02357/16.2BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

A cláusula compromissória constante de «contrato de concessão de distribuição de energia em baixa tensão», embora aí inserida por imposição do regime legal na altura vigente, se mantida para além de dois anos «contados a partir da entrada em vigor do DL nº172/2006, de 23.08», deve ser havida como produto da vontade das partes.

I. Relatório

1. EDP - Distribuição Energia, S.A. - identificada nos autos - interpõe «recurso de revista» do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN], de 23.11.2018, que concedendo parcial provimento ao «recurso de apelação» para ele interposto pelo MUNICÍPIO DE MATOSINHOS [MM], revogou a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] «na parte em que absolve o réu da instância».

Culmina assim as suas alegações de «revista»:

1- A questão submetida à apreciação deste STA nesta revista, consiste em saber se as cláusulas compromissórias contidas em «contratos de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão», celebrados em «momento anterior ao início da vigência dos DL’s nº29/2006, de 15.02, e nº172/2006, de 23.08», e que não tenham sido modificados pelas partes, se mantêm em vigor;

2- De acordo com o artigo 150º do CPTA, é admitida revista para o STA das decisões proferidas em 2ª instância em dois tipos de situações: a) Quando esteja em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental; b) E quando a admissão do recurso seja claramente necessária para melhor aplicação do direito;

3- No caso presente verificam-se ambas as situações. Por um lado, deve considerar-se que no caso dos autos está em causa uma questão de importância fundamental por relevância jurídica, já que a controvérsia possui uma claríssima capacidade de expansão;

4- Basta pensar-se que a questão desta revista colocar-se-á facilmente a respeito de todas as concessões municipais em que as respectivas partes contratuais não tenham eliminado a cláusula compromissória;

5- Acresce que, neste caso, se deve atender também, mesmo na hipótese de se considerar não verificado o requisito da relevância jurídica ou social, que a admissão da revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito uma vez que o decidido pelo acórdão recorrido enferma de erro grave que dá lugar a um resultado juridicamente inaceitável, como resulta das conclusões seguintes [designadamente da conclusão 11ª e seguintes];

6- No que se refere à questão de direito da revista, importa começar por assinalar que a norma transitório do nº2 do artigo 71º do DL nº29/2006, de 15.02, ao determinar a aplicação imediata das novas regras sobre a «exploração das concessões de electricidade em BT». Visa a disciplina substantiva das actividades em questão [designadamente, no que se refere à separação da actividade de distribuição e comercialização de energia eléctrica], e não a regulamentação de aspectos acessórios e adjectivos [como, por exemplo, o modo de dirimir litígios];

7- Deve entender-se, pois, que as normas sobre resolução de litígios, contidas no nº1 do artigo 74º do DL 29/2006, e na Base XLI do Anexo V do DL nº172/2006, de 23.08, não se encontram abrangidas pela norma transitória citada na conclusão anterior;

8- O TCAN implicitamente acolhe esta interpretação, ao mobilizar, neste contexto, os princípios gerais sobre a aplicação da lei no tempo, o que apenas poderia justificar-se relativamente a segmentos legais que não se encontram cobertos por regras de direito transitório;

9- Determinando o citado nº2 do artigo 72º do DL nº29/2006 que as concessões existentes se processariam de acordo com as normas substantivas que dele constam [por exemplo, regras sobre a própria actividade], deverá entender-se, a contrario, que as demais normas legais contidas na referida legislação de 2006 apenas se aplicam aos contratos celebrados após a sua entrada em vigor;

10- Mas ainda que assim não fosse, e a nova disciplina de aspectos adjectivos ficasse sujeita às regras gerais sobre aplicação da lei no tempo, seria de considerar que, contrariamente ao que sucede com as regras sobre a própria actividade, as «novas» normas legais sobre a composição de litígios não mostram uma relevância no plano dos princípios estruturadores da ordem económica que justifique a sua aplicação a situações jurídicas constituídas anteriormente ao início da sua vigência;

11- Um 1º vício da decisão recorrida consiste em considerar que as modificações necessárias aos contratos existentes operariam directamente por força da lei, sem necessidade de intervenção das próprias partes;

12- Admitindo-se que - isoladamente considerada - a redacção do nº3 do artigo 73º deste diploma não esclarece se as alterações são directamente operadas pela própria lei ou se deve ser levada a cabo pelas partes contratuais, as demais normas legais relevantes afastam esta dúvida;

13- Por um lado, ao estabelecer que as normas existentes «devem ser modificadas em tudo o que contrarie» o disposto no DL nº29/2006 [ver respectivo artigo 73º, nº3, ex vi artigo 71º, nº4, do DL 29/2006] a lei apela evidentemente a uma intervenção modificativa dos contratos pelas próprias partes contratuais, fornecendo, para o efeito, o respectivo critério;

14- Por outro lado, milita ainda mais nitidamente neste sentido a fixação de um prazo de dois anos para realização dessa modificação [ver artigo 73º, nº4, do DL nº172/2006]: a determinação deste prazo só pode ter por destinatários os outorgantes do contrato, e não tem obviamente em vista a ocorrência de um simples efeito legal;

15- Assim, mesmo que se considerasse que a legislação/2006 releva para contratos anteriores em aspectos laterais, como os meios de resolução de conflitos contratuais – o que não se concede -, sempre seria forçoso reconhecer que a modificação do contrato não se dá pela simples vigência da nova legislação, processando-se antes através de uma intervenção sobre os contratos levada a cabo pelas próprias partes contratuais;

16- Ao considerar que, desde a entrada em vigor do DL nº29/2006, todos os contratos foram modificados para a nova disciplina, tendo a eliminação da cláusula compromissória do contrato de concessão ocorrido «ex vi legis de pretérito», a decisão recorrida incorre em flagrante erro de julgamento, fazendo incorrecta interpretação e aplicação do disposto nos nºs 2 a 4 do artigo 71º do DL nº29/2006 e nos nºs 2 e 4 do artigo 73º do DL nº172/2006;

17- O 2º vício da decisão em crise consiste em considerar que a cláusula compromissória contida no contrato de concessão «contraria» o disposto no artigo 74º do DL nº29/2006 e na Base XLI do Anexo IV [e não V, como é dito] do DL nº172/2006;

18- A primeira destas normas limita-se a permitir expressamente o recurso à arbitragem para a resolução de conflitos contratuais, não se opondo à «cláusula compromissória» constante do contrato de concessão, que se reporta, justamente, a conflitos deste tipo;

19- A segunda dessas normas tão-pouco conflitua com a cláusula compromissória em questão, já que, ao consentir a celebração de convenções de arbitragem, não se opõe, naturalmente, à existência de uma cláusula compromissória, que é, justamente, uma das modalidades da convenção de arbitragem;

20- Assim, mesmo que se considerasse que as modificações ocorriam automaticamente pela simples entrada em vigor da legislação de 2006 - o que não se concede -, sempre seria forçoso reconhecer que essa modificação não ocorreria em relação à cláusula compromissória do contrato de concessão, já que esta, pura e simplesmente, não «contraria» o DL nº172/2006;

21- Ao não decidir nestes termos, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, fazendo incorrecta interpretação e aplicação do disposto, designadamente, no nº3 do artigo 73º e na Base XLI do Anexo IV do DL nº172/2006 [e não V, como é dito] e no artigo 74º do DL nº29/2006;

22- Um terceiro vício da decisão recorrida consiste em considerar que a preterição de tribunal arbitral apenas ocorreria se houvesse sido celebrada uma nova convenção de arbitragem;

23- Como vimos, o DL nº172/2006 previa uma adaptação pelas partes dos contratos existentes naquilo que o contrariasse, sendo que a nova regulamentação legal em matéria de composição de litígios admite expressamente a existência de convenções de arbitragem [designadamente na forma de cláusulas compromissórias];

24- Assim, mesmo que se considerasse que o comando legal no sentido da adaptação contratual abrangia a nova regulamentação sobre composição de litígios - como considera o acórdão recorrido – sempre seria de reconhecer que - perante esta circunstância - as partes cujos contratos contivessem uma cláusula compromissória eram colocadas perante duas hipóteses: remover ou manter este compromisso;

25- No presente caso, ocorreu a segunda destas hipóteses. Não tendo ocorrido a eliminação da cláusula compromissória pela simples entrada em vigor dos DL’s nº29/2006 e nº172/2006, e tendo-se as partes do contrato abstido de remover essa norma contratual [a qual, além do mais, não ofende qualquer norma legal], não pode senão considerar-se que a cláusula compromissória do contrato de concessão se mantém válida e eficaz;

26- Ao não decidir nestes termos, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, tendo feito incorrecta interpretação e aplicação - além das normas atrás referidas - do disposto nos artigos 96º, alínea b), e 99º, nº1, do CPC, e artigo 89º, nºs 1, 2 e 4, alínea a), do CPTA.

Termina pedindo a admissão do recurso de revista e o seu provimento.

2. O recorrido - MM - contra-alegou, e formulou estas conclusões:

1- A «questão» suscitada na revista não reveste relevância jurídica ou social nem importância fundamental, não é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, não se descortina que a decisão recorrida esteja ferida por erro manifesto ou grosseiro, em suma, não tendo a recorrente cumprido o ónus que sobre si recaía de alegar e intentar demonstrar a verificação dos pressupostos que a lei exige [artigo 150º, nº1, do CPTA];

2- Esta instância de jurisdição só deve ser admitida nos estritos limites previstos, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador;

3- As Bases Gerais da Organização e Funcionamento do Sistema Eléctrico Nacional, plasmadas no DL nº29/2006 e depois reguladas no DL nº172/2006, tiveram como princípio orientador e primordial [assim expressamente assumido no preâmbulo], a necessidade de adequar o quadro legal vigente às normas europeias e à natural evolução do mercado em questão, tendo como primeira finalidade «o incremento de um mercado livre e concorrencial, em contraposição com o imposto pelo anterior regime»;

4- Com o DL 29/2006, foram estabelecidos novos princípios de organização e de funcionamento do Sistema Eléctrico Nacional [SEN], bem como as regras gerais que são aplicáveis ao exercício das actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização, transportando-se desta forma, os princípios da Directiva nº2003/54/CE;

5- Na decorrência dos princípios estabelecidos no diploma anteriormente referido, foi publicado o DL nº172/2006, de 23.08, que estabeleceu o regime jurídico aplicável à actividade de distribuição de electricidade em BT, modificando os «contratos de concessão» existentes [artigo 73º];

6- O que ficou estatuído no artigo 36º do contrato tipo de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão celebrado entre as partes em 25.07.2001, regido então pela Portaria nº454/2001, de 05.05, ao abrigo do disposto no DL nº344-B/82, de 01.09, não se mantém em vigor porque o regime legal que a impôs foi alterado: a intenção que presidiu à obrigatória introdução no contrato-tipo da cláusula em questão foi substituída;

7- O regime legal agora consagrado continua a permitir a possibilidade da arbitragem como via de resolução de litígios, deixando só de a considerar obrigatória para ser facultativa, continuando assim a ser possível a constituição de tribunal arbitral para resolução de conflitos decorrentes do contrato entre municípios concedentes e a concessionária EDP, mas só se essa for a vontade das partes, expressamente manifestada no âmbito da liberdade contratual que, nesta matéria, agora lhe assiste;

8- Ambos os citados normativos alteraram o anterior regime de composição de litígios, dizendo-se, no primeiro, que os conflitos entre os municípios e as entidades concessionárias podem ser resolvidos por recurso a arbitragem, e dispondo-se, no segundo, que o concedente e a concessionária podem celebrar convenções de arbitragem destinadas à solução legal, ou segundo a equidade, conforme nelas se determinar, de quaisquer questões emergentes do contrato de concessão;

9- No quadro legal vigente, o legislador entendeu converter uma imposição às partes por uma mera faculdade, que se materializa na não submissão obrigatória ao instituto da arbitragem.

Termina pedindo que o recurso de revista não seja admitido e, de todo o modo, que lhe seja negado provimento.

3. O recurso de revista foi admitido por este Supremo Tribunal - «Formação» a que alude o artigo 150º, nº6, do CPTA.

4. O Ministério Público não se pronunciou - artigo 146º, nº1, do CPTA.

5. Colhidos que foram os vistos legais, cumpre apreciar e decidir a «revista».

II. De Facto

São os seguintes os factos provados que nos vêm das instâncias:

1) A EDP - Distribuição Energia, S.A., é concessionária da distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no Município de Matosinhos por concessão outorgada em 31.07.1990, com efeitos reportados a 01.12.82 e renovada em 25.07.2001, nos termos do contrato de concessão junto adiante [?] e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais – documento nº1 junto com a petição inicial;

2) Dá-se aqui por reproduzido o documento complementar ao referido contrato de concessão e que é parte integrante do mesmo - documento nº1 junto com a petição inicial - de onde se destaca o seu artigo 36º, que sob a epígrafe «julgamento de litígios» estabelece o seguinte:

«1- Os litígios que se levantarem entre a Câmara e a EDP - Distribuição sobre a execução ou interpretação das cláusulas do presente contrato de concessão serão julgados por uma comissão constituída por três árbitros, sendo um nomeado pela Câmara, outro pela EDP - Distribuição e o terceiro por acordo dos outros dois.

2- Caso não haja acordo e para todos os outros aspectos de funcionamento da comissão seguir-se-ão os termos do Código de Processo Civil que regulam a constituição e o funcionamento do tribunal arbitral.»

E é tudo quanto a matéria de facto provada.

III. De Direito

1. O MM instaurou acção administrativa «pedindo» ao TAF do Porto que declarasse juridicamente eficaz a confissão da EDP-Distribuição quanto aos valores investidos em iluminação pública entre os anos de 2002 e 2015, no âmbito do contrato de concessão celebrado entre eles, e, em consequência, a «condenasse» a pagar-lhe o montante de 2.288.636,66€ resultante dos valores devidos pelas prestações contratualizadas e não cumpridas, acrescida de juros desde a citação.

Conhecendo da excepção dilatória de violação da «cláusula compromissória inserida no contrato de concessão», o TAF do Porto «julgou-a procedente», e, em consequência, com fundamento na preterição de tribunal arbitral, decidiu absolver a EDP-Distribuição da instância - invocou os artigos 96º, alínea b), e 99º, nº1, do CPC, «ex vi» artigo 1º do CPTA, e artigos 89º, nº1, nº2, nº3 e nº4, alínea a), do CPTA]. Note-se que o TAF, nesta sede de «saneador», conheceu e julgou procedente uma outra questão: a invocada ilegalidade do articulado réplica que o MM havia apresentado.

O TCAN concedeu parcial provimento à apelação apresentada pelo MM desta decisão, e, em conformidade, revogou-a «na parte em que absolveu a ré [EDP] da instância». A questão que levou ao provimento parcial da apelação foi esta: saber se, tendo em conta o disposto na cláusula 36º do contrato de concessão de distribuição de energia em baixa tensão [BT] no Município de Matosinhos - celebrado entre a EDP-Distribuição e o referido Município - é o tribunal estadual competente para conhecer desta acção ou se tal competência cabe a tribunal arbitral - ver página 6 do acórdão proferido pelo TCAN.

O presente recurso de revista, interposto pela demandada na acção - EDP-Distribuição -, visa apreciar e decidir se a atribuição da competência a tribunal arbitral resulta de uma interpretação e aplicação errada da lei por parte da 2ª instância, nomeadamente dos artigos 71º, nºs 2 a 4, e 74º, do DL nº29/2006, de 15.02, 73º, nºs 2 e 4, e Base XLI do Anexo IV, do DL nº172/2006, de 23.08, 96º, alínea b), e 99º, nº1, do CPC, e 89º, nºs 1, 2, e 4, alínea a), do CPTA.

2. Visitemos as «normas legais» em causa, enquadrando-as no âmbito dos pertinentes regimes jurídicos:

- DL nº344-B/82 de 01.09 - este diploma estabelece que a «distribuição de energia eléctrica em baixa tensão» no continente compete aos municípios, que a podem exercer por exploração directa ou mediante regime de concessão à EDP e a empresas públicas de âmbito local ou regional, salvaguardando, porém, a situação das concessões à data existentes a empresas privadas, enquanto estas subsistam, e permitindo a outorga de concessões aos produtores independentes - este diploma, na sequência do DL nº297/86 de 19.09 e do DL nº449/88 de 10.12, viu a redacção de alguns dos seus artigo alterada pelo DL nº341/90 de 30.10.

- Portaria nº454/2001 de 05.05 - diz, no artigo 1º, que os «contratos de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão», a celebrar nos termos do DL nº344-B/82, de 01.09 [com as alterações introduzidas pelo DL 341/90 de 30.10], deverão obedecer - com adaptações e ajustamentos convenientes resultantes de cada situação particular - às cláusulas do «contrato tipo de concessão» que publica em anexo, e diz, no artigo 2º, que os «contratos de concessão em vigor à data da publicação» da mesma, podem adoptar o novo clausulado mediante a sua renovação, nos termos e pelo prazo previstos no DL nº344-B/82, de 01.09, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL nº341/90, de 30.10, sendo que o referido prazo era de 20 anos - nº1 do artigo 3º do DL nº344-B/82, de 01.09, na redacção do DL nº341/90, de 30.10.

O «Anexo I» desta portaria, sobre o «contrato tipo de concessão», e no seu artigo 36º, sobre «julgamento de litígios», estipulava o seguinte: «Os litígios que se levantarem entre a Câmara e o concessionário sobre a execução ou interpretação das cláusulas do presente contrato de concessão, serão julgados por uma comissão constituída por três árbitros, sendo um nomeado pela Câmara, outro pelo concessionário e o terceiro por acordo dos outros dois».

- Directiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06.2003 - veio estabelecer novas regras comuns para o mercado interno da electricidade, tendo por finalidade «o incremento de um mercado livre e concorrencial», e revogando a anterior Directiva 96/92/CE.

- Resolução do Conselho de Ministros nº169/2005 de 06.10.2005 [DR nº204, I série-B, de 24.10.2005] - aprovou a nova estratégia nacional para a energia, estabelecendo, como uma das linhas de orientação, a «liberalização e a promoção da concorrência nos mercados energéticos», tudo na linha da lei europeia.

- DL nº29/2006 de 15.02 - este diploma visou concretizar, no plano normativo, a orientação estratégica da RCM nº169/2005, definindo para o sector eléctrico «um quadro legislativo coerente, e articulado com a legislação comunitária». Nele se estabelece, e além do mais, que as redes de distribuição em baixa tensão «continuam a ser exploradas mediante concessões municipais, sem prejuízo dos municípios continuarem a pode explorar directamente as respectivas redes», sendo que os respectivos contratos de concessão terão de observar os princípios da concorrência sem prejuízo do cumprimento das obrigações de serviço público.

Diz no seu artigo 31º, para além do mais, que «3. As concessões das redes de baixa tensão são atribuídas mediante contratos outorgados pelos órgãos competentes dos respectivos municípios. […]» e que «5. As bases das concessões de distribuição de electricidade, bem como os procedimentos para a sua atribuição, são estabelecidos em legislação complementar».

Este diploma fixa, no seu capítulo VIII, um «regime transitório», nos termos do qual, além do mais, se diz, sobre o «contrato de concessão da RNT» [Rede Nacional de Transporte de Electricidade] o seguinte: artigo 69º nº3 «O actual contrato de concessão, celebrado entre o Estado e a REN - Rede Eléctrica Nacional, SA - é, mediante aditamento, modificado por força das alterações decorrentes deste decreto-lei e da legislação complementar, salvaguardando-se o princípio da reposição equilíbrio contratual»; e sobre as «concessões de distribuição de electricidade em BT», previstas no artigo 71º, o seguinte: «1- As actuais concessões de distribuição de electricidade em BT - atribuídas ou renovadas nos termos do DL nº344-B/82, de 01.09 - mantém-se na titularidade das respectivas concessionárias, sem prejuízo do estabelecido nos números seguintes. 2- A exploração das concessões de electricidade em baixa tensão [BT] passa a processar-se nos termos do presente decreto-lei e da legislação complementar. 3- Os actuais contratos de concessão celebrados entre os municípios e as entidades concessionárias, são modificados por força das alterações decorrentes do presente decreto-lei e da legislação complementar, observando-se o prazo dos contratos actualmente em vigor, contado a partir da data da sua celebração ou da sua renovação, nos termos do diploma referido no número 1. 4- A modificação dos contratos deve ocorrer no prazo e nos termos estabelecidos em legislação complementar».

No seu capítulo IX, sobre «disposições finais», diz assim o artigo 74º sobre «arbitragem»: «1- Os conflitos entre o Estado ou os municípios e as respectivas entidades concessionárias, emergentes dos respectivos contratos, podem ser resolvidos por recurso a arbitragem. […] 3- Das decisões dos tribunais arbitrais cabe recurso para os tribunais judiciais, nos termos da lei geral. […]».

- DL nº172/2006 de 23.08 - este diploma, no desenvolvimento dos princípios do DL 29/2006, de 15.02, visa concretizar o regime jurídico das «actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização de electricidade […]».

Estipula no artigo 42º, nº5, que as bases das concessões das redes de distribuição de electricidade em BT constam do seu «Anexo IV», que dele faz parte integrante, sendo que a «Base XLI» deste anexo, sobre os «litígios entre o concedente e a concessionária» diz que «O concedente e a concessionária podem celebrar convenções de arbitragem destinadas à solução legal ou segundo a equidade - conforme nelas se determinar - de quaisquer questões emergentes do contrato de concessão».

Por sua vez, e relativamente à «atribuição das concessões», o artigo 73º do decreto-lei em referência reza assim: «1- As concessões previstas no presente decreto-lei consideram-se, nos termos estabelecidos no decreto-lei nº29/2006, de 15.02, atribuídas às entidades que, à data da entrada em vigor do presente DL, exerçam as correspondentes actividades. 2- Os contratos de concessão e as licenças existentes antes da entrada em vigor do presente decreto-lei devem ser modificados em tudo o que contrarie o nele disposto. 3- A modificação do actual contrato de concessão da RNT e a celebração do contrato de concessão da RND [Rede Nacional de Distribuição de Electricidade] devem ocorrer no prazo de seis meses a contar a partir da data da entrada em vigor do presente decreto-lei. 4- As modificações dos actuais contratos de concessão de redes de BT deve ocorrer no prazo de 2 anos a contar a partir da data da entrada em vigor do presente decreto-lei.»

3. Cabe ao tribunal de revista, como manda a lei, aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido - ver artigo 150º, nº3, do CPTA.

A «questão de direito» que se nos coloca é a de saber, no fundo, se com a alteração legislativa operada pelos dois referidos decretos-lei de 2006 - DL nº29/2006 e DL nº172/2006 -, vindos à luz do dia na sequência da legislação europeia - Directiva nº2003/54/CE - e da RCM nº169/2005, se manteve em vigor, ou não, o «artigo 36º do contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão» celebrado entre as actuais partes, e que tinha sido renovado em Julho de 2001 ao abrigo da legislação então em vigor, ou seja, o DL nº344-B/82 - alterado pelo DL nº341/90 - e a Portaria nº454/2001, nomeadamente o artigo 36º do «Anexo I» desta última.

Para a sua resolução há que proceder à interpretação do efectivamente pretendido pelo legislador com o «novo regime de 2006», mormente com o por ele vertido nos «artigos 71º e 74º do DL nº29/2006, 73º, e Base XLI do Anexo IV, do DL nº172/2006 - todos já citados.

A metodologia desta tarefa extrai-se do artigo 9º do Código Civil. E deste resulta que a interpretação das normas jurídicas oscila sempre entre a sua letra e a sua «ratio», que é o elemento básico do «pensamento legislativo» a que ali se alude. Trata-se de «uma actividade dialéctica», em que letra e ratio reciprocamente se influenciam e limitam, não podendo ser considerado um sentido textual que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal ainda que imperfeitamente expresso, presumindo-se, sempre, que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Na busca desse sentido deverá o intérprete ter em conta a «unidade do sistema jurídico», as «circunstâncias em que a lei foi elaborada» e as «condições específicas do tempo em que é aplicada». E neste ensejo, os «preâmbulos» dos respectivos diplomas legais, desde que não entrem em contradição com o articulado, constituem um auxiliar precioso para a interpretação dos textos, «já que neles intervêm, ou convêm, todas as entidades cuja pronúncia é indispensável para a produção da fonte» - ver OLIVEIRA ASCENSÃO, in «O Direito - Introdução e Teoria Geral», Almedina, Coimbra, 10ª edição, páginas 402 e 403.

Ora, tendo presente esta metodologia, e ponderados os regimes jurídicos e respectivas normas legais citadas no anterior ponto 2, sentimo-nos legitimados a concluir que as alterações introduzidas no ano de 2006 ao regime jurídico dos contratos de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão visaram «compatibilizá-lo» com as normas europeias, constantes da nova directiva de 2003, e com as linhas de orientação que, na sequência desta, no âmbito da nova estratégia nacional para a energia, foram aprovadas pela RCM de 2005.

Aquelas normas, e estas linhas de orientação, vão no sentido do «incremento de um mercado energético livre e concorrencial» valorizando-se a «liberalização» em desfavor de uma atitude dirigista por parte do Estado. Esta linha de orientação «liberalizante» traduziu-se, no campo específico do «contrato tipo» aqui em causa, numa «valorização da vontade das partes contratantes», o que significou, no âmbito ainda mais específico da determinação do tribunal competente para resolver os conflitos entre elas surgidos, e emergentes do contrato de concessão, na restituição aos respectivos outorgantes da «opção entre a jurisdição estadual e a arbitral».

Isto parece-nos seguro, lidos que sejam os preâmbulos dos decretos-lei de 2006 e as suas normas acima expressamente citadas.

Face a esta alteração de paradigma, a imposição do tribunal arbitral, que resultava do artigo 36º do «Anexo I» da Portaria nº454/2001 de 05.05 - ao abrigo da qual foi gizado o «artigo 36º do documento complementar ao contrato» celebrado entre as partes - deixou de ocorrer, passando as partes a ter a faculdade de optar entre o tribunal estadual e o tribunal arbitral ao abrigo, agora, do artigo 74º nº1 do DL 29/2006, e da Base XLI do Anexo IV do DL 172/2006.

Esse novo regime de 2006, que temos vindo a referir, acautelou as situações que já se encontravam «constituídas» à data da sua entrada em vigor - a 16.02.2006 [artigo 80º do DL nº29/2006, de 15.02] -, estabelecendo para elas um regime transitório que consta dos artigos 69º a 73º, do DL nº29/2006, e 68º a 80º, do DL nº172/2006.

Deste «regime transitório», e relativamente aos contratos de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão «já celebrados», ressalta o seguinte:

- Esses contratos «devem ser modificados» em tudo o que contrarie o disposto no novo regime jurídico decorrente dos decretos-lei nº29/2006 e nº172/2006, e respectivos anexos [artigos 71º, nº3, do DL nº29/2006, de 15.02, e 73º, nº2, do DL nº172/2006, de 23.08];

- Essa modificação deve ocorrer «no prazo de dois anos a contar a partir de 24.08.2006» [artigo 71º, nº4, do DL nº29/2006, de 15.02, 73º, nº4, e 80º, do DL nº172/2006, de 23.08].

Assim, até 24.08.2008, as partes do contrato de concessão aqui em causa - MM e EDP-Distribuição -, uma vez que lhes foi devolvida pelo legislador a «faculdade» de, enquanto partes contratuais, optarem por resolver os conflitos emergentes do contrato junto dos tribunais estaduais ou de tribunal arbitral, devê-lo-iam ter feito se a sua vontade fosse, efectivamente, alterar a cláusula compromissória já existente e constante do artigo 36º do contrato em vigor entre elas, porque renovado em Julho de 2001 [pontos 1 e 2 da matéria de facto provada].

O que contrariaria o disposto no novo regime jurídico de 2006 seria - note-se - manter-se o clausulado no artigo 36º do contrato por imposição do artigo 36º do contrato-tipo de concessão previsto no «Anexo I» da Portaria nº454/2001, de 05.05, porque esse aí previsto «compromisso arbitral» brotava de imposição da lei e não da genuína vontade das partes. Mas nada impediria que estas, conhecedoras do teor do «novo regime» em vigor, optassem por manter o compromisso arbitral como resultado da sua vontade.

O que constatamos, face aos contornos deste caso concreto, é que, decorridos mais de 10 anos sobre a data da entrada em vigor do novo regime de 2006, continua a constar do contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, que foi celebrado entre as aqui partes, o artigo 36º referente ao compromisso arbitral.

Não sendo de supor que, passado tanto tempo, o MM e EDP-Distribuição desconheciam a lei, e nomeadamente a faculdade que lhes foi devolvida pelo legislador para poderem optar pelos tribunais estaduais ou pelo tribunal arbitral, essa manutenção da «cláusula compromissório» só poderá significar que a mesma, embora nascida por imposição da lei, acabou mantida por vontade das partes.

4. Ressuma, pois, que o acórdão recorrido, na medida em que entendeu ser o tribunal estadual, e não o arbitral, o competente para conhecer do presente litígio, que tem a ver, obviamente, com a execução do contrato de concessão existente entre as partes, errou no seu julgamento de direito, fazendo uma errada interpretação e aplicação dos artigos 71º nº3 e nº4, do DL nº29/2006, de 05.02, 73º, nº2 e nº4, do DL nº172/2006, de 23.08, e Base XLI do «Anexo IV» a este último.

Deve, por conseguinte, ser concedido provimento a esta revista e, em conformidade, ser revogado o acórdão recorrido.

IV. Decisão

Nos termos do exposto, decidimos conceder provimento ao presente recurso de revista e revogar o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, o Relator atesta que os Juízes Adjuntos - Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros MADEIRA DOS SANTOS e CARLOS CARVALHO - têm voto de conformidade.

Lisboa, 10 de Setembro de 2020. - José Augusto Araújo Veloso (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

Segue acórdão de 19 de Novembro de 2020:

Descritores:

REFORMA QUANTO A CUSTAS

DISPENSA DE REMANESCENTE

Sumário:

«Quando o processo termine antes de concluída a fase de instrução, não há lugar ao pagamento do remanescente» da taxa de justiça.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do STA:

1. Notificadas do acórdão de 10.09.2020, e em tempo, vieram as partes - MUNICÍPIO DE MATOSINHOS [MM] e EDP, DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA, S.A. [EDP] - requerer a sua «reforma quanto a custas» bem como a «dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça» - artigos 616º, nº1, do CPC, ex vi 1º do CPTA, e 6º, nº7, do RCP.

2. Em sede de saneador-sentença foi atribuído a esta acção administrativa o «valor de 2.288.636,66€», tendo o TAF do Porto, nesse mesmo momento processual - saneador - julgado parcialmente inadmissível o articulado réplica e absolvido da instância a ré EDP, com fundamento no julgamento de procedência da excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral. Resultou «condenado em custas o autor MM».

3. A apelação apresentada por este último obteve parcial provimento junto do TCAN, o qual «revogou a sentença recorrida na parte em que absolve a ré EDP da instância». E, assim, foram «condenadas em custas ambas as partes, na proporção de metade para cada uma delas».

4. O recurso de revista interposto pela ré EDP obteve provimento, tendo sido revogado o acórdão recorrido e «condenada em custas a recorrente».

Apreciando os actuais requerimentos:

5. É ostensivo o erro de condenação da recorrente nas custas da revista. Efectivamente, tendo sido «concedido provimento» ao recurso de revista obviamente que as custas do mesmo devem recair sobre o recorrido MM, e não sobre quem nele foi vencedor, a EDP [artigo 527º do CPC ex vi 1º do CPTA].

Mas ao revogar o acórdão recorrido - do tribunal de apelação - o acórdão da revista repõe o decidido pela sentença de 1ª instância, o que significa que as custas da acção cabem também ao MM enquanto seu autor.

Temos, pois, que cabem ao MM, enquanto autor e recorrido, todas as custas, da acção e da revista. Nesse sentido deverá ser reformado o acórdão, quanto a custas, tal como solicitado pelas partes [artigo 616º, nº1, do CPC, ex vi 1º do CPTA].

6. Nos termos do artigo 6º, nº8, do Regulamento das Custas Processuais [RCP] «Quando o processo termine antes de concluída a fase de instrução, não há lugar ao pagamento do remanescente».

É precisamente o caso destes autos, que terminaram com uma absolvição da instância em sede de saneador-sentença, antes de iniciada, sequer, a fase de instrução.

Importará declarar, portanto, que no presente caso «não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça».

Nestes termos, decidimos reformar o acórdão de 10.09.2020 quanto a custas passando a respectiva condenação a ser feita nos seguintes termos: «Custas pelo MUNICÍPIO DE MATOSINHOS quer neste STA quer nas instâncias, não havendo lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça».

Sem custas.

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, o Relator atesta que os Juízes Adjuntos - Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros MADEIRA DOS SANTOS e CARLOS CARVALHO - têm voto de conformidade.

Lisboa, 19 de Novembro de 2020

José Veloso