1170/22.2T8PTG-B.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Tendo sido aplicada a medida de confiança a pessoa idónea (avó materna), se em sede de revisão da medida a mãe propuser a alteração desse regime, é cometida nulidade com influência na decisão da causa, se o tribunal indeferir esse requerimento com base numa informação da Segurança Social não notificada.

2. Deveria o tribunal conceder o devido contraditório quanto a essa informação, e prosseguir as fases processuais impostas nos artigos 106.º, n.º 1, 107.º, n.º 1, 110.º, n.º 1. alínea c) e 114.º, n.º 5, alínea a), da LPCJP, se necessário realizando debate judicial, se antes não se atingir solução negociada.

(Sumário do Relator)

Sumário: (…)

Acordam os Juízes da 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

No Juízo Local Cível de Portalegre, foi instaurado processo de promoção e protecção relativo ao menor (…), nascido a 10.06.2022 e filho de (…) e de (…).

Foi aberta a instrução e designada data para a audição dos progenitores, da avó materna, e do técnico da EMAT (que foi designada como entidade competente para fazer o acompanhamento da execução da medida), seguida de realização de conferência.

Nessa diligência, foi obtido e homologado o seguinte acordo:

“1.º À criança (…), nascido a 10-06-2022, é aplicada a medida de promoção e protecção de apoio junto da avó materna, (…).

2.º A avó materna toma a seu cargo a educação e o sustento do seu neto, ficando este a residir com a mesma, a quem incumbe a obrigação de zelar pelo seu bem estar, segurança, saúde e educação, e prestar todos os cuidados necessários ao seu correcto desenvolvimento, incluindo diligenciar pela vacinação em falta do (…).

3.º A avó materna aceita que a sua filha (…), mãe do (…), passe a residir em sua casa, de modo a poder conviver de perto com o seu filho, e aprender as competências parentais necessárias para, no futuro, poder cuidar do (…) sozinha.

4.º A mãe do (…) compromete-se a aprender a cuidar da higiene pessoal do seu filho, providenciando para que o mesmo tome banho diariamente, e se apresente na creche devidamente limpo e aprumado.

5.º A mãe do (…) compromete-se a aprender a providenciar pela alimentação adequada e variada do seu filho.

6.º A mãe do (…) compromete-se a aprender a diligenciar pelo cumprimento de uma rotina diária saudável que acautele os horários das refeições e de descanso da criança.

7.º A avó materna e a progenitora comprometem-se a colaborar entre si, no que respeita às necessidades da criança, abstendo-se de discussões e conflitos, sobretudo na presença da criança.

8.º Enquanto não existir parecer favorável da EMAT nesse sentido, a progenitora só poderá conviver com o seu filho na casa da avó materna, e na presença desta, ou do seu companheiro, não estando autorizada a levar o (…) a passear, nem a visitar o seu pai, ou o avô materno.

9.º A avó materna e a progenitora comprometem-se a cumprir, de modo escrupuloso, o plano de intervenção para a execução da medida de promoção e protecção para apoio junto da avó materna em anexo, e que faz parte integrante do presente acordo.

10.º A avó materna e a progenitora comprometem-se a aceitar a colaboração dos técnicos da Segurança Social, da Intervenção Precoce, e do CAFAP, as informações e ensinamentos que lhes sejam prestados acerca da forma de melhor tratar e educar o (…), bem como dos educadores de infância, médicos, psicólogos e outros profissionais que lidem com a criança, comparecendo sempre que para tal sejam convocados e acatando as recomendações que lhes sejam dirigidas para o efeito.

11.º A situação da criança e do seu agregado familiar será acompanhado de perto pelo Técnico do Serviço Social da EMAT de Portalegre, da Intervenção Precoce e do CAFAP, que ficam responsáveis pelo acompanhamento do presente acordo.”

Da sentença de homologação consta que esta medida teria a duração de seis meses, sendo obrigatoriamente revista no prazo de três meses.

Nesse prazo, foi apresentado o relatório social de acompanhamento da medida, propondo a sua prorrogação, contendo a seguinte conclusão: “(…) a (…) não revela motivação nem vontade para residir em casa da mãe, para poder adquirir as competências parentais necessárias, que ainda não se encontram adquiridas, revelando uma postura / atitude muito centrada nela própria. Salientamos ainda que os convívios com o filho deverão de continuar a ser em casa da avó.”

Por seu turno, a mãe constituiu mandatária forense e apresentou requerimento no sentido de ser alterado o regime de visitas, argumentando que não consegue residir na casa da sua própria mãe (a avó materna do menor), dada a permanência do conflito entre ambas, que é de tal modo grave que prejudica as visitas ao seu filho, concluindo nos seguintes termos:

«(…) vem a Requerente, mui respeitosamente, manifestar que não se opõe à manutenção, por ora, da medida de promoção e protecção de apoio junto da avó materna, (…), mas requer seja a forma de execução da medida alterada para:

a) permitir que a Requerente tenha convívios diários com o seu filho fora da casa da avó materna, de segunda a sexta-feira, podendo buscá-lo ao infantário pelas 17h00, quando este sai do infantário, e quando a progenitora termina a sua formação que decorre durante o dia, devendo entregá-lo à avó materna na residência desta, até as 20h15, por forma a, em seguida, dirigir-se à sua formação que inicia às 20h30; e

b) permitir que a Requerente tenha convívios diários com o seu filho fora da casa da avó materna, todos os finais de semana, ao sábado ou ao domingo, a combinar com a avó materna, podendo buscá-lo à casa da avó materna pelas 10h00 da data combinada, e devendo levá-lo novamente à casa da avó materna até às 21h00 do mesmo dia.

23. Caso assim não se entenda – o que não se espera – requer, respeitosamente, à V. Exa. que solicite ao Sr. Técnico Gestor do processo que indique e esclareça concretamente quais pontos são necessários que a Requerente cumpra ou aperfeiçoe para que se passe a considerar viável o requerimento que ora se apresenta, de que os convívios desta com o filho possam ocorrer também em outros locais, para além da residência da avó materna.»

Face a este requerimento, foi determinada a notificação da “EMAT para indagar da veracidade das alegações efectuadas pela progenitora contra a avó materna, e pronunciar-se acerca da conveniência da alteração do regime de visitas nos moldes propostos.”

A Segurança Social respondeu, apresentando um parecer em 25.09.2024, no qual refere várias entrevistas aos familiares do menor, e concluindo nos seguintes termos:

“No que concerne ao Requerimento apresentado pela D. (…), esta equipa considera, salvo melhor opinião, que não se deve alterar o regime de visitas da progenitora ao filho, visto o comportamento da (…) não ser estável e não acatar as orientações que lhe são transmitidas.

Somos a propor, que a (…) beneficie de acompanhamento por parte da Equipa do CAFAP, apesar de sabermos que a lista de espera se encontra extensa, contudo será benéfico que seja acompanhada com urgência, no sentido de proporcionar a alteração de comportamentos e dessa forma, podermos ir de encontro à pretensão da mesma. Esta Equipa também considera, que a (…) não apresenta um comportamento estável, estando a mesma ainda à espera de consulta na Psiquiatria, e tendo em conta o relato da mesma pelo menos por duas vezes “(…) qualquer dia pego no (…), fujo com ele e nunca mais ninguém o vê!”.

Ainda relativamente às visitas do avô ao (…), somos a considerar, salvo melhor entendimento, que este poderá ver o neto todos os dias, nas imediações da casa da avó, sempre com a supervisão da mesma, e de acordo com um horário a ser estabelecido com a avó, de acordo com as necessidades e prioridades do (…).”

Este parecer não foi notificado aos familiares do menor, nomeadamente aos seus progenitores e à avó materna.

Foi aberta vista ao Ministério Público, que promoveu a prorrogação da medida, nos seus precisos termos, e de imediato proferido o despacho recorrido, contendo a seguinte decisão.

«(…) decide-se no sentido da prorrogação da medida de promoção e protecção aplicada ao(a/s) criança(s)/jovem(ns) nos presentes autos, mantendo-se, na íntegra, o regime de visitas vigente.

A presente medida terá a duração de 1 ano, sendo obrigatoriamente revista dentro de 6 meses.»

A mãe apresentou recurso de apelação desse despacho, que a primeira instância não admitiu.

Após reclamação para esta Relação de Évora, o Relator determinou a subida do recurso.

As conclusões que a mãe apresenta no seu recurso não são um modelo da capacidade de síntese exigida pelo artigo 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, mas podem ali ser surpreendidas as seguintes questões, que são as que devemos enunciar – artigo 663.º, n.º 2, do Código de Processo Civil:

· nulidade da decisão recorrida, ao não dar a conhecer, nem conceder à Recorrente, o direito ao contraditório, relativamente ao último relatório social, elaborado em 25.09.2024, antes de ser proferida a decisão em crise;

· se os factos já apurados demonstram que os convívios da mãe com o seu filho podem ocorrer em local diverso da casa da avó materna;

· se o regime de visitas actualmente estabelecido inviabiliza por completo o convívio da criança com familiares que sempre lhe foram, e devem continuar a ser, próximos (nomeadamente, o avô materno), contrariando o princípio do primado da continuidade das relações psicológicas profundas, não acautelando assim o superior interesse da criança.

A Digna Magistrada do Ministério Público contra-alegou, concluindo pela manutenção da decisão recorrida.

Dispensados os vistos, cumpre-nos decidir.

A matéria de facto a ponderar na decisão é a constante do relatório.

Aplicando o Direito.

Da nulidade por falta de contraditório e preterição de debate judicial

De acordo com o artigo 85.º da Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, com última redacção conferida pela Lei n.º 23/2023, de 25 de Maio (doravante denominada apenas pela respectiva sigla, LPCJP), os pais, o representante legal e as pessoas que tenham a guarda de facto da criança ou do jovem são obrigatoriamente ouvidos sobre a situação que originou a intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção. Ressalvam-se as situações de ausência, mesmo que de facto, por impossibilidade de contacto devida a desconhecimento do paradeiro, ou a outra causa de impossibilidade, e os de inibição do exercício das responsabilidades parentais.

Está em causa a garantia do contraditório, que emana em diversas disposições da citada Lei, nomeadamente nos respectivos artigos 104.º (garantindo o contraditório do menor, dos pais, dos representantes legais ou de quem tiver a guarda de facto, sendo este sempre assegurado quanto aos factos e à medida aplicável em todas as fases do processo – n.º 3), 117.º (regime de provas) e 119.º (alegações) da LPCJP.

Por outro lado, o artigo 114.º, n.º 5, permite que, para efeitos do disposto no artigo 62.º (revisão das medidas) não exista debate judicial, excepto se estiver em causa a substituição da medida de promoção e protecção aplicada, ou a prorrogação da execução de medida de colocação.

Ora, o problema é que a progenitora requereu, expressamente, a substituição da medida de promoção e protecção – estava aplicada a medida de apoio junto da avó materna, que passou a tomar a seu cargo a educação e o sustento do seu neto, ficando este a residir com a mesma, aceitando a avó materna que a sua filha, mãe do menor, passasse a residir em sua casa, de modo a poder conviver de perto com o seu filho, e aprender as competências parentais necessárias para, no futuro, poder cuidar do (…) sozinha, e estabelecido que “enquanto não existir parecer favorável da EMAT nesse sentido, a progenitora só poderá conviver com o seu filho na casa da avó materna, e na presença desta, ou do seu companheiro, não estando autorizada a levar o (…) a passear, nem a visitar o seu pai, ou o avô materno”, e a mãe requereu a alteração deste regime, pois não consegue viver em casa da sua própria mãe (avó materna do menor), dado o conflito existente e que este facto prejudica as suas visitas ao menor.

Deste modo, o tribunal não só deveria ter assegurado o contraditório quanto à informação da Segurança Social de 25.09.2024 – “o contraditório quanto aos factos e à medida aplicável é sempre assegurado em todas as fases do processo”, assim dispõe o artigo 104.º, n.º 3, da LPCJP, abrangendo, pois, a fase de revisão da medida – como face à evidência do acordo não estar a ser cumprido – a mãe não foi residir para a casa da avó materna do menor e tal significa que o regime de convívios mãe/filho acordado está prejudicado – deveria ter seguido as fases previstas no artigo 106.º, n.º 1 – “o processo de promoção e protecção é constituído pelas fases de instrução, decisão negociada, debate judicial, decisão e execução da medida” – cumprir o disposto no artigo 107.º, n.º 1 – “audição obrigatória: a) Da criança ou do jovem; b) Dos pais, do representante legal da criança ou do jovem ou da pessoa que tenha a sua guarda de facto” – e na falta de solução negociada prosseguir para debate judicial – artigo 110.º, n.º 1, alínea c) e artigo 114.º, n.º 5, alínea a), ambos da LPCJP.[1]

O princípio do contraditório tem a sua vertente essencial na proibição da indefesa do cidadão perante os órgãos judiciais quando ali se discutirem questões que lhe digam respeito. Na formulação do Tribunal Constitucional[2], “o conteúdo essencial do princípio do contraditório está em que nenhuma prova deve ser aceite na audiência nem nenhuma decisão, mesmo interlocutória, deve ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar.”

Exigindo-se, pois, a efectiva concessão de possibilidade de defesa ao menor e a ambos os progenitores – a mãe e o pai – bem como à avó materna que tem o menor à sua guarda, tendo a decisão recorrida recusado a substituição da medida aplicada, como a mãe havia requerido, sem lhe conceder o devido contraditório nem seguir as fases processuais impostas nas normas supra-referidas, violou de modo ostensivo o disposto nos artigos 104.º, n.º 3, 106.º, n.º 1, 107.º, n.º 1, 110.º, n.º 1, alínea c) e 114.º, n.º 5, alínea a), da LPCJP, cometendo nulidade com influência no exame e decisão da causa[3][4].

Tais omissões não permitem a este Tribunal socorrer-se do disposto no artigo 665.º, n.º 1, do Código Processo Civil, substituindo-se ao tribunal recorrido na reparação de tal nulidade e conhecendo do objecto do recurso. A falta de realização daquelas diligências, perante tribunal devidamente constituído, impossibilita de todo a este Tribunal da Relação o exercício daquela faculdade, por absoluta falta dos elementos essenciais à decisão[5].

Impõe-se, pois, a anulação da decisão recorrida, determinando-se a notificação a todos os intervenientes da informação da Segurança Social de 25.09.2024, e o cumprimento das mencionadas fases processuais.

Decisão.

Destarte, concede-se provimento ao recurso, anula-se a decisão recorrida e determina-se a notificação ao patrono do menor, a ambos os progenitores e à avó materna, da informação da Segurança Social de 25.09.2024, e o cumprimento das fases previstas no artigo 106.º, n.º 1, da LPCJP, com audição obrigatória das pessoas mencionadas no artigo 107.º, n.º 1, da mesma Lei, e na falta de acordo prosseguir para debate judicial.

Sem custas.

Évora, 16 de Janeiro de 2025

Mário Branco Coelho (relator)

Emília Ramos Costa

Isabel de Matos Peixoto Imaginário

[1] Vide, em caso semelhante, o Acórdão da Relação de Lisboa de 10.09.2020 (Proc. n.º 8812/14.1T8LSB-B.L1-2), publicado em www.dgsi.pt.

[2] Acórdão n.º 434/87, de 04.11.1987, publicado no BMJ n.º 371, pág. 160, e igualmente na página da Internet daquele Tribunal.

[3] Neste sentido, o Acórdão desta Relação de Évora de 23.02.2017 (Proc. 2398/07.0TBTVD-C-J.E1), do qual o ora Relator foi Adjunto, publicado em www.dgsi.pt.

[4] De igual modo decidiram os Acórdãos da Relação de Lisboa de 30.06.2011 (Proc. n.º 4408/08.8TMSNT-B.L1-2) e de 19.05.2015 (Proc. n.º 835/09.9TMLSB.L1-7), publicados na mesma base de dados.

[5] Neste sentido, Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3.ª ed., 2016, pág. 289.