0377/09 - Supremo Tribunal Administrativo

O tributo pago aos municípios por "empresas de rede" pela utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa, e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático.

1. 1 A…, SA” vem interpor recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 11-11-2008, proferido nos presentes autos (fls. 508 e ss.), por oposição com o acórdão do mesmo Tribunal Central Administrativo, de 20-4-2004, proferido no recurso n.º 1256/03 (a fls. 534 e ss. dos autos).

1. 2 Em alegação, a recorrente apresenta as seguintes conclusões.

1. O Acórdão recorrido - Acórdão do TCA Sul n.° 2575/08, datado de 13/11/2008 - tem na sua origem uma situação de facto muito semelhante à do Acórdão fundamento - Acórdão do TCA n.° 1256/03, datado de 20/04/2004. Em ambos, o que se discute é a legalidade da liquidação e cobrança de tributos pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de Gás Natural.

2. O Acórdão recorrido consagra a tese de que a colocação de tubagens no subsolo pela Recorrente consubstancia uma utilização individualizada do mesmo, uma vez que lhe permite a obtenção de lucro enquanto empresa comercial privada, circunstância essa que não é afastada pelo facto de ser uma concessionária de um serviço público essencial.

3. Conclui assim o Acórdão fundamento que os tributos cobrados pela CML à Recorrente são verdadeiras taxas, cujo fundamento reside na alegada utilização individualizada do subsolo por esta última.

4. Em sentido oposto, o Acórdão fundamento, apoiado na tese consagrada pelo Acórdão do TCA de 21/05/2002, proferido no âmbito do Recurso n.° 3597/00, decidiu e bem que não há qualquer contraprestação por parte da autarquia pelo pagamento daqueles tributos.

5. O Acórdão fundamento, estribado naquele outro acima citado, parte do pressuposto de que a Recorrente desenvolve uma actividade dirigida à satisfação de um interesse público pelo qual ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão celebrado com o Estado, e não uma actividade destinada à pura e simples prossecução do lucro individual.

6. Nestes termos, e por força do próprio contrato de concessão (cfr. Cláusula 23 do mesmo) e da Base XVII anexa ao DL 33191, bem como da al. b) do n.° 3 do art. 13.° do DL 374/89, ficou autorizada a utilizar o domínio público municipal para instalar as infra-estruturas necessárias sem que, para o efeito, fosse necessária qualquer espécie de intervenção por parte do município, nomeadamente no que toca à concessão de licenças.

7. Em face do exposto, concluiu o Acórdão fundamento que “(..) com a ocupação do domínio público com tal implantação o que se visa é a satisfação do interesse colectivo da comunidade servida (..), e não a de quaisquer necessidades individualizáveis da recorrente. Ou seja e em suma, as denominadas e liquidadas licenças, não assumem a natureza de «taxas» «por extravasarem os limites os limites delimitadores dessa figura. E estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver por ilegais..»”.

8. É pois notória a oposição existente entre os Acórdãos recorrido e fundamento. Quando confrontados com a mesma questão fundamental de direito e na ausência de alteração da regulamentação jurídica, cada um dos arestos chegou a uma conclusão, pelo que existe oposição de julgados relevante nos termos e para os efeitos previstos no artigo 27.°, n.° 1, alínea b) do ETAF, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 107-D/2003, de 31 de Dezembro.

9. O Acórdão fundamento, cuja argumentação a Recorrente reitera, efectuou uma análise da natureza do tributo atendendo sobretudo ao factor de inexistência de sinalagma e também a natureza do contrato de concessão, tendo, a final, verificado que o bem público - subsolo municipal - estava a ser utilizado com a finalidade que lhe é destinada: a satisfação de um interesse colectivo, sem que se possa individualizar quem e em que medida beneficia dessa utilização.

10. Falta assim a necessária divisibilidade para a qualificação do tributo como uma taxa. Acresce que não se vislumbra qualquer intervenção, quer activa, quer omissiva da autarquia na implementação das infra-estruturas da Recorrente no subsolo municipal. Nestes termos, o tributo cobrado pela CML extravasa claramente os limites conceptuais das taxas e, por conseguinte, a própria competência das autarquias na criação de tributos.

11. E não se diga que a mera circunstância de a Recorrente obter lucro como resultado da sua actividade legítima a cobrança daquelas “taxas”. A Lei Geral Tributária é explícita a esse respeito, consagrando a capacidade contributiva como característica exclusiva dos impostos. Um entendimento contrário seria legitimador da inaceitável perseguição das utilities que se tem verificado em tempos recentes.

12. Acresce que o subsolo é, para a Recorrente, uma simples condição material para a instalação do serviço público essencial, o que é designado pela doutrina como concessões de uso privativo de domínio público meramente mediato ou para instalação de serviços, as quais são, por regra, gratuitas. Não sendo tal realidade susceptível de tributação, as “taxas” cobradas violavam o artigo 19.°, al. c) da Lei n.° 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma só tinha aplicação a utilizações do domínio público que fossem tributáveis - o que não é o caso.

13. Importa ainda referir que, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição, incluindo o direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão.

14. Não restando dúvidas de que o subsolo municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, e também de que o Estado transferiu para a ora Recorrente a prerrogativa de utilização de bens do domínio público na medida do necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural.

15. Ora, o acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor. Assim, a liquidação das “taxas” em causa deve considerar-se nula, por violação do disposto no artigo 133.°, n.° 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo.

16. Estamos, em suma, perante um tributo que não é exigível, nem devido.

Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis e com o douto suprimento de V. Exas., deve decidir-se que existe oposição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, sendo o entendimento subjacente a este último aquele que deve prevalecer na uniformização de jurisprudência, a bem da JUSTIÇA.

1. 3 O Município recorrido contra-alegou apresentando as seguintes conclusões.

1ª O elemento distintivo entre taxa e imposto é a existência ou não de sinalagma.

2ª O fundamento da exigibilidade da taxa reconduz-se a três modalidades típicas bem definidas na lei (n°. 2, do artigo 4°, da L.G.T.): (1) a actividade administrativa de prestação de um serviço, (2) a utilização do domínio público e (3) a remoção de um limite imposto à livre actividade dos particulares.

3ª Basta que esteja preenchido um dos requisitos, para que exista contrapartida e para que, em consequência, o sujeito activo possa cobrar o respectivo tributo.

4ª Quando o uso do domínio público é consentido a pessoas determinadas, com base num título jurídico individual, como sucede com a ora Recorrente, que do mesmo retira uma especial vantagem no exercício da actividade que prossegue, existe uso privativo do domínio público.

5ª Nestes casos impõe-se que a regra da gratuitidade da utilização comum do domínio público ceda perante a regra da onerosidade.

6ª A Recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa e, para o efeito, reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público.

7ª A Recorrente peca ao confundir a relação estabelecida com o Estado, com o qual celebrou um contrato de concessão, com a relação jurídica existente entre a mesma Recorrente e o Município de Lisboa, por força da utilização do subsolo viário municipal com as condutas necessárias ao funcionamento da rede de gás natural.

8ª São relações jurídicas distintas, das quais nascem diferentes direitos e obrigações para as partes.

9ª O acto individualizado de utilização do domínio público para satisfação das necessidades individuais da Recorrente enquanto empresa dedicada à distribuição e venda de gás constitui a origem e o fundamento da exigibilidade da taxa.

10ª A Recorrente erra quando considera que a ocupação e utilização dos bens dominiais em apreço se destina apenas à satisfação de necessidades colectivas e não à satisfação das respectivas necessidades individuais, enquanto empresa concessionária.

11ª O tributo em questão tem subjacente a utilização do domínio público municipal em proveito próprio da concessionária, configurando inquestionavelmente uma taxa.

12ª A Jurisprudência mais recente considera que o tributo em apreço consubstancia uma verdadeira taxa, mesmo quando o sujeito passivo da obrigação tributária reveste a qualidade de concessionário de serviço público.

13ª Acresce que a utilização/ocupação do subsolo acarreta, para a entidade administrativa - C.M.L. - o desenvolvimento toda uma série de actividades relacionadas com a instalação das condutas de gás, procedendo ao cadastro e levantamento do total das condutas existentes e, ainda, efectuando a gestão das mesmas.

14ª O Município exerce um direito que lhe foi legalmente atribuído, ao exigir que a utilização do domínio público municipal depende de um acto de autorização que só a si compete proferir.

15ª A actuação do Município consubstancia um dever imposto pela necessária prossecução do interesse público, já que a entidade administrativa detém um papel disciplinador no âmbito de uma correcta política do ordenamento do território, licenciando a utilização do domínio público municipal e verificando a conformidade do projecto apresentado com os trabalhos efectivamente executados.

16ª As disposições legais aplicáveis ao licenciamento da actividade em causa apenas prevêem o direito de utilização do domínio público do Estado e não contemplam, em lado algum, o direito de utilização do domínio público municipal com dispensa de procedimento de prévio licenciamento.

17ª Repita-se, não se deve confundir o licenciamento da actividade de instalação e fornecimento de gás natural com o licenciamento do uso privativo do domínio público municipal: apenas este constitui o fundamento de exigibilidade da presente taxa.

18ª Não existe qualquer disposição que dispense a Recorrente da obtenção do necessário licenciamento.

19ª E também não existe norma que expressamente isente a Recorrente do pagamento da taxa sub judice.

20ª A situação inversa conduziria à inevitável violação do artigo 238°, da C.R.P. e dos direitos constitucionalmente conferidos às autarquias locais em matéria de autonomia patrimonial e financeira.

21ª Os actos de liquidação sub judice têm a sua base legal:

a) no n°. 4, do artigo 238° e no artigo 241°, da C.R.P.;

b) na alínea c), do artigo 16° e nas alíneas b) e c), do artigo 19°, ambos da L.F.L.;

c) nas alíneas a) e b), do n°. 3, do artigo 22° da T.T.O.R.M. para o ano financeiro de 1999, na alínea e), do n°. 2, do artigo 53°, da Lei n°. 169/99, de 18 de Setembro.

22ª A criação/exigibilidade do tributo em apreço não está, por natureza, sujeita ao princípio de reserva de lei formal, consagrado no n°. 2, do artigo 103° e na alínea i), do artigo 165°, da C.R.P

23ª Os actos de liquidação em apreço limitaram-se a aplicar a lei vigente à data da ocorrência dos factos tributários, não padecendo, assim, de qualquer vício.

24ª Em suma, o tributo sub judice reveste inquestionavelmente a natureza de uma taxa.

Nestes termos se conclui, invocando o douto suprimento de V. Exªs, pela manutenção do douto Acórdão recorrido, cujo entendimento deve prevalecer sobre o douto Acórdão fundamento na uniformização de jurisprudência para que se faça a já costumada JUSTIÇA.

1. 4 O Ministério Público neste Tribunal emitiu o seguinte parecer.

A questão em análise nos presentes autos e que deu causa à oposição de julgados, respeita à natureza do tributo por via da caracterização e valor do contrato de concessão.

Alega a recorrente, reiterando a argumentação do acórdão fundamento (Acórdão 1256/03 do Tribunal Central Administrativo Sul, junto a fls. 534 e segs.) que, atendendo sobretudo ao factor de inexistência de sinalagma e também a natureza do contrato de concessão, se verifica que o bem público - subsolo municipal - estava a ser utilizado com a finalidade que lhe é destinada: a satisfação de um interesse colectivo sem que se possa individualizar quem e em que medida beneficia dessa utilização.

Conclui que falta assim a necessária divisibilidade para a qualificação do tributo como uma taxa, sendo que não vislumbra qualquer intervenção, quer activa, quer omissiva da autarquia na implementação das infra-estruturas da recorrente no subsolo municipal.

Mais alega que o subsolo é uma simples condição material para a instalação do serviço público essencial, o que é designado pela doutrina como concessões de uso privativo de domínio público meramente mediato ou para instalação de serviços, as quais são, por regra, gratuitas.

Não sendo tal realidade susceptível de tributação conclui que as “taxas” cobradas violavam o artigo 19.°, al. e) da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma só tinha aplicação a utilizações do domínio público que fossem tributáveis.

Invoca ainda que tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição.

E acrescenta que, não restando dúvidas de que o subsolo municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, e também de que o Estado transferiu para a ora Recorrente a prerrogativa de utilização de bens do domínio público na medida do necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural.

Por isso, conclui, a norma que regula a cobrança de taxas pela ocupação do subsolo pela rede recorrente, sendo emanada de um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade de atribuições do Estado concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor.

E sendo a norma do regulamento ilegal, os actos efectuados ao abrigo da mesma serão nulos por violação do art° 133°, n° 2, al. b) do Código do Procedimento Administrativo.

2. Fundamentação

Afigura-se-nos que o recurso não merece provimento.

A questão passa sobretudo pela análise do conceito de taxa e do seu carácter bilateral e sinalagmático.

Essa relação sinalagmática, como se sublinha no Acórdão Tribunal Constitucional 365/03 citado pela recorrente, «há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser “superior (e, porventura, até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado»”.

É assim pela natureza da contraprestação da entidade pública que se há-de aferir a correspectividade característica da taxa.

Ora, como tem vindo a ser decidido, de forma unânime, por este Supremo Tribunal, é de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas (vide Acórdãos de 17.11.2004, recurso 650/04, de 27-04-2005, processo 01338/04, e de 13.04.2005, processo 1339/04, e de 08.11.2006, recurso 648/06, de 12.11.2008, recurso 701/08, e ainda os Acórdãos do Pleno da secção de Contencioso Tributário de 17.12.2008, recurso 267/08 e de 28.01.2009, recurso 469/08, todos in www.dgsi.pt)

Como se disse no Acórdão 648/06, acima citado «a recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa. Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio. Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessa ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.

O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.»

Acresce dizer, citando ainda o já referido aresto, «que a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável - e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público».

Estamos, de resto, perante aquilo a que na doutrina se denomina uma concessão de uso privativo do domínio público. Como ensina Marcelo Caetano, (Manual de Direito administrativo, II, 9ª edição, pág. 914) «importa não confundir as chamadas concessões de uso privativo com as concessões de exploração de domínio, mediante as quais a Administração transfere para outros os seus direitos de gestão de uma parcela do domínio público, com todos os poderes inerentes (por ex., concessões mineiras, concessão de um porto marítimo, de uma ponte, de uma auto-estrada): as concessões de uso privativo respeitam apenas à utilização, não implicam gestão».

Um exemplo de concessão de uso privativo do domínio público (de aproveitamento mediato) é precisamente a concessão de via pública para colocação, na sua infra-estrutura, de redes de canalização subterrânea de água e gás (cf. ob. citada, pág. 917).

E, como sublinha aquele autor, (ob. citada, págs. 919-920), «o uso privativo, ao contrário do uso comum, não é em regra gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas”.

Termos em que, somos de parecer que o acórdão recorrido adoptou a solução correcta na decisão da questão subjudice, pelo que não merece censura, devendo ser julgado improcedente o recurso.

1. 5 Tudo visto, cumpre decidir, em Pleno da Secção.

Como refere Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4ª edição, 2003, pág. 1151, “a decisão do relator no tribunal recorrido que reconheceu a oposição de acórdãos não impede que o Pleno da secção decida em sentido contrário no julgamento do conflito de jurisprudência, o qual pressupõe oposição de soluções jurídicas”.

São pressupostos do recurso por oposição de acórdãos para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo (1) que se trate do mesmo fundamento de direito; (2) que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica; e (3) que se tenha perfilhado solução oposta nos dois acórdãos (acórdão fundamento e acórdão recorrido).

Para que exista oposição de acórdãos é, pois, necessária tanto uma essencial identidade jurídica, como factual – o que naturalmente supõe a identidade essencial de situações de facto. Identidade (jurídica e factual) que, por natureza, se afere pela análise do objecto das decisões proferidas nos acórdãos em confronto.

Os acórdãos em confronto neste caso são, por um lado, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 11-11-2008, proferido nos presentes autos de fls. 508 e ss. (acórdão recorrido); e, por outro lado, o acórdão do mesmo Tribunal Central Administrativo, de 20-4-2004, proferido no recurso n.º 1256/03 (acórdão fundamento, a fls. 534 e ss. dos autos).

No acórdão fundamento escreve-se que «As taxas em questão referem-se à ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo do ano 2000 e foram liquidadas ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b), do n° 2, do art° 22° da Tabela de Taxas, Licenças e outras Receitas Municipais, sendo as leis habilitantes a Lei n° 169/99, de 18 de Setembro e Lei n° 42/98, de 06/08 - cfr. fls. 445 a 447» [alínea C) do probatório]; e, segundo ainda o mesmo acórdão fundamento, «a questão que, nuclearmente e em primeira linha, importa deslindar é a de saber se as denominadas licenças de ocupação da via pública que estão na génese das liquidações impugnadas, consubstanciam uma taxa, ou imposto, tendo em conta que as mesmas têm como fonte actos da autarquia».

À questão assim posta, o acórdão fundamento respondeu com toda a tranquilidade: «(…) as denominadas e liquidadas licenças, não assumem a natureza de “taxas” por extravasarem os limites delimitadores dessa figura».

Por outro lado, o acórdão recorrido (de fls. 508 e ss.) enuncia que «As questões a decidir consistem em saber se: i) ocorre nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 125.° do CPPT, por não ter sido apreciada a questão da “nulidade da citação”, e por desconsideração de “vários documentos juntos pela recorrente”; ii) ocorre erro de julgamento por se ter considerado preenchido o fundamento de oposição à execução constante da al. a) do n.° 1 do artigo 204.° do CPPT; iii) a sentença recorrida violou o disposto na al. h) do n.° 1 do referido artigo 204.°».

O mesmo acórdão recorrido, todavia, decide que «em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdãos n.° 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.° 396/2006, de 28-6-2006) e do Supremo Tribunal Administrativo (Acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.° 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.° 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.° 1338/04), é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado, ao abrigo do disposto no art. 21.º n.° 17, da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara Municipal de Lisboa para o ano financeiro de 1998, têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal à face da posterior lei das finanças locais, no art. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto.” (Ac. do STA de 16/1/2008, rec. 603/07)».

Como se vê, enquanto no acórdão fundamento se concluiu e decidiu que consubstanciam impostos [e não taxas] os tributos camarários liquidados por «ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo», no acórdão recorrido concluiu-se e resolveu-se que os mesmos tributos assumem a natureza de taxas [e não de impostos].

Como assim, afigura-se manifesta a oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento – pois que está em causa o mesmo fundamento de direito, e, não tendo havido alteração substancial da regulamentação jurídica pertinente, foi perfilhada solução oposta em cada um dos dois arestos.

2. 1 Em matéria de facto, o acórdão recorrido consignou o seguinte.

A MATÉRIA DE FACTO. Em sede de probatório, o Mm.° Juiz do Tribunal a quo fixou a seguinte factualidade, que se reproduz: “1. A A…, S.A., é concessionária do serviço público da Rede de Distribuição Regional de Gás Natural de Lisboa, nos termos do Decreto-Lei n.° 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à B…, SA - art. 8.° n.° 1 do Decreto-Lei n.° 132/95, de 6 de Junho; 2. Nessa qualidade realizou obras inerentes à rede de distribuição de gás no subsolo; 3. A CML exigiu à B…, SA, o pagamento do montante total de 219.100.000$00 (€1.092.866,20), a título de taxa liquidada por ocupação da via pública, com tubagens de gás existentes no subsolo, referente ao ano de 1999, cfr. cópia das certidões de dívida n.° 1577083 a 1577110, juntas a fls. 23 a 50 dos autos; 4. no n.° 3 do art. 22.° da «Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais» para o ano financeiro de 1998 consta: «Equipamento das concessionárias dos serviços públicos: 3) Tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes (por metro linear ou fracção e por ano): a) com diâmetro até 20 cm - 225$00; b) com diâmetro superior a 20 cm - 455$00».”

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão.

A decisão da matéria de facto baseou-se “nas posições das partes expressas nos seus articulados e no exame dos documentos constantes dos autos.”

2. 2 No acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. n.º 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. n.º 603/07), além do mais, escreveu-se como segue.

(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (artº. 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente. Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público. Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade. Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (acórdãos n.ºs 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.º 396/2006, de 28-6-2006) e deste Supremo Tribunal Administrativo (acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.ºs 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.º 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.º 1338/04) é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado, ao abrigo do disposto no artº. 30º, ponto 7 do Regulamento e Tabela de Taxas, Licenças e Preços da Câmara Municipal de Almada para os anos financeiros de 1996 a 1998, têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no referido artº. 11.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais de 1987 (Esta cobertura mantém-se à face da posterior lei das finanças locais, no artº. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto). Neste sentido, pode ver-se, ainda os Acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 17/11/04, in rec. nº 650/04; de 27/4/05, in rec. nº 1.338/04 e de 13/4/05, in rec. nº 1.339/04. Por outro lado, alega a recorrente que beneficiaria da isenção a que se reporta o artº 33º, nº 1 da Lei das Finanças Locais, uma vez que, ocupando o subsolo ao abrigo da concessão, exerce poderes que são do Estado. Mas não tem razão. Com efeito, “a isenção de que goza o Estado é subjectiva, não se vendo modo de ela poder ser transmitida a outrem, seja pela via administrativa, seja por contrato… Acresce que a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público (acórdão da Secção do Contencioso Tributário do STA de 8/11/06, in rec. n.º 648/06).

E no acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 13-4-2005, proferido no recurso n.º 1339/04, disserta-se do modo que segue, em termos com os quais inteiramente concordamos.

A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas. Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público. (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165.). Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática. Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da Impugnante. A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público. O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

De referir ainda que tem sido pacífica, uniforme e reiterada a jurisprudência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo no sentido de que é de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas – cf. no mesmo sentido os mais recentes acórdãos do Pleno desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 17-12-2008, proferido no recurso n.º 267/08; e de 6-5-2009, proferidos nos recursos n.º 43/08, e n.º 963/08.

E, então, a terminar, havemos de convir, em súmula, que o tributo pago aos municípios por “empresas de rede” pela utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa, e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático.

Pelo que, assim sendo, como julgamos que é, deve ser confirmado o acórdão recorrido por ter decidido nesta conformidade.

3. Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em um sexto.

Lisboa, 23 de Setembro 2009. – Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Domingos Brandão de Pinho – Lúcio Alberto de Assunção Barbosa – Alfredo Aníbal Bravo Coelho Madureira – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale – António Francisco de Almeida Calhau – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – António José Martins Miranda de Pacheco – João António Valente Torrão – Joaquim Casimiro Gonçalves.