IIFundamentação de Direito
Nos termos do artigo 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário, constitui causa de nulidade da sentença a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar, disposição que encontra paralelo no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil.
Por força do disposto no artigo 666.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 2.º, alínea e), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, o regime previsto nos artigos 613.º a 617.º daquele Código é aplicável aos acórdãos proferidos em segunda instância, competindo à conferência decidir a arguição de nulidade.
Há muito que se encontra pacificado, na jurisprudência e na doutrina, o que deve entender-se, para este efeito, por omissão de pronúncia, a qual respeita apenas às situações em que o tribunal deixa de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, por terem sido suscitadas pelas partes ou por serem de conhecimento oficioso.
É o que resulta, por exemplo, do Acórdão do STA proferido em 2020-04-20, no processo 02145/12.5BEPRT 01190/17, em cujo sumário se afirma que “Nos termos do preceituado no citado art. 615, n.º 1, al. d), do C.P.Civil, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões (que não as meras “razões” ou “argumentos”) que devesse apreciar (seja por que foram alegadas pelas partes, seja por que são de conhecimento oficioso, nos termos da lei)”.
Com efeito, nesta matéria, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem afirmando reiteradamente que “só pode ocorrer omissão de pronúncia quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio” (cf. Acórdão do STA proferido em 2012-09-19, no processo 0862/12, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
Por conseguinte, só haverá omissão de pronúncia “quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões” (cf. Acórdão do STA proferido em 2014-05-28, no processo 0514/14, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
No caso dos autos, a Requerente sustenta que, no acórdão proferido em 16 de maio de 2024, foi apreciada apenas a questão relativa ao artigo 35.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tendo ficado por conhecer as questões relativas aos artigos 28.º, 30.º e 207.º do mesmo Tratado e ao artigo 3.º, n.º 2, da Diretiva 2009/73/CE, de 13 de julho.
Cumpre começar pela alegada omissão de pronúncia quanto ao artigo 3.º, n.º 2, da Diretiva 2009/73/CE.
No acórdão foi expressamente afirmado que a invocação daquela Diretiva constituía uma questão nova e que, por essa razão, não seria apreciada em sede de recurso, pelo que foi emitida uma pronúncia sobre a cognoscibilidade da matéria, tendo sido indicada a razão pela qual dela não se conhecia.
A Requerente pode discordar dessa qualificação e sustentar que a invocação da Diretiva não constituía uma questão nova, por representar uma decorrência jurídica da factualidade anteriormente alegada, mas essa discordância respeita ao acerto da decisão sobre a admissibilidade do conhecimento da questão em sede recursiva e não à existência de omissão de pronúncia.
A eventual incorreção da qualificação da matéria como questão nova constituiria, por isso, erro de julgamento, não podendo ser corrigida através do presente incidente de nulidade.
Improcede, por conseguinte, a arguição nesta parte.
Cumpre agora apreciar se ficou por conhecer alguma questão autónoma quanto aos artigos 28.º, 30.º e 207.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
Nas conclusões do recurso, a Recorrente começou por alegar, na conclusão HH, que a CESE II violava o princípio da livre circulação de mercadorias; na conclusão II, sustentou especificamente que a contribuição constituía um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro à exportação, proibido pelo artigo 30.º do Tratado; na conclusão JJ, e apenas para o caso de não ser acolhida aquela qualificação, alegou que a contribuição sempre constituiria uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à exportação, contrária ao artigo 35.º; na conclusão KK, invocou a Diretiva 2009/73/CE e, na conclusão LL, sustentou que a contribuição violava os artigos 28.º e 207.º do Tratado, por configurar um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro sobre a exportação de gás natural para países terceiros.
A questão fundada no artigo 30.º foi, portanto, colocada a título principal, enquanto a questão relativa ao artigo 35.º foi apresentada em termos subsidiários, para a hipótese de não proceder a primeira qualificação, tendo, por sua vez, a questão relativa às exportações para países terceiros sido autonomamente formulada na conclusão LL.
Na delimitação do objeto do recurso efetuada no acórdão de 16 de maio de 2024, a questão relativa ao Direito da União Europeia foi circunscrita às conclusões HH a KK, não tendo a conclusão LL, respeitante aos artigos 28.º e 207.º do Tratado, sido incluída nessa delimitação.
Na fundamentação subsequente foi apreciada a questão da existência de uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à exportação, à luz do artigo 35.º do Tratado, tendo sido concluído que não se apurava um efeito de restrição à exportação de gás natural, que não existia impedimento à atividade de comercialização externa e que os termos de troca, no plano internacional, não eram afetados.
Não foi, porém, apreciada a qualificação da CESE II como encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro à exportação, para efeitos do artigo 30.º do Tratado, nem foi analisada a questão relativa às exportações destinadas a países terceiros, fundada nos artigos 28.º e 207.º.
Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, constitui encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro qualquer encargo pecuniário unilateralmente imposto, ainda que mínimo, que incida sobre mercadorias pelo facto de atravessarem uma fronteira, independentemente da sua designação, técnica de aplicação, finalidade protecionista ou efeito restritivo concreto sobre as trocas comerciais (cf. Acórdão do TJEU proferido em 6 de dezembro de 2018, caso FENS, C-305/17, n.º 29, disponível para consulta em curia.europa.eu).
O facto de o encargo não ser formalmente cobrado sobre a mercadoria não exclui, por si só, a aplicação do artigo 30.º do Tratado, podendo um encargo incidente sobre uma atividade necessária relacionada com a mercadoria ser-lhe materialmente imputado, mas essa conexão económica não basta, sendo necessário que o encargo seja exigido em razão da passagem da mercadoria através de uma fronteira (cf. Acórdãos do TJEU proferido em 17 de julho de 2008, caspo Essent Netwerk Noord e outros, C-206/06, n.ºs 43 e 44, e proferido em 6 de dezembro de 2018, caso FENS, C-305/17, n.ºs 34 a 41, disponíveis para consulta em curia.europa.eu).
A questão regulada pelo artigo 35.º é distinta, por respeitar à existência de restrições quantitativas à exportação ou de medidas de efeito equivalente. Por conseguinte, a conclusão de que não se verifica um efeito restritivo sobre as exportações não resolve a questão, própria do artigo 30.º, de saber se existe um encargo pecuniário exigido em razão da passagem de uma mercadoria através de uma fronteira.
A resposta dada no acórdão de 16 de maio de 2024 à questão subsidiária fundada no artigo 35.º não permite, assim, considerar implicitamente resolvida a questão principal fundada no artigo 30.º.
Também a questão relativa aos artigos 28.º e 207.º não ficou prejudicada pela solução adotada quanto ao artigo 35.º, uma vez que a respetiva apreciação dependia de saber se a CESE II constituía um encargo incidente sobre a exportação de mercadorias para países terceiros e não da demonstração de uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa no comércio entre Estados-Membros.
Não tendo sido tomada posição sobre aquelas questões, nem sido declarado que o respetivo conhecimento se encontrava prejudicado, verifica-se omissão de pronúncia quanto aos fundamentos do recurso assentes nos artigos 28.º, 30.º e 207.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
A arguição de nulidade procede, por isso, nesta parte.
Reconhecida a omissão, cumpre completar o acórdão e apreciar os fundamentos do recurso sobre os quais não foi emitida pronúncia, nos termos dos artigos 617.º, n.º 6, e 666.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Nos termos da alínea m) do artigo 2.º do Regime da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na redação resultante da Lei n.º 33/2015, de 27 de abril), a incidência subjetiva abrange o comercializador do Sistema Nacional de Gás Natural. Por sua vez, o artigo 3.º, n.º 2, estabelece que a incidência objetiva recai sobre o valor económico equivalente dos contratos de aprovisionamento de longo prazo em regime de take-or-pay, apurado, no ano de 2015, mediante a fórmula prevista no anexo I e os parâmetros definidos pela Portaria n.º 157-B/2015, de 28 de maio.
Embora essa fórmula considere elementos economicamente relacionados com o gás natural, designadamente as quantidades contratadas e as regras de cálculo dos preços, a contribuição não é determinada por referência a concretas operações de exportação, às quantidades efetivamente exportadas ou ao destino da mercadoria.
A contribuição é calculada sobre o valor económico equivalente dos contratos abrangidos, independentemente de o gás adquirido ao abrigo dos mesmos se destinar ao mercado nacional, a outro Estado-Membro ou a um país terceiro. A passagem da mercadoria através de uma fronteira não integra, portanto, a previsão de incidência objetiva nem constitui o facto de que depende a exigibilidade ou o montante do encargo.
Mesmo admitindo que parte do gás natural seja objeto de comercialização transfronteiriça, a contribuição não se torna exigível em consequência dessa comercialização. A situação distingue-se, por isso, da apreciada no Acórdão FENS, no qual o encargo respeitava à eletricidade produzida no território nacional e destinada à exportação, sendo devido pelo respetivo exportador (cf. Acórdão do TJEU proferido em 6 de dezembro de 2018, caso FENS, C-305/17, n.ºs 38 a 41, disponível para consulta em curia.europa.eu).
Não se verifica, assim, a conexão jurídica entre a exigência da contribuição e a passagem da mercadoria através de uma fronteira, indispensável à qualificação como encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro à exportação, pelo que a CESE II não é abrangida pela proibição estabelecida no artigo 30.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
Quanto às exportações destinadas a países terceiros, no Acórdão FENS foi esclarecido que a União dispõe de competência exclusiva nos domínios da união aduaneira e da política comercial comum e que os Estados-Membros não podem instituir unilateralmente encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros de exportação sobre mercadorias destinadas a países terceiros (cf. Acórdão do TJUE proferido em 6 de dezembro de 2018, caso FENS, C-305/17, n.ºs 49 a 53, disponível para consulta em curia.europa.eu).
Uma vez que o regime legal da CESE II não faz depender a contribuição da exportação do gás natural do país a que este se destina ou da sua passagem através de uma fronteira, não se verifica o pressuposto de aplicação daquela jurisprudência.
A contribuição não constitui, por isso, um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro sobre exportações destinadas a países terceiros, não procedendo a alegada violação dos artigos 28.º e 207.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
Improcedem, assim, os fundamentos do recurso assentes na violação dos artigos 28.º, 30.º e 207.º do Tratado.
Resta apreciar a referência feita pela Requerente ao reenvio prejudicial.
Nos termos do artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, os órgãos jurisdicionais nacionais podem solicitar ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre uma questão de interpretação do Direito da União quando considerem que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa.
Quando esteja em causa um órgão jurisdicional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, a obrigação de reenvio não se verifica se a questão não for pertinente para a resolução do litígio, se a disposição de Direito da União já tiver sido interpretada pelo Tribunal de Justiça ou se a correta interpretação do Direito da União se impuser com tal evidência que não deixe lugar a qualquer dúvida razoável (cf. Acórdão do TJUE proferido em 6 de outubro de 2021, no caso Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, processo C-561/19, n.º 33, disponível para consulta em curia.europa.eu).
Quando o órgão jurisdicional nacional conclua que se encontra dispensado do reenvio, a fundamentação da decisão deve revelar que a questão não é pertinente, que a interpretação adotada assenta na jurisprudência do Tribunal de Justiça ou que a interpretação correta se impõe sem dúvida razoável (cf. Acórdão do TJUE proferido em 6 de outubro de 2021, no caso Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, processo C-561/19, n.º 51, disponível para consulta em curia.europa.eu).
No caso presente, os critérios de interpretação dos artigos 28.º e 30.º do Tratado encontram-se suficientemente esclarecidos no Acórdão proferido no caso FENS, nomeadamente quanto ao conceito de encargo de efeito equivalente, à possibilidade de imputação de um encargo à mercadoria, à necessidade de uma relação entre a exigibilidade do encargo e a passagem da fronteira e à aplicação daquela proibição às exportações destinadas a países terceiros, pelo que a questão que cumpre decidir não exige a definição de um novo critério de interpretação do Direito da União Europeia, dependendo apenas da aplicação dos critérios já estabelecidos pelo Tribunal de Justiça ao regime nacional da CESE II e à matéria de facto fixada nos autos.
Não subsiste, por isso, uma questão de interpretação do Direito da União Europeia que torne necessário o reenvio prejudicial.
Em suma, a arguição de nulidade improcede quanto à questão fundada no artigo 3.º, n.º 2, da Diretiva 2009/73/CE e procede quanto às questões fundadas nos artigos 28.º, 30.º e 207.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Suprida a omissão de pronúncia e apreciados os correspondentes fundamentos do recurso, conclui-se, porém, pela respetiva improcedência.
Quanto às custas do presente incidente, embora a arguição não proceda quanto a todas as omissões invocadas, foi reconhecida e suprida a omissão de pronúncia relativa às questões fundadas nos artigos 28.º, 30.º e 207.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Tendo o incidente sido determinado por omissão verificada no acórdão e não sendo a respetiva necessidade imputável a qualquer das partes, não há lugar a condenação em custas, de acordo com o princípio da causalidade estabelecido no artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Conclusão:
Preparando a decisão, formulamos a seguinte síntese conclusiva:
I. Verifica-se omissão de pronúncia quando, tendo sido autonomamente suscitada a qualificação de um tributo como encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro à exportação, nos termos do artigo 30.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, e a sua incompatibilidade com os artigos 28.º e 207.º do mesmo Tratado, apenas é apreciada a questão distinta da existência de uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à exportação, prevista no artigo 35.º.
II. Não constitui encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro a contribuição cuja incidência objetiva recai sobre o valor económico equivalente de contratos de aprovisionamento de longo prazo em regime de take-or-pay, quando o respetivo apuramento não depende de uma concreta operação de exportação, das quantidades efetivamente exportadas ou do destino dado à mercadoria.
III. Estando os critérios de interpretação do Direito da União Europeia suficientemente esclarecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e dependendo a resolução da questão da sua aplicação ao regime nacional, não se justifica proceder ao reenvio prejudicial.
