord Hewart: "It is not merely of some importance, but it is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done". Despido de acentos retóricos, o princípio tem sido formulado pelo Tribunal Europeu nestas palavras: "justice must not only be done; it must be seen to be done" (a justiça não só deve ser feita; deve parecer que é feita).
Em casos anteriores a Borgers, o Tribunal Europeu tinha invocado o princípio para julgar da imparcialidade de juízes ou de outros membros de órgãos judicativos ou de peritos designados pelo tribunal. Ora, numa hipóteses do mesmo género, é certo que o Tribunal Constitucional tem entendido maioritariamente, que as normas que permitem a intervenção no julgamento do juiz que proferiu o despacho de pronúncia não são inconstitucionais (Acórdãos nºs 219/89, Diário da República, II série, de 30 de Junho de 1989, p. 6476 ss e 124/90, ibid, de 8 de Fevereiro de 1991, p. 1517 ss). Mas não o fez por considerar irrelevantes as aparências da justiça. No último dos mencionados acórdãos acentua-se, pelo contrário, que devido ao carácter garantístico que o acórdão atribui ao despacho de pronúncia, o juiz que profere este despacho "não deixa, mesmo aos olhos dos arguidos e do público, de ser um juiz independente e imparcial" (lug. cit., p 1520). E invoca para tal o mesmo princípio que o Tribunal Europeu menciona ao falar de aparências: "importa, bem assim, que o seu julgamento surja aos olhos do público como um julgamento objetivo e imparcial. É que a confiança do comunidade nas decisões dos seus magistrados é essencial para que os tribunais ao administrarem a justiça, atuem, de facto, em nome do povo" (p. 1519).
Em termos análogos pode dizer-se que a circunstância de a organização do Ministério Público haver dinamizado a ação penal, embora não assacada pessoalmente ao magistrado da mesma organização em serviço na instância de recurso, é uma circunstância exterior que influencia objetivamente, isto é, que pode influenciar subjetivamente esse magistrado, "concedendo-lhe uma especial perspetiva da matéria em controvérsia" (acórdão nº 150/87, p. 11400). Não se trata de uma caracterização psicológica, nem de uma probabilidade empírica. Onde existe a tal possibilidade de influência é imaterial saber se há influência real, porque a confiança do público exige que não seja tratado como independente quando intervém durante o recurso sobre o objeto deste ou sobre a sua admissibilidade.
O sentido geral desta jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem vindo a ser recentemente confirmada, como se dá conta no Acórdão nº 345/99 (ainda inédito).
Nesta conformidade, as considerações constantes da mencionada declaração de voto, e que aqui agora se subscrevem, são suficientes para fundamentar uma decisão diversa da adotada no Acórdão nº 150/93 e, bem assim, no acórdão recorrido, impondo-se que o réu tenha a possibilidade de responder sempre que, no visto, o Ministério Público se pronuncie».
13. É esta jurisprudência que importa reiterar, mutatis mutandis, para a presente questão de inconstitucionalidade.
O princípio do contraditório e o direito à plenitude das garantias de defesa do arguido impõem a efetiva possibilidade de oferecer resposta sempre que, na vista, o Ministério Público se pronuncie, sendo assim relativamente a quaisquer afirmações que aí enuncie este sujeito. Isto é, sempre que o Ministério Público não se limite a apor o visto. De facto, o «visto nada acrescenta, mas a vista que é dada ao Ministério Público é para que possa acrescentar, se assim o entender» (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. III — Do procedimento (marcha do processo), Universidade Católica Editora, 2014, p. 343). Ora, decidindo o Ministério Público emitir uma nova pronúncia — seja qual for o conteúdo —, a Constituição impõe que seja dada ao arguido oportunidade para exercer contraditório.
Dito de outro modo: a Constituição impõe que, quando o Ministério Público se pronuncie, quaisquer que sejam os seus termos, seja dada ao arguido oportunidade de contraditar aquela pronúncia. Como explica José Narciso da Cunha Rodrigues, ainda por referência à versão originária do artigo 416.º do atual CPP, que a Constituição exige uma «leitura num sentido alternativo: de que a vista é um mero acto de transmissão dos autos (limitando-se o Ministério Público a apor o “visto”) ou de que é admissível o parecer mas deve conceder-se à outra parte o direito de resposta» («Recursos» in Jornadas de Direito Processual Penal. O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 391, nota 7).
13.1. Em primeiro lugar, porque solução diversa implicaria iniludivelmente negar ao arguido um aspeto imprescindível da sua autonomia e autorresponsabilidade no âmbito do processo, substituindo-se-lhes os tribunais no juízo sobre se a pronúncia do Ministério Público acrescenta razões ou argumentos aos que já constam do processo.
De facto, a norma sob fiscalização passa para o próprio tribunal o ónus de identificar se a argumentação é inovatória, retirando ao arguido o juízo sobre a substância da intervenção do Ministério Público. Deixa para um terceiro — o relator do processo no tribunal de recurso — o juízo sobre se a pronúncia do Ministério Público acrescentou ou não argumentos aos que já constam do processo (ou, dito de outro modo, se o conteúdo do parecer é igual ao do visto).
Ora, o princípio do contraditório implica que caiba ao arguido o juízo sobre o seu próprio interesse e responsabilidade na defesa, ponderando se uma pronúncia do Ministério Público reclama ou não uma atuação contraditória. Como se disse no Acórdão n.º 99/2023, «o contraditório processual penal não significa, relativamente ao arguido, qualquer ónus de contestar; traduz, diferentemente, um direito de defesa, possibilitando-lhe contradizer, debater e pronunciar-se sobre quaisquer alegações, acusações, iniciativas ou atos processuais que possam contribuir para a sua incriminação (ANTÓNIO CASTANHEIRA NEVES, Sumários de Processo Criminal, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1968, p. 46). É por isso que ele decorre não só do direito a um processo equitativo (n.º 4 do artigo 20.º da Constituição), mas também da estrutura acusatória do processo penal (n.º 5 do artigo 32.º da Constituição): ao impor que todos os sujeitos processuais possam influenciar o desenvolvimento do processo, o princípio do acusatório dita a viabilidade de o arguido se poder pronunciar (e rebater) sobre todos os elementos de prova trazidos aos autos».
Em consequência, tem de ser o arguido (e não o tribunal) a fazer o juízo sobre a necessidade ou não de rebater o conteúdo do parecer emitido pelo Ministério Público — gozando constitucionalmente do direito a rebater a respetiva iniciativa processual.
13.2. Em segundo lugar, porque pode haver intervenções do Ministério Público que se mostram in concreto perniciosas para as garantias de defesa sem que se acrescentem quaisquer razões ou argumentos inovadores. Pense-se na hipótese de uma alteração da sua «conhecida posição doutrinária, anteriormente fundamentada em casos semelhantes, e com cuja manutenção, por parte do Ministério Público no tribunal ad quem, o réu [arguido] poderá ter contado» (Acórdão n.º 533/1999).
Num caso como este, não pode o legislador presumir que o simples facto de o Ministério Público não acrescentar argumentos ou razões aos que já constavam do processo seja irrelevante para a organização e responsabilidade da própria defesa. Tal presunção implica que o processo penal deixe de assegurar todas as garantias de defesa, como impõe o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição.
13.3. Em terceiro lugar, porque o direito ao contraditório do arguido, associado à plenitude das garantias de defesa, impõe que seja aquele a gozar da última palavra.
Uma defesa efetiva depende da possibilidade real de serem contraditadas todas as afirmações ou elementos trazidos aos autos. Aí se incluindo, necessariamente, «o direito a oferecer resposta (…) aos pareceres apresentados pelo Ministério Público» (Figueiredo Dias e Nuno Brandão, cit., p. 249) e, em geral o direito a ser «o último a intervir no processo» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, cit., p. 523).
De facto, a desigualdade material de partida entre a acusação e a defesa exige a consagração de um princípio de plenitude das garantias de defesa que possa atenuar essa desigualdade de armas (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, p. 516). Como se disse no Acórdão n.º 644/2025, a Constituição não impõe «no processo penal, uma estrita igualdade entre as posições jurídicas da acusação e do arguido: “não pode, sob pena de erro crasso, ser entendido como obrigando ao estabelecimento de uma igualdade matemática ou sequer lógica” (FIGUEIREDO DIAS, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal — O novo Código de Processo Penal, Almedina, 1988, p. 29). Com efeito, impõem-se diferenciações respaldadas nos princípios da constituição processual penal, como sejam os princípios do in dubio pro reo ou da inviolabilidade das garantias de defesa; bem como vários direitos processuais que não têm correspondência com a acusação (v.g., o direito ao silêncio — n.ºs 1 e 2 do artigo 343.º do CPP; o direito à última palavra — artigos 360.º e 361.º do CPP). O que se compreende: ao passo que a acusação tem por trás o aparelho estatal, o arguido conta somente com as suas próprias forças e o auxílio do defensor, estando em jogo no processo penal a própria liberdade do acusado. Nessa medida, a “reclamada ‘igualdade’ de armas processuais — uma ideia em si prezável e que merece ser mantida e aprofundada só pode ser entendida com um mínimo aceitável de correcção quando lançada no contexto mais amplo da estrutura lógico-material global da acusação e da defesa e da sua dialéctica” (FIGUEIREDO DIAS, cit., p. 30)».
Por esta razão, o direito de defesa a que se refere o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição implica, por natureza, um direito de resposta depois de o Ministério Público intervir pela acusação. Na estrutura dialética entre acusação e defesa, esta é necessariamente um posterius em relação à acusação — pressupondo-a e nela se fundamentando, em aplicação direta das garantias dos n.ºs 1 e 5 do artigo 32.º da Constituição (Acórdão n.º 533/1999). É em execução desta garantia que o direito processual penal atribui ao arguido o direito à última palavra (artigos 360.º e 361.º do CPP), inclusive no quadro dos recursos (n.º 4 do artigo 423.º do CPP).
Tal implica que, quando o Ministério Público decida pronunciar-se quaisquer que sejam os seus termos, não se limitando a apor o seu visto, a Constituição imponha que seja dada ao arguido a possibilidade de exercer o juízo sobre a necessidade de o contraditar antes de proferida a decisão final.
14. Acrescente-se, aliás, que este é o entendimento diretamente decorrente da jurisprudência consolidada do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH).
Apoiando-se na fundamentação vertida em Borgers e desenvolvida em decisões posteriores, que têm reiteradamente sublinhado caber à defesa avaliar se determinada intervenção processual da acusação merece ou não merece ser respondida (TEDH, Bulut v. Austria, 17358/90, Judgment, 22-02-1996, 49; Zahirović v. Croatia, Judgment, 58590/11, 25-04-2013, 43). De acordo com esta jurisprudência, é irrelevante a circunstância de ter havido resposta a uma intervenção anterior, na medida em que «como já foi salientado várias vezes, cabe ao requerente avaliar se um documento exige ou não comentários da sua parte». Zahirović v. Croatia, cit., 49). Com efeito, «se o estatuto e as funções do Ministério Público garantem a objetividade da sua intervenção, as suas conclusões têm uma autoridade particular e não são jamais neutras para o interessado» (Fréderic Sudre et al., Droit européen et internation al des droits de l´homme, 17. ed., Presses Universitaires de France, Paris, 2025, p. 626).
15. Resta concluir, pois, que a norma sob fiscalização se revela incompatível com os princípios da plenitude das garantias de defesa e do contraditório no processo penal, pelo que é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição.